Pubblicato il 03/06/2025

N. 00242/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00256/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la MI Romagna

sezione staccata di MA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 256 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Soragni, Liliana Bertolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Reggio MI, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Enrica Chierici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- dei provvedimenti di sospensione dell’ordine professionale provinciale di Reggio MI in data 30 dicembre 2021, n. prot. -OMISSIS-; -OMISSIS-, n. prot. -OMISSIS-; -OMISSIS-, n. prot. -OMISSIS-; -OMISSIS- n. prot. -OMISSIS-; -OMISSIS-; -OMISSIS-, n. prot. -OMISSIS-; -OMISSIS-, n. prot. -OMISSIS-;

- delle delibere del Consiglio Direttivo del OMCeO di Reggio MI del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-; del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-;

………..nonchè per la condanna

al risarcimento dei danni tutti patiti dalla ricorrente, relativi alla perdita della retribuzione, alla perdita di chance .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Reggio MI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2025 la dott.ssa Paola Pozzani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente agisce in giudizio per l'annullamento degli epigrafati provvedimenti di sospensione emessi dall’Ordine professionale provinciale di Reggio MI, nonché delle delibere del Consiglio Direttivo del OMCeO di Reggio MI del -OMISSIS- n. -OMISSIS- e del -OMISSIS- n. -OMISSIS-, sollevando questioni di legittimità costituzionale delle norme presupposte; chiede, infine, la condanna al risarcimento dei danni patiti dall’esponente, relativi alla perdita della retribuzione ed alla perdita di chance .

La difesa attorea formula le seguenti questioni di costituzionalità:

- dell’art. 4 comma 4 del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 così come modificato dal D.L. n. 172 del 26 novembre 2021, convertito nella L. 21 gennaio 2022 n. 3: - nella parte in cui prevede quale effetto dell’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, l’immediata sospensione dell’esercizio delle professioni sanitarie; - nei confronti dell’art. 2 Cost., perché il principio di autodeterminazione dell’individuo non può soccombere di fronte alla tutela della salute pubblica qualora l’esigenza di solidarietà di cui all’art. 4 Cost. non sia correttamente bilanciata di fronte al sacrificio della propria autodeterminazione; - nei confronti dell’art. 3 Cost, perché nelle scelte del Legislatore, il rischio di effetti avversi permanenti, nonché di morte da vaccino, non sono ragionevolmente bilanciati a fronte dell’obbligo del super green pass; - nei confronti dell’art. 32 della Cost., perché il diritto alla tutela della salute pubblica non può consentire il sacrificio individuale al diritto alla vita qualora tale rischio sia presente e certificato;

- dell’art. 4 comma 2 del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 così come modificato dal D.L. n. 172 del 26 novembre 2021, convertito nella L. 21 gennaio 2022 n. 3: - nei confronti dell’art. 3 Cost., in combinato disposto con l’art. 32 Cost., laddove le guarentigie e le garanzie per il sottoponimento ad un trattamento sanitario obbligatorio vengono eluse dal D.L. 44/2021, convertito con L. 76/2021, nella parte in cui non si prevede la prescrizione del medico curante né la presenza di una valutazione medica indipendente ai fini dell’accertamento del proprio stato di salute; - l’art. 3 Cost., perché si creerebbe evidente pregiudizio non sorretto da alcuna motivazione di ordine scientifico nonché sproporzionata ed irragionevole nella lavoratrice che, presentando ad oggi elevata risposta umorale ed immunitaria contro il SARS-COV-2 si trova, ciononostante, ad essere impedita all’accesso nei luoghi di lavoro sul pregiudizio di una mancata protezione non provata e su una asserita capacità di contagio non provata, secondo quanto ad oggi previsto D.L. 44/2021;

- dell’art. 4 comma 4 e comma 5 del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 così come modificato dal D.L. n. 172 del 26 novembre 2021, convertito nella L. 21 gennaio 2022 n. 3: - l’art. 3 Cost., perché si creerebbe evidente disparità di trattamento tra il lavoratore che, non avendo più i requisiti fisici, secondo i D.L. 44/2021, viene sospeso perdendo ogni diritto durante il periodo di sospensione, mentre ex art. 3 del D.Lgs. 216/2003 il lavoratore ha riconosciuto il diritto di essere ricollocato e spetta al datore di lavoro dimostrare che non era possibile adibire il dipendente ad altra mansione;

