Pubblicato il 26/02/2021

N. 00522/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02281/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2281 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Vivisol S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Emanuele Assereto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Franco Ferrari in Milano, via Larga 23;

contro

Aria - Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras, Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudia Sala in Milano, via Fabio Filzi 22;

nei confronti

Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Francalanci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Rossi in Milano, via Fratelli Bronzetti n. 5;

per l'annullamento

1) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della determinazione n. 888 del 16 novembre 2020 di Aria S.p.A., a firma del Delegato Generale per i Beni e Servizi, avente ad oggetto “Aria 2020 127 – procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di un servizio di nutrizione artificiale domiciliare”: aggiudicazione della procedura”, limitatamente all'aggiudicazione del lotto 1 della suddetta procedura di gara a favore di Sapio Life s.r.l., pubblicata in pari data;

b) della nota Prot. IA.2020.0057467 del 13 novembre 2020 del R.U.P., recante “Proposta di aggiudicazione: “Aria_2020_127 – procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di un servizio di nutrizione artificiale domiciliare”, limitatamente al lotto 1;

c) della mancata esclusione dalla procedura di gara di Sapio Life s.r.l.

d) dell'aggiudicazione della gara di cui al punto a) a favore di Sapio Life s.r.l.

e) quali atti presupposti, della proposta di aggiudicazione, di tutti i verbali di gara e delle connesse operazioni e valutazioni, con riferimento al Lotto 1;

f) quali atti presupposti, del disciplinare di gara, del capitolato speciale e del bando di gara;

g) di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto, ove medio tempore stipulato,

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente, in RTI con Medicair Italia s.r.l., in accoglimento di uno o più dei motivi proposti, di conseguire l'aggiudicazione, anche a mezzo di subentro, per l'intera durata dell'affidamento, o, in via gradata, a conseguire il risarcimento per equivalente.

e per la condanna

della resistente al risarcimento del danno in forma specifica (con l'aggiudicazione anche tramite subentro da parte della ricorrente), ovvero, in subordine, per equivalente

2) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato il 15 febbraio 2021:

- della determinazione n. 103 del 4 febbraio 2021 di Aria S.p.A., a firma del Direttore Generale, avente ad oggetto “Aria_2020_127 – procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. N. 50/2016, per la fornitura di un servizio di nutrizione artificiale domiciliare”: conferma dell'aggiudicazione dei lotti 1 e 3 della procedura”, limitatamente alla conferma dell'aggiudicazione del lotto 1 della suddetta procedura di gara a favore di Sapio Life s.r.l., trasmessa in data 5 febbraio 2021 (doc. 28);

- della “proposta di aggiudicazione: Lotto 1 e 3 della procedura Aria_2020_127 – procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di un servizio di nutrizione artificiale domiciliare” del RUP del 2 febbraio 2021 (doc. 29);

- del verbale n. 11 del 19 gennaio 2021 della Commissione Aggiudicatrice, trasmesso in data 5 febbraio 2021 (doc. 30):

nonché, quali atti presupposti, dei provvedimenti ed atti già impugnati mediante il ricorso introduttivo,

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto, ove medio tempore stipulato,

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente, in RTI con Medicair Italia s.r.l., in accoglimento di uno o più dei motivi proposti, di conseguire l'aggiudicazione, anche a mezzo di subentro, per l'intera durata dell'affidamento, o, in via gradata, a conseguire il risarcimento per equivalente.

e per la condanna

della resistente al risarcimento del danno in forma specifica (con l'aggiudicazione anche tramite subentro da parte della ricorrente), ovvero, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria - Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti S.p.A. e di Sapio Life S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Fabrizio Fornataro uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale in collegamento da remoto mediante videoconferenza, anche ai sensi dell'art. 60 cpa;

Trattenuta la causa in decisione con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 conv. con legge n. 176/2020;

In via preliminare, il Tribunale evidenzia che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta esaustiva trattazione delle questioni oggetto di giudizio.

Con un primo gruppo di censure, formulate con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente contesta la radicale inattendibilità dell’offerta aggiudicataria, siccome avente ad oggetto prodotti non più in commercio e come tali non suscettibili di essere forniti in sede esecutiva.

Le censure sono fondate.

In particolare il Tribunale osserva che:

- l’aggiudicataria ha offerto 5 tipologie di pompe, solo due delle quali - OC FI e OC FI US presentano la connessione ENfit come richiesto, in modo inderogabile, dal capitolato;

- tuttavia, i macchinari da ultimo indicati, cui si riferiscono le schede tecniche prodotte in corso di gara, non sono più in produzione da epoca anteriore alla presentazione dell’offerta, come documentato dalle dichiarazioni rese dal produttore;

- tale circostanza inficia radicalmente l’offerta aggiudicataria, che si caratterizza per essere riferita a prodotti che non sono più in commercio e che, pertanto, non possono essere forniti nella loro materiale consistenza;

- sul punto, non è condivisibile la tesi della Commissione, laddove sostiene che esula dalle sue attribuzioni la valutazione della commerciabilità dei prodotti offerti, in quanto spetta all’organo valutatore accertare l’effettiva praticabilità dell’offerta presentata;

- le carenze evidenziate non sono superabili in virtù dell’impegno del fabbricante, esibito solo in sede processuale, a fornire prodotti attualmente in commercio, seppure connotati da un codice identificativo diverso da quello indicato nelle schede tecniche prodotte in gara da Sapio Life s.r.l.;

- invero, tale circostanza conferma che la fornitura avrebbe comunque ad oggetto un prodotto diverso da quello offerto, fermo restando che nessuna dichiarazione di equivalenza è stata prodotta in corso di gara e che, di conseguenza, la stazione appaltante non è stata posta in condizione di verificare l’effettiva corrispondenza tra i prodotti;

- in definitiva le allegazioni processuali e la documentazione depositata confermano la tesi del ricorrente nella parte in cui lamenta che il prodotto che sarebbe effettivamente fornito in sede esecutiva è diverso da quello oggetto dell’offerta, la quale, pertanto, risulta radicalmente inattendibile e non eseguibile nella sua oggettiva consistenza;

- va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure proposte, la cui portata sostanziale, tale da travolgere radicalmente l’aggiudicazione, consente di ritenere assorbite le ulteriori doglianze formulate dalla ricorrente.

Deve, invece, essere respinta la domanda diretta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nella gestione del rapporto, atteso che non risulta che la stazione appaltante abbia stipulato il contratto con l’aggiudicataria.

Parimenti, è infondata la domanda risarcitoria, atteso che l’annullamento degli atti impugnati, unitamente all’effetto conformativo della presente decisione, valgono a ripristinare la posizione soggettiva di cui è portatrice la ricorrente, mentre non risultano documentate ulteriori voci di danno.

In definitiva, il ricorso è parzialmente fondato e deve essere accolto in relazione alla domanda di annullamento, mentre deve essere respinto nel resto.

Le spese seguono la soccombenza sostanziale e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

Definitivamente pronunciando:

1) accoglie in parte le impugnazioni proposte e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

2) respinge nel resto;

3) condanna l’amministrazione resistente e la parte controinteressata, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabrizio Fornataro	Domenico Giordano

IL SEGRETARIO