Pubblicato il 16/04/2021

N. 04505/2021 REG.PROV.COLL.

N. 10785/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10785 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-S.r.l., in proprio e quale mandataria del -OMISSIS- costituendo con -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Vanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

CO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna 32;
-OMISSIS- -OMISSIS-di -OMISSIS-e -OMISSIS-S.p.A., -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-s.c. a r. l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di CO S.p.A., prot. n. 47364/2020 del 11 novembre 2020, avente ad oggetto “l'esclusione del -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l., -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.c. a r.l., -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. dalla gara” per la fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – edizione 4 – -OMISSIS-, “Lotti 1 [-OMISSIS-], 8 [-OMISSIS-], 10 [-OMISSIS-] e 11 [-OMISSIS-], per violazione del disposto dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, anche alla luce del recesso abusivamente esercitato dalle mandanti -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. e-OMISSIS-”;

- del Provvedimento di CO S.p.A. prot. n. 47532 del 12 novembre 2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 8, 10 e 11, mediante pagamento diretto entro 15 giorni (e, quindi, entro il 27 novembre 2020) dell'importo complessivo di euro 2.950.000,00;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, ancorché allo stato non conosciuto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 21\1\2021:

- del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 11 della gara controversa a favore di -OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l., comunicato con nota prot. n. 56016/2020 del 28.12.2020;

- tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e, ove occorrer possa, per la condanna della parte resistente al risarcimento in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente, di tutti i danni cagionati al -OMISSIS- ricorrente e per la declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente nel frattempo stipulato e del diritto del -OMISSIS- ricorrente a subentrarvi;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27\1\2021:

- del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 1 della gara controversa a favore di -OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l., comunicato con nota prot. n. 56010/2020 del 28.12.2020;

- tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27\1\2021:

- del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 10 della gara controversa a favore di -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l., comunicato con nota prot. n. 56015/2020 del 28.12.2020;

- tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CO S.p.a. e di -OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successivamente modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183, disciplinante le udienze da remoto;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla GURI n. 150 del 21/12/2015, CO S.p.a. ha indetto una gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 avente ad oggetto l’affidamento della fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – edizione 4 – -OMISSIS-, suddivisa in 12 Lotti geografici.

Nel termine di presentazione delle offerte, in scadenza al 21 marzo 2016, il -OMISSIS- allora composto dalla capogruppo mandataria -OMISSIS- &-OMISSIS-S.r.l. (successivamente divenuta -OMISSIS-S.r.l.) e dalle mandanti -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-s.c. a r.l., -OMISSIS-Servizi e -OMISSIS- S.p.A. (poi divenuta -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A.), -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l. e -OMISSIS-S.p.A. (nelle posizioni delle quali è in seguito subentrata nel 2018 -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., quale affittuaria dei rispettivi complessi aziendali in forza dei contratti di affitto di rami d’azienda stipulati, rispettivamente in data 28/07/2018 ed in data 09/08/2018) ha presentato offerta per i Lotti 1, 8, 10 e 11 (dal valore a base d’asta rispettivamente di euro 132.000.000,00, di euro 125.000.000,00, di euro 168.000.000,00, di euro 165.000.000,00).

La gara si protraeva oltre il termine originariamente previsto del 18 aprile 2017 che veniva medio tempore prorogato al “fine di garantire a CO S.p.A. i tempi necessari per la conclusione della procedura”. Ciò ha comportato la necessità di confermare da parte degli interessati le offerte nel frattempo scadute con estensione delle garanzie provvisorie.

Con comunicazione datata 28 settembre 2018 -OMISSIS--OMISSIS-ha chiesto a CO di prendere atto del proprio subentro a -OMISSIS-e a -OMISSIS--OMISSIS-in ragione delle seguenti operazioni societarie: a) con atto notarile del 28/07/2018 (con efficacia dal 01/08/2018), la società -OMISSIS-ha ceduto in affitto il proprio intero complesso aziendale alla società -OMISSIS--OMISSIS-; b) con atto notarile del 09/08/2018 (con efficacia dal 01/08/2018), la società -OMISSIS--OMISSIS-ha ceduto in affitto il proprio intero complesso aziendale alla società -OMISSIS--OMISSIS-. Si è altresì precisato che “per effetto dei citati atti, -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. subentra in tutti i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti di -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l., subentrando senza soluzione di continuità ad esse a tutti gli effetti di legge nei requisiti tecnici, economici, finanziari da queste ultime posseduti”.

