N. 00785/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00139/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di ER (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 139 del 2015, proposto da:
Ganosis Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Faustino De Palma e Angelina De Palma, con domicilio eletto in ER, p.zza F.Alario, n. 8 c/o C. Viscardi;

contro

Comune di Torrioni, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti di

MP LE e DA De IO AO, in proprio e quale capogruppo di imprese costituito con la ditta RU AZ, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso il suo studio in ER, Via Velia, n. 15;
MP RU AZ, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) della determinazione n. 87 del 22/12/2014 del Comune di Torrioni (mai notificata al ricorrente) recante l’aggiudicazione definitiva dei lavori di realizzazione strada di collegamento locali comunali alla Via Provinciale e realizzazione di illuminazione a led (cod. GIG 57462936FD) in favore dell’ATI MP LE DA De IO AO (Capogruppo) – MP RU AZ (Mandante);

2) dell’avviso di aggiudicazione definitiva della gara de qua del 22.12.2014 (in pari data comunicata al ricorrente);

3) del verbale di gara n. 5 del 30/07/2014 della Commissione Giudicatrice con il quale dispose l’aggiudicazione in via provvisoria del citato appalto in favore della predetta ATI;

4) della nota prot. N. 1798 del 22.12.2014 con cui il Responsabile dell’UTC di Torrioni rigettò l’istanza di revoca dell’aggiudicazione provvisoria proposta dal Consorzio ricorrente;

5) del contratto stipulato tra l’Amministrazione Comunale e l’ATI aggiudicataria, se ed in quanto intervenuto;

6) di ogni altro atto provvedimento connesso, collegato e consequenziale, nonché

Per il risarcimento del danno ex art. 30 C.P.A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di MP LE DA De IO AO;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2015 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con ricorso notificato in data 21 gennaio 2015 e ritualmente depositato il successivo 28 gennaio, il “Ganosis Consorzio Stabile”, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , impugna l’atto, meglio distinto in epigrafe, con il quale il Comune di Torrioni ha aggiudicato in via definitiva, in favore dell’ATI MP LE DA De IO AO (Capogruppo) – MP RU AZ (Mandante), i lavori di realizzazione strada di collegamento locali comunali a led (cod. CIG 57462936FD). Il ricorrente - dopo aver evidenziato che trattasi di procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo pari ad € 1.650.000,00 oltre IVA, all’esito della quale si collocava al secondo posto con un punteggio complessivo di 86,279 con un ribasso pari al 13,130% - solleva le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 40 D.Lgs. 163/2006 e degli artt. 60 e 76, c. 5, D.P.R. n. 207/2010, in quanto la capogruppo MP De IO AO risulterebbe sprovvista di valida attestazione SOA alla data (05.07.2014) di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara per la tardiva attivazione della procedura di rinnovo rispetto al termine (90 gorni) contemplato dalla su citata disciplina;

2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 d.lgs. n. 163/2006;

3) diritto del ricorrente al risarcimento del danno;

4) declaratoria di inefficacia del contratto ex artt. 121 e/o 122 C.P.A.

Si costituisce l’MP LE e DA De IO AO, nella qualità ut supra , proponendo ricorso incidentale avverso il verbale di gara n. 1 dell’11.7.2014 nella parte in cui si dispone l’ammissione alla gara del Consorzio ricorrente, per le seguenti ragioni:

1) violazione e falsa applicazione sezione XI.2.2. Lett. F) Bando di gara, in quanto nessuna delle ditte consorziate sarebbe in possesso di qualificazione SOA in corso di validità per la categoria di lavorazioni richieste (OG3 e OG1);

2) violazione e falsa applicazione art. 118 D.Lgs. 163/2006 per la omessa specificazione del nominativo dell’impresa beneficiaria del subappalto.

Alla camera di consiglio del 26 febbraio 2015, rese edotte le parti, il ricorso è introitato in decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti di legge.

I. Il ricorso incidentale, avente espressa finalità paralizzante dell’intrapresa di parte ricorrente, è meritevole di essere esaminato con precedenza rispetto al gravame introduttivo.