- dell’art. 4 del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 così come modificato dal D.L. n. 172 del 26 novembre 2021, convertito nella L. 21 gennaio 2022 n. 3: - violazione art. 1 Cost, laddove il D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii impedisce al lavoratore di svolgere la propria attività, di non percepire alcuna retribuzione, ed ogni altro emolumento, anche già eventualmente maturato, se non in possesso di super green pass; - violazione art. 2 Cost. laddove il D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii non garantisce i diritti fondamentali del lavoratore; - violazione art. 3 Cost. laddove ai sensi del D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii i lavoratori non vaccinati sono discriminati rispetto ai colleghi vaccinati con i sieri anti covid19, in parità di condizioni (anche i lavoratori vaccinati possono contagiare ed essere contagiati), venendo addirittura ai primi impedito di prestare la loro attività professionale; - violazione art. 32 Cost. laddove ai sensi del D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii, non sono utilizzati i principi di cautela e prudenza a tutela della salute del lavoratore obbligato alla vaccinazione;

- dell’art. 4 del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 così come modificato dal D.L. n. 172 del 26 novembre 2021, convertito nella L. 21 gennaio 2022 n. 3: - in relazione all’art. 78 della Costituzione che non prevede in alcuna parte la formulazione dello “stato di eccezione”, rispetto all’adozione della delibera dello stato di emergenza di cui alla L. 101/2018 e di quelle successive e conseguenti; - in relazione all’art. 7 della L. 1/2018 che non prevede tra gli idealtipi di situazioni emergenziali che legittimano la deliberazione dello Stato di emergenza la “pandemia” o tipi affini, con illegittimità conseguente delle deliberazioni dello Stato di emergenza e di tutta la normativa, a cascata, adottata;

- del D.L. 221/2021 nella parte in cui prevede la “proroga dello stato di emergenza al 31.03.2022”, in violazione del limite di cui all’art. 24 della L. 1/2018 (due anni); in subordine, del D.L. 221/2021, nella medesima parte, perché costituente nuova disciplina normativa, disancorata dalla L. 1/2018 e, come tale, sprovvista dei caratteri della generalità e astrattezza.

In fatto la ricorrente rappresenta che:

- ella è Dirigente Medico di Medicina e Chirurgia di accettazione e urgenza, con contratto a tempo indeterminato e con attribuzione di incarico dirigenziale di Alta specialità a far data dal -OMISSIS-;

- in data 10 novembre 2021 il Direttore del Dipartimento della Sanità Pubblica dell’AUSL di Reggio MI accertava “ l’inosservanza dell’obbligo vaccinale con conseguente sospensione del diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implichino contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio SARS-COV-2 ”, comunicando inoltre il predetto atto al Datore di lavoro e all’Ordine dei Medici di Reggio MI (doc. all. 7);

- con provv. prot. n. -OMISSIS- del 10 novembre 2021, il Direttore Generale disponeva la sospensione dal servizio della ricorrente con tale motivazione: “ Non avendo al momento rinvenuto mansioni diverse da assegnarle che non comportino contatti interpersonali con colleghi ed utenti, o, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-COV-2… ”(doc. all. 8);

- in data 13 novembre 2021 l’Ordine dei Medici Chirurgici e degli Odontoiatri (OMCeO), con delibera d’urgenza presidenziale, comunicava la sospensione della ricorrente “comunque non oltre il 31.12.2021” (doc. all. 9);

- in data 30 novembre 2021, l’OMCeO ratificava la delibera d’urgenza presidenziale (doc. all. 10);

- in data 6 dicembre 2021, la Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurgici e degli Odontoiatri comunicava alla ricorrente il suo inserimento d’allerta IMI (doc. all. 11);

- in data 22 dicembre 2021, l’OMCeO di Reggio MI invitava la ricorrente a regolarizzare la sua posizione in merito all’obbligo vaccinale Covid-19, avvertendola che, in caso di mancata attestazione positiva del predetto, si sarebbe proceduti alla “ sospensione dall’esercizio professionale a far data dal 1° gennaio 2022 ” (doc. all. 12);

- in data 28 dicembre 2021, l’AUSL di Reggio MI comunicava alla ricorrente la conferma della sospensione del rapporto di lavoro “ fino al ricevimento da parte Sua di una comunicazione dell’assolvimento dell’obbligo vaccinale e comunque non oltre il termine del 15 giugno 2022 ” (doc. all. 13);

- in data 30 dicembre 2021, l’OMCeO di Reggio MI comunicava la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria alla ricorrente (doc. all. 14);

- in data 4 gennaio 2022, l’OMCeO comunicava nuovamente la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria alla ricorrente, con invio alla Federazione Nazionale competente (doc. all. 15);

- in data 4 aprile 2022, l’OMCeO di Reggio MI, dato il cambiamento normativo, comunicava la proroga della sospensione della professione sanitaria fino a far data al “ 31 dicembre 2022 ” (doc. all. 16).