Con nota del 16 aprile 2020 CO ha accertato, con riferimento ai Lotti 10 e 11, “il carattere anormalmente basso, ai sensi dell’art. 86 comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., dell’offerta presentata” dal -OMISSIS- concorrente e pertanto ha sottoposto a verifica di anomalia le offerte. Con la stessa nota tuttavia ha evidenziato che “in considerazione della necessità di valutare le circostanze emerse a seguito di procedimenti giudiziari a rilevanza penale che coinvolgono la -OMISSIS-S.p.A., resta in ogni caso ferma ed impregiudicata qualunque valutazione della CO S.p.A. in ordine al possesso ininterrotto, in capo a codesto Spett.le concorrente, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006”.

Con nota del 2 marzo 2020 CO ha quindi comunicato al -OMISSIS- concorrente che, “ferma restando l’ammissione con riserva … al fine di consentire … di procedere agli adempimenti necessari per la conclusione della procedura, si ritiene necessario invitarVi a confermare l’offerta fino al 30/06/2020 … nonché di richiedere all’istituto garante l’estensione della validità della cauzione provvisoria prodotta a garanzia dell’offerta presentata, prolungandone la validità sino al termine del 30/06/2020”.

2. Con nota del 30 marzo 2020, il -OMISSIS- concorrente ha comunicato la volontà di confermare le offerte senza la partecipazione delle mandanti -OMISSIS--OMISSIS- e-OMISSIS-, producendo la documentazione richiesta da CO.

In seguito CO con nota del 9 giugno 2020 ha richiesto, a tutti gli originari componenti del -OMISSIS-, una nuova conferma delle offerte fino al 30 novembre 2020 per l’ulteriore protrarsi della procedura di gara.

Con nota del 18 giugno 2020, il -OMISSIS- concorrente, nella composizione rappresentata da -OMISSIS-e -OMISSIS--OMISSIS-Solutions, ha ribadito il contenuto della precedente comunicazione del 30 marzo 2020 manifestando la propria volontà di confermare le offerte.

3. Con nota del 30 settembre 2020, CO ha comunicato ai sensi della legge n. 241/1990 l’avvio del procedimento “al fine di valutare il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 e la legittimità del recesso delle mandanti -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. e-OMISSIS-” ritenendo da un lato che il recesso delle due imprese “sia stato posto in essere con finalità elusive” rispetto alla disciplina dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 e dall’altro lato la mancanza di moralità professionale ai sensi dell’art. 38, comma f), d.lgs. n. 163/2016 in capo alla mandataria -OMISSIS-one.

4. A seguito del contraddittorio instauratosi, CO, non ritenendo superate le contestazioni oggetto della propria nota del 9 giugno 2020, con provvedimento in data 11 novembre 2020 ha disposto l’esclusione del -OMISSIS- concorrente e l’escussione delle cauzioni provvisorie.

Il provvedimento di esclusione si fonda su due autonome ragioni: a) il recesso esercitato dalle mandanti (-OMISSIS--OMISSIS-e-OMISSIS-) attuato tramite la non conferma dell’offerta, con relativa modifica in riduzione del -OMISSIS-, sarebbe illegittimo per violazione degli artt. 11, comma 6 e 37, comma 9, d.lgs. 163/2006, in quanto sarebbe possibile il recesso unicamente del “concorrente” – e dunque al -OMISSIS- nel suo complesso – “e non delle singole società che lo compongono”. Nel caso di specie non ricorrerebbe finanche l’ipotesi del recesso c.d. in riduzione ammessa dalla giurisprudenza in quanto il recesso è stato ritenuto elusivo della verifica sull’affidabilità del concorrente ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006; b) l’inaffidabilità del concorrente ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 a causa di alcuni rilevanti fatti, oggetto tra l’altro della sentenza di condanna del Tribunale di Messina del 14 luglio 2020 e del procedimento penale n. 53430/17, emersi a carico del sig.-OMISSIS--OMISSIS- (che ha rivestito rilevanti ruoli sociali in -OMISSIS-one, in -OMISSIS- &-OMISSIS-S.r.l. - originaria mandataria e dante causa della -OMISSIS-- e in -OMISSIS--OMISSIS-) cessato dalla carica in data 22 luglio 2019 ossia “a gara abbondantemente in corso”.