Tale ricorso risulta infondato.

I.1. Non coglie nel segno il primo mezzo, col quale si assume la violazione della norma di bando (sezione XI.2.2., lett. F) laddove impone che “ in caso di riunioni temporanee di imprese, di consorzi, e G.E.I.E. l’attestazione di qualificazione dovrà, in ogni caso, essere posseduta, a pena d’esclusione, da ciascuna impresa riunita, consorziata o partecipante al G.E.I.E. ”. Denota la infondatezza del rilievo, in assenza di specifiche indicazioni testuali contenuta nell’invocata previsione di bando, la pacifica natura di consorzio stabile della ricorrente, dovendosi imputare i requisiti di qualificazione al consorzio stesso invece che alle singole consorziate. Osserva, infatti, il Supremo Consesso di G.A. (Consiglio di Stato sez. V 22 gennaio 2015 n. 244) che, “ai sensi dell'art. 36, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, il consorzio stabile può partecipare ai procedimenti ad evidenza pubblica per la scelta del contraente assumendo direttamente l'obbligo di eseguire le prestazioni contrattuali; in sostanza la partecipazione di un consorzio stabile comporta l'esecuzione delle prestazioni contrattuali ad opera di un soggetto affidatario costituito in forma collettiva che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate alle quali affida i lavori e, in dipendenza di tale circostanza, l'attività compiuta dall'impresa consorziata si imputa al consorzio stesso, il quale si qualifica come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese con la conseguenza che non solo la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti dell'Amministrazione aggiudicatrice investe esclusivamente il consorzio senza estendersi in via solidale all'impresa incaricata dell'esecuzione del contratto, ma la verifica dei requisiti di qualificazione avviene in capo al consorzio che, a tale fine, può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate”.

I.2. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso, col quale si lamenta la violazione dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata specificazione del nominativo dell’impresa beneficiaria del subappalto, proprio per l’indiscusso possesso dei requisiti di qualificazione in capo al consorzio in quanto tale. Il Supremo Consesso di G.A. (Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 846; v. anche sez. V, 17 novembre 2014, n. 5622 ) afferma, infatti, che “Nelle gare pubbliche, la mancata preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore costituisce causa di legittima esclusione quando il concorrente è sfornito della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare”, con esclusione quindi, come nel caso di specie, del subappalto facoltativo.

Il ricorso incidentale è pertanto da respingere.