In diritto la difesa attorea propone i seguenti motivi:

- “ Incostituzionalita’ della normativa applicata e violazione norme di diritto ”: richiamata la sentenza della Corte costituzionale n. 198 del 2021, le misure emergenziali debbono essere sempre disposte secondo i principi di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, invece non rispettati nel caso concreto;

- “I - Violazione e falsa applicazione della Legge 1/2018, artt. 7 e 24; - Violazione e falsa applicazione del dl 221/2021 art. 1; - Violazione dell’art. 78 Cost. nonche’ dei principi fondamentali dello Stato di diritto; - Violazione dei principi costituzionali dell’eccezionalita’ delle misure emergenziali. emergenza ad libitum; - Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 32, 36 della Costituzione; - Eccesso di potere per irragionevolezza; ingiustizia manifesta; contraddittorieta’ manifesta ”: ritenuto che la normativa emergenziale applicata” dall’Amministrazione presenti illegittimamente un termine indefinito comprimendo le libertà costituzionali dell’individuo e del lavoratore, la difesa attorea chiede la disapplicazione della normativa e in via subordinata solleva questione di legittimità costituzionale così formulata: “ perché esaminati il D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii, ne dichiari l’incostituzionalità in relazione ai seguenti articoli: ● in relazione all’Art. 78 della Costituzione che non prevede in alcuna parte la formulazione dello <Stato di eccezione>, rispetto all’adozione della Delibera dello Stato di Emergenza di cui alla L. 101/2018 e di quelle successive e conseguenti; ● In relazione all’art. 7 della L. 1/2018 che non prevede tra gli idealtipi di situazioni emergenziali che legittimano la Deliberazione dello Stato di emergenza la “pandemia” o tipi affini, con illegittimità conseguente delle Deliberazioni dello Stato di emergenza e di tutta la normativa, a cascata, adottata ” e “ questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte Costituzionale del D.L. 221/2021, nella parte in cui prevede la “proroga dello Stato di Emergenza al 31.03.2022”, in violazione del limite di cui all’art. 24 della L. 1/2018 (due anni); in subordine, il D.L. 221/2021, nella medesima parte, perché costituente nuova disciplina normativa, disancorata dalla L. 1/2018 e, come tale, sprovvista dei caratteri della generalità e astrattezza ”;

- “II - Violazione e falsa applicazione di legge del D.L. 44/2021, art. 4 e del D.L. 1/2022 sull’obbligo vaccinale per i sanitari e rischi per la salute; - Violazione e falsa applicazione di legge del d.l. 44/2021 in merito alla protezione (attiva e passiva) e all’efficacia del vaccino; - Violazione e falsa applicazione di legge del D.L. 44/2021, art. 4, comma 1; - Violazione e falsa applicazione di legge, sviamento di potere del D.P.C.M. 12.10.21; - Violazione e falsa applicazione di legge, sviamento del potere circolare Ministero della Salute del 04.08.2021; - Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 32, 36 della Costituzione; - Violazione dei principi di prudenza e precauzione; - Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’; - Eccesso di potere per irragionevolezza; ingiustizia manifesta; contraddittorieta’ manifesta; disparita’ di trattamento; - Sviamento del potere nei fini perseguiti dal legislatore con la campagna vaccinale rispetto ai reali effetti prodotti ”: l’obbligo vaccinale sarebbe illegittimamente prescritto in relazione al rischio desunto in via presuntiva dalla professione svolta dai sanitari, senza prevedere un riscontro concreto dello stesso né una prescrizione medica e senza risultati attendibili dell’efficacia e della sicurezza del vaccino.

Su tale profilo la difesa attorea chiede la disapplicazione della normativa e in via subordinata solleva questione di legittimità costituzionale così formulata: “ esaminati il D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii, ne dichiari l’incostituzionalità alla luce dei seguenti articoli: ● l’art. 2 Cost., perché il principio di autodeterminazione dell’individuo non può soccombere di fronte alla tutela della salute pubblica qualora l’esigenza di solidarietà di cui all’art. 4 Cost. non sia correttamente bilanciata di fronte al sacrificio della propria autodeterminazione; ● l’art. 3 Cost, perché nelle scelte del Legislatore, il rischio di effetti avversi permanenti, nonché di morte da vaccino non sono ragionevolmente bilanciati a fronte dell’obbligo del Super Green pass; ● l’art. 32 della Cost., perché il diritto alla tutela della salute pubblica non può consentire il sacrificio individuale al diritto alla vita qualora tale rischio sia presente e certificato; ● l’art. 3 Cost., in combinato disposto con l’art. 32 Cost., laddove le guarentigie e le garanzie per il sottoponimento ad un trattamento sanitario obbligatorio vengono eluse dal D.L. 44/2021 nella parte in cui non si prevede la prescrizione del medico curante né la presenza di una valutazione medica indipendente ai fini dell’accertamento del proprio stato di salute (demandato, ad oggi, al medico vaccinatore dell’hub) […] - violazione art. 1 Cost, laddove il D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii impedisce al lavoratore di svolgere la propria attività, di non percepire alcuna retribuzione, ed ogni altro emolumento, anche già eventualmente maturato, se non in possesso di super green pass; - violazione art. 2 Cost. laddove il D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii non garantisce i diritti fondamentali del lavoratore, - violazione art. 3 Cost. laddove ai sensi del D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii i lavoratori non vaccinati sono discriminati rispetto ai colleghi vaccinati con i sieri anti covid19, in parità di condizioni (anche i lavoratori vaccinati possono contagiare ed essere contagiati), venendo addirittura ai primi impedito di prestare la loro attività professionale; - violazione art. 32 Cost. laddove ai sensi del D.L. 44/2021, art. 4, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii, non sono utilizzati i principi di cautela e prudenza a tutela della salute del lavoratore obbligato alla vaccinazione; - A fronte delle evidenze scientifiche richiamate, nonché dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza, si censurano per tanto i provvedimenti di sospensione dall’esercizio della professione, con richiesta di applicazione di un sindacato di legittimità costituzionale del D.L. 44/2021, art. 4 per contrasto con l’art. 3 della Costituzione, nonché gli artt. 1, 2, 35 e 36 Cost .”.

