N. 00675/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01701/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1701 del 2015, proposto da:
ER Spa in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria dell’ATI ER s.p.a. – RC OL s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Niccolo' Cacciari e Adriano Tortora, con domicilio ex lege presso la Segreteria del T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

contro

Comune di Montegrotto Terme in persona del Commissario Straordinario, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Greggio, Vladimiro Pegoraro, con domicilio ex lege presso la Segreteria del T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

nei confronti di

Acea Energia Spa, RC OL Srl in Liquidazione;

per l'annullamento

dell'ordinanza n. 95/15 prot. 22795 del 22.11.2015, adottata dal Commissario Straordinario del Comune di Montegrotto, con cui è stato ingiunto alla ricorrente il divieto di sospendere la fornitura elettrica ai punti di prelievo di edifici pubblici e dalla pubblica illuminazione nell'intero territorio del Comune di Montegrotto Terme; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Montegrotto Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ER s.p.a. espone di aver stipulato, in qualità di mandataria di un RTI, con il Comune di Montegrotto, in data 15 settembre 2010, un contratto avente ad oggetto fra l’altro la fornitura di energia elettrica in favore di quest’ultima amministrazione, e che, a seguito della messa in liquidazione della società mandante, RC OL s.p.a., e la sua trasformazione in RC OL s.r.l. in liquidazione, aveva chiesto al Comune di consentire il recesso dal RTI di quest’ultima società e il subentro al suo posto della stessa ER s.p.a. . Il Comune non aveva però prestato il suo consenso al recesso della RC OL s.r.l. dal RTI.

Quindi, la RC OL s.rl., che nel frattempo aveva continuato ad erogare energia elettrica in favore del Comune di Montegrotto, aveva invitato quest’ultimo a rispondere tempestivamente alla richiesta di autorizzazione al recesso dal RTI, intimandogli anche il tempestivo pagamento delle fatture emesse, avvertendolo che in difetto avrebbe provveduto al distacco delle utenze.

A questo punto, il Commissario straordinario del Comune di Montegrotto (nel frattempo nominato in seguito alle dimissioni del Sindaco e della Giunta), assunti i poteri del Sindaco - ritenuto che, in assenza delle comunicazioni di cui all’art. 116 comma 1, D.lgs. 163/2006, la trasformazione societaria della mandante RC OL s.p.a. fosse inopponibile alla stazione appaltante; ritenuto altresì sussistente un pericolo di danno irreparabile all’incolumità pubblica, alla sicurezza urbana e alla tutela dell’ordine pubblico - aveva emesso l’ordinanza contingibile e urgente in oggetto disponendo, nei confronti del RTI, in persona della mandataria ER s.p.a., e della società RC OL s.r.l. in liquidazione, il divieto di sospensione della fornitura di energia elettrica erogata nel territorio del Comune di Montegrotto Terme, e ciò “ indipendentemente dalle sorti delle vicende contrattuali…e sino alla comunicazione dell’avvenuta individuazione di una soluzione tecnica in fase di valutazione ”.

Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione degli artt. 54 e 50 d.lgs. 267/2000; eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti di fatto e di diritto, mancata comunicazione di avvio del procedimento, difetto di motivazione, irragionevolezza, illogicità, violazione del principio di proporzionalità, violazione dell’art. 116 comma 1, D.lgs. 163/2006.

Si è costituito in giudizio il Comune di Montegrotto eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo il rigetto del ricorso nel merito.

Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2015 è stata accolta la domanda cautelare.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno presentato memorie conclusive e di replica; in particolare il Comune ha eccepito la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento del provvedimento impugnato, avendo nel frattempo l’amministrazione, in vista della scadenza contrattuale, avviato e perfezionato le procedure di voltura dei contatori e stipulato nuovi contratti di fornitura di energia elettrica con altre società.

Nella pubblica udienza dell’8 giugno 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Pregiudizialmente, deve essere affermata la giurisdizione di questo Tribunale, avendo la presente controversia ad oggetto l’annullamento di un atto di natura indubitabilmente provvedimentale, rimanendo nettamente estranee alla causa petendi e al petitum dell’azione caducatoria proposta, le sottostanti vicende privatistiche intercorse tra le parti in causa e attinenti all’esecuzione del contratto di appalto in questione.