II. Il ricorso principale è fondato.

II.1 Col primo mezzo, parte ricorrente assume la violazione dell’art. 76, comma 5, del d.p.r. n. 207/2010, in quanto, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (05.07.2014), la controinteressata MP LE e DA De IO AO non sarebbe in possesso di attestazione SOA valida ed efficace per avere attivato la procedura di rinnovo soltanto il 04.04.2014, quindi ben oltre il termine previsto dalla citata disposizione, scadente il 25.02.2014. Il rilievo risulta fondato in considerazione della soluzione di continuità tra le due autorizzazioni SOA rilasciate, in tempi successivi, in favore della ricorrente (n. 7130/45/00 e n. 8758AL/45/00), non potendosi riconoscere portata effettuale retroattiva a quella del 14/07/2014, in ragione della tardiva richiesta di rinnovo del contratto di attestazione. Infatti, ai sensi dell’art. 76, comma 5, secondo periodo, DPR n. 207/2010, l’impresa, che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione, deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con altra autorizzata “almeno 90 giorni prima della scadenza del termine” triennale o quinquennale (con l’art. 7, comma 1, L. n. 166/2002 e l’art. 1 DPR n. 93/2004 l’efficacia dell’attestazione SOA è stata aumentata da 3 a 5 anni). Al riguardo, la recente Adunanza Plenaria n. 27 del 18.7.2012, come evidenziato in ricorso, ha risolto il contrasto di opinioni, emerso in sede giurisprudenziale, in ordine alla partecipazione delle imprese alle gare indette dopo la scadenza del termine di efficacia delle attestazioni per effetto della sola richiesta tempestiva della verifica triennale ancorché questa si compia successivamente. Ebbene, secondo l’autorevole Collegio “l'esame combinato dei commi 1 e 7 dell'art. 77 avvalora la conclusione che distingue il regime applicabile in base alla tempestività, o meno, della richiesta di verifica triennale. Nel caso in cui la richiesta venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, viene meno la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell'attestazione rispetto alla scansione della procedura di verifica, con la conseguenza che, ai sensi del comma 7, la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more, in forza del comma 1, scatterà il divieto di partecipazione. A tale regime fa eccezione il caso della richiesta tempestiva che, in una logica di incentivazione di comportamenti virtuosi, consente l'ultravigenza dell'attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura e, in caso di esito positivo, la saldatura del relativo esito con la scadenza del triennio. Una diversa interpretazione, che impedisse l'ammissione alla procedura di gara anche in caso di presentazione di domanda tempestiva di verifica, oltre a sortire l'effetto irragionevole di sanzionare l'impresa diligente che confidi nella tempestiva evasione della procedura da parte della SOA, condurrebbe ad una interpretatio abrogans del comma 1 dell'art. 77, che, solo con riguardo alla richiesta tardiva, ha sancito l'effetto preclusivo di cui si è detto”. L’orientamento assunto dall’Adunanza Plenaria fa quindi leva sulla disciplina introdotta dal regolamento di attuazione al codice dei contratti pubblici, che parzialmente innova rispetto alla disciplina previgente di cui all’art.15 bis del D.P.R. n. 34/2000, scolpendo un preciso onere a carico dell’impresa di attivarsi ai fini del rilascio di una nuova attestazione SOE o per la sola verifica triennale nel termine anzidetto. Ritiene il Collegio, come auspicato in ricorso, che la latitudine applicativa del principio di ultrattività investe entrambe dette ipotesi, il cui concreto avveramento, come osservato dall’AVCP (parere di precontenzioso n. 16/2014), discende da una libera scelta dell’impresa il cui esercizio non può ridondare a suo carico. Ne consegue che soltanto quando questa abbia richiesto, entro il predetto termine di 90 giorni, il rinnovo dell’attestazione SOA o la sua verifica triennale, può partecipare alle gare indette dopo il triennio o dopo il quinquennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale, sempre che l’esito positivo di tali domande intervenga, ai sensi dell’art. 11, comma 8, D.Lg.vo n. 163/2006, dopo l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma prima della stipula del contratto di appalto, cioè durante la fase della verifica del possesso da parte del soggetto aggiudicatario dei requisiti di ammissione alla gara. Ciò in quanto, in applicazione del principio del favor partecipationis , cioè del principio di favorire la più ampia partecipazione nei procedimenti di evidenza pubblica, l’impresa, che ha presentato diligentemente le suddette domande 90 giorni prima della scadenza del termine e che ha confidato nella tempestiva evasione delle domande da parte della SOA entro il termine di 90 giorni stabilito dall’art. 76, comma 3, DPR n. 207/2010, non può essere penalizzata con l’esclusione dalla gara, ma deve essere consentita l’ultravigenza della SOA scaduta con la saldatura del periodo decorrente dalla scadenza fino all’esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc , sempre che tali atti sopraggiungano prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contrato di appalto (TAR Basilicata, 29 aprile 2013, n. 214). In conclusione, di tale estensione della portata effettuale dell’attestazione SOA l’MP LE e DA De IO AO, per le ragioni anzidette, non può beneficiare.

Tanto è sufficiente per l’accoglimento del ricorso principale, ritenuta assorbita ogni altra censura, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

III. Va altresì accolta, ai sensi dell’art. 122 CPA, la domanda di inefficacia del contratto, nelle more stipulato con l’ATI MP De IO AO – MP RU AZ, avuto riguardo allo stato dei lavori alla data del 20.2.2015, in quanto, come documentato in atti mediante perizia giurata del direttore dei lavori, risulta che l’ammontare dei lavori è pari soltanto ad € 69.850,00 rispetto all’importo complessivo pari ad € 1.650.000,00 oltre IVA. Va altresì rilevata la posizione di seconda graduata conseguita dalla ricorrente all’esito della gara, con conseguente diritto all’aggiudicazione del contratto d’appalto con decorrenza dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza.