- “ III Obbligo di vaccinazione ed efficacia degli anticorpi da infezione covid - Violazione e falsa applicazione di legge dell’art. 4, comma 2 del D.L. 44/2021; - Violazione e falsa applicazione di legge circolare ministeriale 08.04.2022; - Violazione dei principi costituzionali e degli artt. 1, 2, 3, 4, 32, 36 della Costituzione; - Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’; - Eccesso di potere per irragionevolezza; ingiustizia manifesta; contraddittorieta’ manifesta; disparita’ di trattamento; - Sviamento del potere nei fini perseguiti dal legislatore con la campagna vaccinale rispetto ai reali effetti prodotti ”: premesso che la ricorrente ha contratto il Covid-19 nell’ottobre 2020, rimanendo in malattia Covid dal 20 ottobre 2020 al 9 novembre 2020, la difesa attorea evidenzia che la normativa nazionale non esime dall’obbligo vaccinale coloro che hanno contratto la malattia, ignorando illegittimamente gli studi in materia che evidenziano una maggiore copertura dal contagio in caso di pregressa contrazione del virus piuttosto che in caso di vaccinazione.

Su tale profilo la difesa attorea chiede la disapplicazione della normativa e in via subordinata solleva questione di legittimità costituzionale così formulata: “ esaminato il D.L. 44/2021, art. 4, comma 2, convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii, ne dichiari l’incostituzionalità alla luce dei seguenti articoli: - l’art. 3 Cost., perché si creerebbe evidente pregiudizio non sorretto da alcuna motivazione di ordine scientifico nonché sproporzionata ed irragionevole nella lavoratrice che, presentando ad oggi elevata risposta umorale ed immunitaria contro il SARS-COV-2 si trova, ciononostante, ad essere impedita all’accesso nei luoghi di lavoro sul pregiudizio di una mancata protezione non provata e su una asserita capacità di contagio non provata, secondo quanto ad oggi previsto D.L. 44/2021 ”, riportandosi all’uopo (pag. 31 del ricorso), l’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale (doc. all. 53) circa l’obbligatorietà del vaccino e la conseguente sospensione dal lavoro adottata dal T.A.R. Lombardia in data 14 febbraio 2022.

- in “ via subordinata: annullamento del provvedimento di sospensione ”: parte ricorrente, qualora non si ritengano violati i principi fondamentali del nostro ordinamento, né si ritenga non manifestamente infondata l’eccezione di costituzionalità della normativa richiamata, chiede l’annullamento dell’impugnato provvedimento limitatamente alla mancata previsione della possibilità di svolgere l'attività professionale con modalità tali da non implicare contatti interpersonali o comunque il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, con condanna del datore di lavoro a ricollocare il lavoratore ricorrente in modo protetto; in caso contrario, qualora la normativa di riferimento (D.L. n. 44/2021) non preveda la possibilità di impiegare comunque il lavoratore prima di sospenderlo, chiede di sollevare questione di incostituzionalità dinanzi la Corte Costituzionale come da seguente quesito: “ perchè esaminato il D.L. 44/2021, art. 4, commi 4 e 5 convertito con la L. 76/2021 e ss mm ii ne dichiari l’incostituzionalità alla luce dei seguenti articoli: - l’art. 3 Cost., perchè si creerebbe evidente disparità di trattamento tra il lavoratore che, non avendo più i requisiti fisici, secondo i D.L. 44/2021, viene sospeso perdendo ogni diritto durante il periodo di sospensione, mentre ex art. 3 d.Lgs. 216/2003 il lavoratore ha riconosciuto il diritto di essere ricollocato e spetta al datore di lavoro dimostrare che non era possibile adibire il dipendente ad altra mansione ”, richiamando l’ordinanza del Tribunale di Brescia - Giudice del Lavoro, del 7 maggio 2022 con cui si è rinviata la questione dinanzi alla Corte Costituzionale in quanto “ non si può che rilevare che il pericolo di diffusione del virus, sia uguale in capo a qualsiasi lavoratore non vaccinato indipendentemente dal fatto che la omessa vaccinazione sia dovuta ad una scelta volontaria oppure ad un accertato pericolo per la sua salute. A parità di condizione (uguaglianza del pericolo di contagio per gli altri dipendenti, per gli ospiti ed i pazienti), non si comprende allora per quale motivo l’obbligo di repêchage debba sussistere solo a favore dei secondi (soggetti esentati o per i quali la vaccinazione è stata differita) e non anche a favore dei primi. Né potrebbe sostenersi che, nel settore sanitario, la differenza di trattamento sia giustificata da esigenze aziendali essendo stato previsto il repêchage per gli esentati o differiti senza limitazioni ed essendo stato altrettanto totalmente escluso per gli altri soggetti non vaccinati ” (doc. all. 55).