Non può poi disconoscersi il permanere dell’interesse della ricorrente a veder deciso il presente ricorso, e ciò al fine di ottenere il definitivo annullamento dal mondo giuridico, con efficacia retroattiva, di un provvedimento che fino all’emanazione dell’ordinanza cautelare ha comunque prodotto i suoi effetti.

Nel merito il ricorso è fondato.

Non pare necessario dilungarsi sulla configurazione giuridica dell'ordinanza cd. di necessità e urgenza prevista dagli artt. 50 e 54, d.lgs. n. 267 del 2000, per la quale vi è ampia e consolidata giurisprudenza che si richiama per brevità (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2010, 868; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 15 ottobre 2012, n. 2006; Tar Campania, Napoli, sez. V, 13 giugno 2012, 2799; Tar Sardegna, sez. I, 30 novembre 2012, n. 1080; Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2012, n. 904). Basti ricordare che tali ordinanze costituiscono espressione di un potere amministrativo extra ordinem e possono essere adottate al fine di fronteggiare situazioni eccezionali e imprevedibili, laddove si rivelino inutili gli strumenti ordinari posti a disposizione dal legislatore. E che, trattandosi di manifestazione di un potere residuale e atipico, a rischio di frizione con il principio di legalità dell’azione amministrativa, il suo esercizio legittimo è condizionato dall’esistenza dei presupposti tassativi, di stretta interpretazione, di pericolo per l’igiene, la sanità o l’incolumità pubblica, pericolo che deve essere peraltro dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato. Dalla motivazione dell’ordinanza deve emergere sia la sussistenza della situazione concreta di rischio per gli interessi pubblici sopra indicati, sia la situazione di emergenza, non diversamente affrontabile ( id est, l’ extrema ratio ).

Posti questi principi, l’ordinanza qui in esame assume quale “situazione di pericolo” per la “sicurezza e l’incolumità pubblica” la circostanza che sia stata minacciata la sospensione della fornitura di energia elettrica.

Alla luce della motivazione del provvedimento impugnato, emerge la palese fondatezza delle censure avanzate dalla ricorrente.

Ed infatti, l’ordinanza del commissario straordinario del Comune di Montegrotto, emessa in riscontro della lettera di messa in mora della RC OL, con la quale si evidenziava fra l’altro la morosità nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali del Comune, è stata adottata con il fine concreto di dirimere questioni attinenti ai suddetti rapporti privatistici, senza alcuna dimostrazione della ricorrenza effettiva di un pericolo per la pubblica incolumità o la sicurezza pubblica, che è collegato, stando alla motivazione addotta, alla mera possibilità d’interruzione del servizio di fornitura di energia elettrica (che poi non è mai stato disattivato, neppure in seguito all’accoglimento dell’istanza cautelare da parte di questo Tribunale).

Invero, il potere d’ordinanza previsto dalla legge può essere esercitato solo in situazioni “imprevedibili” (cfr. TRGA Trento 29 gennaio 2014, n. 19; Tar Campania, sez. V, 4 novembre 2013, n. 4897; Tar Piemonte 27 giugno 2013, n. 843; Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3024; ecc.), e non per rendere inefficaci gli strumenti di autotutela privatistica riconosciuti dal codice civile al creditore per tutelarsi dall’inadempimento dell’amministrazione debitrice, o da altri comportamenti ritenuti dal primo non corretti e incidenti sull’esecuzione del contratto, come nel caso di specie quello consistente nel mancato riconoscimento della trasformazione del soggetto esecutore del contratto.

In sostanza, l’ordinanza impugnata, oltre ad essere stata emessa in carenza dei presupposti fissati dalla legge, è anche espressione di uno sviamento di potere, avendo il Comune adottato un provvedimento autoritativo, peraltro di natura “eccezionale” ed extra ordinem , per risolvere una controversia civilistica che doveva essere affrontata con gli strumenti del diritto privato.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto sotto tali assorbenti profili.

Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

condanna il Comune di Montegrotto Terme al rimborso delle spese di lite della presente fase nei confronti della ricorrente, che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Alessio Falferi, Primo Referendario

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)