Va conclusivamente accolta la domanda risarcitoria in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato dall'Amministrazione con l’ATI MP De IO AO – MP RU AZ.

IV. Residua l'esame della domanda risarcitoria ex art. 124 c.p.a., poiché questo giudice non può oggettivamente dichiarare l'inefficacia della parte del contratto che ha già avuto esecuzione e la domanda risarcitoria, presentata per il caso di stipula del contratto d’appalto, deve trovare pieno ingresso e piena considerazione in relazione a tale parte del contratto. Anche tale domanda va accolta e pertanto può disporsi il risarcimento del danno per equivalente ex art. 2043 c.c., sussistendovi tutti i presupposti (illegittimità dell'aggiudicazione, nesso di causalità, colpa in re ipsa trattandosi di appalti pubblici - Consiglio di Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686).

Ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a. questo Collegio può stabilire i criteri in base ai quali il Comune deve proporre a favore del creditore, odierno ricorrente, il pagamento di una somma entro un congruo termine a titolo di risarcimento danni. Tale termine viene stabilito, nella specie, in novanta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione della predetta sentenza al Comune.

Nel caso di specie, è possibile stabilire i seguenti criteri:

- deve essere esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, non essendo detto criterio oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, essendo necessaria la prova documentata, a carico dell'impresa, della percentuale di utile che avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686) nel periodo intercorrente tra l’inizio dei lavori e il subentro sopra indicato;

- la percentuale di utile che avrebbe conseguito l'aggiudicataria deve essere parametrata, come detto, al periodo intercorrente tra l’inizio dei lavori e il subentro sopra indicato;

- il mancato utile come sopra individuato spetta nella misura integrale solo se la concorrente dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare mezzi e maestranze, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, con la conseguente decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686);

- per quanto riguarda il danno emergente, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto implica per le imprese la sopportazione di costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione; quindi nulla è dovuto a tale titolo (Consiglio di Stato, sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392);

- in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, è onere dell'interessato richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento del c.d. danno curriculare (come nella specie) e fornirne adeguatamente la relativa prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004);

- per liquidare l'obbligazione di risarcimento del danno da fatto illecito, il giudice deve effettuare una duplice operazione; innanzitutto va reintegrato il danneggiato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto, dovendosi così provvedere alla rivalutazione del credito, cioè alla trasformazione dell'importo del credito originario in valori monetari correnti alla data in cui è compiuta la liquidazione giudiziale; normalmente questa operazione viene effettuata avvalendosi del coefficiente di rivalutazione elaborato dall'Istat, applicando l'indice dei prezzi al consumo per famiglie di operai e impiegati, se non dimostrato un diverso indice di rivalutazione.

In secondo luogo, dovrà calcolarsi il cd. danno da ritardo, utilizzando il metodo consistente nell'attribuzione degli interessi (c.d. compensativi), da calcolare secondo i criteri già fissati dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 1712/95), secondo cui gli interessi (ad un tasso non necessariamente corrispondente a quello legale) vanno calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno, cioè con riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la predetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686).

Pertanto, sempre ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., le parti devono giungere ad un accordo sulla base di detti criteri; in difetto, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV c.p.a., possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l'adempimento degli obblighi ineseguiti.

V. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, oltre alla refusione del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di ER (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso 139/2015, come in epigrafe proposto da Ganosis Consorzio Stabile, lo accoglie e, per l’effetto:

- Annulla gli atti impugnati; dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con l’ATI MP De IO AO – MP RU AZ.

- Dispone il subentro del ricorrente nell’appalto, con decorrenza dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza ai sensi di cui in motivazione;

- Dispone il risarcimento del danno per equivalente e a favore del ricorrente ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., con le modalità e nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Torrioni al pagamento delle spese di lite, in favore della ricorrente, nell’importo di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e alla refusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ER nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Maurizio Santise, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)