Sulla domanda risarcitoria, parte ricorrente evidenzia che l’interessata ha subito gravi pregiudizi di chances quali, ad esempio, quella relativa alla perdita della possibilità di partecipare alla selezione indicata all’allegato n. 65, in seguito alla sospensione de qua .

L’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Reggio MI si è costituito in giudizio il 29 giugno 2022, articolando le proprie difese come segue:

- sulla dedotta violazione e falsa applicazione della Legge n. 1/2018 sullo stato di emergenza: se è vero che la Legge n. 1/2018 (Codice della protezione civile) prevede che lo stato di emergenza possa prolungarsi nel limite dei 2 anni al massimo, vero è anche che tale legge può essere abrogata o derogata da legge successiva di pari rango (ossia la legge n. 221/2021 che ha disposto la proroga per un tempo ben determinato di due anni);

- sulla ex adverso asserita incostituzionalità dell’art. 4 del D.L. n. 44/21: richiamata la giurisprudenza in merito, l’obbligo vaccinale introdotto con il D.L. n. 44/2021 non è norma contrastante con il dettato costituzione ma, in realtà, come l’art. 32 Cost. prevede, concepita proprio al fine di tutelare la salute, nella sua duplice valenza di diritto dell’individuo e di interesse della collettività; la stessa legge Gelli-Bianco n. 24/2017, del resto, introduce il concetto della sicurezza alle cure che deve essere attuata da tutto il personale medico ed infermieristico, focalizzandosi sull’importanza della relazione di cura e di fiducia tra medico e paziente; il D.L. n. 44/2021, quindi, ha introdotto l’obbligo vaccinale non solo al fine di tutelare la salute pubblica ma anche al fine di “ mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza da parte dei suddetti soggetti ”, divenendo dunque un vero e proprio requisito che viene richiesto ai fini dell’esercizio dell’attività professionale (richiamando la sentenza n. 5/2018 della Corte Costituzionale, che in epoca antecedente la pandemia aveva stabilito i principi fondanti la legittimità costituzionale dell’obbligo vaccinale, stabilendo: “ la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32: - se il trattamento è diretto non solo a migliorare ma anche a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; - se si prevede che non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiono normali e, pertanto, tollerabili; - e se, nell’ipotesi di danno ulteriore sia prevista comunque la corresponsione di una indennità a favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria ”);

- sulla efficacia e sicurezza dei vaccini: è imprescindibile attenersi unicamente a dati scientifici ufficiali veicolati dalle competenti autorità pubbliche, nello specifico l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) e l’Istituto Superiore di Sanità (ISS), dovendosi ritenere infondate tutte le argomentazioni attoree che siano attinte da articoli non veicolati dall’AIFA e dall’ISS, Enti che hanno ripetutamente confermato l’efficacia della vaccinazione nel prevenire l’infezione, la malattia grave, il decesso e, seppur in misura meno significativa, ma sempre di segno positivo, della trasmissione dell’infezione; a sostegno della costituzionalità dell’obbligo vaccinale di cui al D.L. n. 44/2021, poi, la difesa dell’Amministrazione richiama la previsione normativa dell’equo indennizzo a favore dei soggetti che abbiano subito gli effetti negativi della vaccinazione, e che si pone come condizione di legittimità e di costituzionalità dell’obbligo vaccinale;

- sulla preventiva prescrizione medica: l’AIFA, nelle determine approvate, ha espressamente classificato i vaccini Covid-19 come farmaci che richiedono la prescrizione medica di tipo “RRL” (acronimo di “ricetta ripetibile limitativa”, ove prescrizione limitativa sta ad indicare che il farmaco viene somministrato unicamente in centri ospedalieri e/o da specialisti), e le prescritte modalità di somministrazione del vaccino e tutte le attività precedenti alla somministrazione valgono al pari di una prescrizione del MG;

- sulla somministrazione del vaccino a coloro che hanno contratto il virus (con copertura immunitaria “naturale”): nel caso specifico la ricorrente aveva contratto il Covid nell’ottobre 2020 con guarigione del 9 novembre 2020, quindi da più di dodici mesi; orbene, nelle difficoltà interpretative ed applicative dei dettami di cui alle circolari in materia (obiettivamente assai divergenti tra loro), l’Ordine dei Medici della Provincia di Reggio MI, con delibera n. 12 del 18.5.2022 (doc. 5), ha individuato dei criteri ai quali attenersi nel determinare la posizione degli iscritti che hanno contratto il Covid rispetto all’obbligo vaccinale di cui al D.L. n. 24/2022, con il risultato che la rideterminazione di tali criteri ha portato alla conclusione che i professionisti che hanno contratto il Covid senza avere alcuna dose vaccinale, ai fini del completamento del ciclo vaccinale primario per l’assolvimento dell’obbligo di cui all’art. 4 del D.L. 1 aprile 2021 n. 44, devono sottoporsi alla somministrazione di una dose di vaccino decorsi dodici mesi dall’infezione (calcolati a far data dal primo test diagnostico positivo), dovendo ritenersi che 12 mesi dopo l’infezione non sia da ritenersi più efficace o comunque non sia più sufficiente la copertura immunitaria fornita dagli anticorpi naturali; dunque la ricorrente, anche a considerare tale lasso di tempo (peraltro considerevolmente più lungo di quello previsto dalle circolari ministeriali) e posto che non è stato presentato alcun certificato del MG che certifichi condizioni di salute che giustificassero l’esonero o il differimento dell’obbligo vaccinale, era tenuta ad assolvere l’obbligo vaccinale (né, come confermato dal Ministero della Salute nella circolare comunicata dalla FNMCEO n. 10420/2021 del 22.7.2021, l’effettuazione di un test antigenico, che segnala la presenza di anticorpi, poteva essere valutata ai fini dell’esonero dall’obbligo vaccinale);

- sulla domanda formulata in via subordinata (annullamento per mancata reintegra in mansione che non comporta contatti): la previsione normativa di cui all’art. 4 del D.L. n. 44/2021, commi 7 e 8, è chiara nel prevedere che, per il periodo in cui la vaccinazione è omessa o differita ai sensi del comma secondo per condizioni cliniche del sanitario documentate da MG (e solo in tali casi), il datore di lavoro adibisce il lavoratore a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da -C (richiamando le precisazioni contenute nella comunicazione esplicativa della FNMCeO n. 184 del 24.9.2021).

Con decreto presidenziale n. 241 del 27 giugno 2022 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare ritenendo non sussistenti “ le ragioni di estrema gravità ed urgenza richieste dall’art. 56 del c.p.a. per la concessione della misura cautelare inaudita altera parte ”.

Con ordinanza collegiale n. 248 del 14 luglio 2022 si è poi respinta l’istanza cautelare “ Considerato che il ricorso, ad un sommario esame proprio della sede cautelare, non appare assistito dai prescritti requisiti per la concessione della richiesta misura cautelare, poiché, dagli elementi di valutazione acquisiti in corso di causa, non emergono profili che inducono ad una ragionevole previsione sull’esito favorevole del ricorso, anche in considerazione del consolidato orientamento della giurisprudenza in materia; ritenuto, inoltre, nel bilanciamento degli interessi coinvolti appare prevalente la tutela alla salute pubblica che la legge impositiva dell’obbligo di vaccinazione assicura ”.

Con ordinanza presidenziale n. 325 del 2 ottobre 2024 si è infine chiesto alle parti di comunicare se fossero intervenuti fatti o atti ulteriori nel corso del giudizio e alla parte ricorrente di confermare l’attualità dell’interesse alla definizione del giudizio.

Con atto depositato in giudizio il 29 novembre 2024 parte ricorrente ha dichiarato la persistenza del proprio interesse alla decisone.

L’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Reggio MI ha depositato memoria difensiva il 23 aprile 2025, evidenziando le recenti pronunce della Corte Costituzionale (nn. 14, 15 e 16 del 9 febbraio 2023) con cui la Corte ha ritenuto non irragionevoli e né sproporzionate le principali scelte adottate dal legislatore nel periodo pandemico in merito ai vaccini. In particolare, evidenzia la difesa dell’Amministrazione, la Corte ha dichiarato non fondate le questioni di costituzionalità (contrasto del D.L. n. 44/2021, art. 4, come modificato dal D.L. n. 172/2021 e come convertito con la L. n. 76/2021, con gli artt. 1, 2, 3, 4, 32, 78 della Costituzione) che erano state proposte riguardo a: 1) obbligo vaccinale (temporaneo) del personale sanitario; 2) esclusione, in caso di inadempimento dell’obbligo vaccinale, della corresponsione di emolumenti economici a carico del datore di lavoro per chi sia stato sospeso; 3) mancata esclusione della necessità di prestare il consenso informato alla vaccinazione.

L’Amministrazione ha, infine, evidenziato che la sentenza della Corte di Cassazione, Sezione lavoro, n. 15697 del 5 giugno 2024, ha ribadito tale concetto, disponendo che al sanitario che non abbia per scelta personale ottemperato all’obbligo vaccinale non spetta il rimborso delle retribuzioni perdute per i giorni di sospensione dal servizio successivi all’entrata in vigore del D.L. n. 172/2021, posto che tale norma ha fatto venir meno l’obbligo di repechage in capo al datore di lavoro e quindi la mancata vaccinazione contro il Sars-Cov-2 si configura come un inadempimento del lavoratore.

Alla pubblica udienza del 28 maggio 2025, uditi i difensori delle parti e dato loro avviso, ai sensi dell'art. 73, comma 3, C.p.a., della possibile declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio procede ad esaminare preliminarmente la questione di giurisdizione, come da avviso alle parti in udienza pubblica.

A tal proposito, nell’esaminare una controversia riguardante la sospensione dall'esercizio della professione di un fisioterapista che non aveva adempiuto l'obbligo vaccinale, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 28429 del 29 settembre 2022, hanno affermato che la giurisdizione spetta « al giudice ordinario, in quanto, alla luce del petitum sostanziale della promossa azione giudiziaria, la situazione di diritto soggettivo rivendicata (…) - ossia di continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista, nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale - non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge; e, del resto, immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo, l'istante rivolge le proprie doglianze di “inefficacia” e di “illegittimità” ».

Ad avviso delle Sezioni Unite, trova evidenza nella fattispecie dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale « la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188) ». Sottolineano, poi, le Sezioni Unite (par. 5.2) che « Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento - e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell'obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (D.L. n. 44 del 2021, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. n. 76 del 2021), le quali (…) stabiliscono una scansione procedimentale alla quale la stessa pubblica amministrazione - anzitutto la ASL e, quindi, residualmente (per la comunicazione all'interessato della misura sospensiva) l'Ordine professionale (quale ente pubblico non economico, che agisce come organo sussidiario dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici connessi all'esercizio professionale: cfr. Corte Cost., sent. n. 259 del 2019) - deve soltanto dare mera attuazione. È la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e - soprattutto - collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell'azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico. La ASL è tenuta unicamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale specificamente regolata, ossia che - nei termini stabiliti dalle stesse disposizioni di legge - si sia determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo vaccinale e darne, quindi, attestazione e comunicazione ("all'interessato, …e all'Ordine professionale") ».

Puntualizzano, poi, le Sezioni Unite che « da tale atto, di mera verifica dell'essersi determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo imposto dalla legge - che l'art. 4, comma 4, novellato dal D.L. n. 172 del 2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella originariamente regolata dal D.L. n. 44 del 2021, salvo i profili di competenza innanzi rammentati), come di "natura dichiarativa" - discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio della (libera) professione, che l'Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto. Anche là dove la legge consente l'esonero dall'obbligo vaccinale o il suo differimento non trova evidenza l'esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì - come rilevato dal pubblico ministero nelle proprie conclusioni scritte - una "mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l'unica causa codificata di esonero dall'obbligo vaccinale (ide est l'accertato pericolo per la salute)", la cui certificazione, sollecitata dall'interessato, deve provenire, peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella formulazione novellata del D.L. n. 44 del 2021, art. 4, comma 2, anche dal medico vaccinatore) ».

In definitiva, concludono le Sezioni Unite, è la stessa legge - all'esito del bilanciamento da essa stessa effettuato tra i diritti fondamentali implicati e raggiunto in termini di prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro - ad avere assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all'attività provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad essa margini di discrezionalità nell'esercizio del potere, affatto vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata dall’esercente la professione sanitaria.

Il Collegio ritiene di uniformarsi all’indirizzo del giudice regolatore della giurisdizione, conformemente all’opinione maturata presso la prevalente giurisprudenza di primo grado (cfr. T.A.R. MI-Romagna, MA, 5 marzo 2025 n. 84 e 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. MI-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024 n. 162; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 21 dicembre 2022 n. 566; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 15 dicembre 2022 n. 3261; T.A.R. Veneto, sez. III, 28 novembre 2022 n. 1815), che ha ricondotto, in modo condivisibile, l’attività oggetto di censura alla categoria della semplice attività di certazione, che in nessun modo implica, non solo l'esercizio di un potere decisionale, ma nemmeno valutativo, trattandosi di atto meramente ricognitivo, e come tale inidoneo a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo (cfr. T.A.R. MI-Romagna, MA, 5 marzo 2025 n. 84 e 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. MI-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024, n. 162; T.A.R. Toscana, sez. II, 21 ottobre 2022 n. 1188; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 11 ottobre 2022 n. 935; T.A.R. Liguria, sez. II, 22 aprile 2022 n. 306; T.A.R. Marche, 26 novembre 2022 n. 704; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 13 marzo 2023 n. 1614; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 14 ottobre 2022 n. 246).

Il Collegio conosce l’autorevole orientamento di segno contrario del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 2022 n. 10468; Consiglio di Stato, sez. III, 10 novembre 2022 n. 9822) e del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione SI (sentenza 19 dicembre 2022 n. 1279), e tuttavia ritiene di doversene discostare anche alla luce della successiva pronuncia della Corte Costituzionale (cfr. Corte Costituzionale 9 febbraio 2023 n. 16), la quale ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal T.A.R. Lombardia (ordinanza n. 22 del 2022) proprio per carenza di giurisdizione del giudice rimettente, e ciò in sede di “ verifica esterna e strumentale al riscontro della rilevanza delle questioni ” che spetta alla Corte Costituzionale anche in punto di giurisdizione (cfr. T.A.R. MI-Romagna, MA, 5 marzo 2025 n. 84 e 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. MI-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024, n. 162).

Ad avviso della Corte Costituzionale « La motivazione dell'ordinanza di rimessione in ordine all'eccepito difetto di giurisdizione non supera il vaglio della non implausibilità, al quale si attiene questa Corte in relazione alla verifica della rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate in via incidentale, venendo in rilievo, nel giudizio principale, il diritto soggettivo a continuare a esercitare la professione sanitaria. Le sezioni unite civili della Corte di cassazione, infatti, con ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429, hanno confermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria proprio in relazione all'impugnazione, da parte di un fisioterapista libero professionista, del provvedimento con cui l'Ordine professionale territorialmente competente lo ha sospeso dall'esercizio della professione sanitaria, per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale. In tale pronuncia la Corte di cassazione ha ritenuto che appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui viene in rilievo un diritto soggettivo - nella specie, quello ad esercitare la professione sanitaria - non intermediato dall'esercizio del potere amministrativo. Lo svolgimento dell'attività libero professionale, infatti, "viene sospeso temporaneamente ... in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa, che pone un requisito [la vaccinazione contro il SARS-CoV-2] per l'esercizio della stessa". È evidente, pertanto, la carenza di giurisdizione del rimettente sulla controversia relativa alla sospensione dall'esercizio della professione sanitaria, che - come sottolineato dalla richiamata ordinanza delle sezioni unite della Corte di cassazione - "discende, in modo automatico" dall'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, configurato come "requisito essenziale" imposto dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure ».

Questo arresto della Corte Costituzionale rafforza ulteriormente l’indirizzo che propende per la sottoposizione della causa al giudice naturale dei diritti (cfr. T.A.R. MI-Romagna, MA, 5 marzo 2025 n. 84 e 14 novembre 2024 n. 317; T.A.R. MI-Romagna, Bologna, sez. II, 1 marzo 2024, n. 162).

Giova, peraltro, sottolineare che lo stesso Consiglio di Stato, in tempi più recenti, si è espresso a favore della giurisdizione del giudice ordinario in subiecta materia , precisando che « dall’atto di mera verifica dell'essersi determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo imposto dalla legge - che l'art. 4, comma 4, novellato dal d.l. n. 172 del 2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella originariamente regolata dal d.l. n. 44 del 2021), come di "natura dichiarativa" - discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio della professione, che l'Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto. (…) È dunque, la stessa legge - all'esito del bilanciamento da essa stessa effettuato tra i diritti fondamentali implicati e, come detto, raggiunto in termini di prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro - ad avere assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all'attività provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad essa margini di discrezionalità nell'esercizio del potere, affatto vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata dalla ricorrente » (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, parere 29 aprile 2024 n. 552).

In conclusione, a fronte dei descritti approdi giurisprudenziali occorre dare atto che la giurisdizione non appartiene al giudice amministrativo, e che, quindi, il ricorso introduttivo va dichiarato inammissibile, dovendo la causa essere riassunta innanzi al giudice ordinario nei termini e per gli effetti di cui all'art. 11 del Codice del processo amministrativo.

Le spese di lite possono essere integralmente compensate stante i contrasti interpretativi esistenti al momento della presentazione del ricorso, fermo restando quanto già liquidato in sede cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'MI Romagna, Sezione staccata di MA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, salva la riproposizione della controversia innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11, comma 2, C.p.a.

Spese di lite compensate, fermo restando quanto già liquidato in sede cautelare.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente.

Così deciso in MA nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Caterina Luperto, Referendario

Paola Pozzani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Pozzani	Italo Caso

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.