A seguito di istanza di annullamento in autotutela formulata dal-OMISSIS-, CO, con nota del 10 dicembre 2020, ha precisato, limitatamente alla posizione del-OMISSIS-, “che l’esclusione non è stata disposta … per la perdita dei requisiti di partecipazione … fermo il sopravvenuto disinteresse dello stesso alla coltivazione della procedura …”.

5. Il concorrente -OMISSIS-S.r.l., in proprio e quale mandataria del -OMISSIS- costituendo con -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara e di escussione delle cauzioni, indicati in epigrafe, formulando otto motivi di ricorso.

Con i primi quattro motivi viene censurato, sotto vari profili, l’asserita illegittimità del recesso dal -OMISSIS- concorrente operato dalle mandanti: a) ribadendo la legittimità della scelta di recedere dal raggruppamento, espressione tra l’altro della libera iniziativa economica dell’impresa; b) rivendicando l’affidamento riposto nella legittimità del proprio comportamento a seguito della mancata contestazione da parte di CO della scelta effettuata già in data 30 marzo 2020; c) lamentando la violazione del principio del contraddittorio per avere CO sollevato il rilievo sull’immodificabilità soggettiva del -OMISSIS- dopo la scadenza delle offerte soltanto nel provvedimento impugnato dell’11 novembre 2020; d) deducendo la violazione del principio di adeguatezza e proporzionalità nella scelta di escludere il concorrente, oltre che lo sviamento di potere.

Con il quinto ed il sesto motivo viene censurata la valutazione di CO sull’affidabilità professionale del concorrente: a) perchè assunta su circostanze di fatto non rilevanti e comunque insussistenti; b) attesa l’assenza di portata escludente alla sentenza non definitiva di condanna del Tribunale di Messina del 14 settembre 2020 adottata nei confronti del sig.-OMISSIS--OMISSIS- in un momento successivo alla sua cessazione delle cariche rivestite in -OMISSIS-avvenuta in data 22 luglio 2019.

Con il settimo motivo la ricorrente impugna l’escussione delle cauzioni provvisorie che sarebbe stata: a) disposta “a titolo di responsabilità oggettiva, senza alcuna indagine sulla effettiva colpa del concorrente”; b) adottata “al di fuori delle ipotesi tassative di legge e di lex specialis” ai sensi degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006. Inoltre, impugna, in via subordinata il disciplinare di gara laddove dovesse essere inteso nel senso di legittimare, come ritenuto da CO, “l’esclusione per il semplice mancato possesso dei requisiti di moralità in capo al concorrente” in quanto tale possibilità non sarebbe affatto contemplata dalla legge di gara e sarebbe in ogni caso frutto di un’erronea interpretazione della giurisprudenza.

Con l’ottavo e ultimo motivo, la ricorrente chiede, in via subordinata, che venga sollevata una questione di legittimità costituzionale degli articoli 11 e 37 del d.lgs. 163/2006 nella parte cui una fonte di rango primario esclude, in caso di scadenza del termine di validità dell’offerta originariamente presentata da un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la possibilità di ridurre, all’atto dell’estensione della validità temporale della medesima offerta, la originaria compagine del raggruppamento. In ulteriore subordine, chiede di sollevare ai sensi dell’articolo 267 TFUE un’analoga questione davanti alla Corte di Giustizia.

6. Nel corso del giudizio, CO ha aggiudicato i Lotti 1, 10, 11 e la ricorrente ha gravato con motivi aggiunti i provvedimenti di aggiudicazione per illegittimità derivata.

7. La difesa di CO ha evidenziato come i motivi di ricorso attinenti all’operazione riduttiva del -OMISSIS- -OMISSIS-sono inammissibili, perchè non sono da soli sufficienti a far conseguire la caducazione del provvedimento impugnato che ha natura di atto pluri-motivato; nel merito ha replicato, unitamente alla difesa della controinteressata, a tutte le censure formulate.

8. In vista dell’udienza del 14 aprile 2021, le parti si sono scambiate articolate memorie difensive. La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

9. Il provvedimento di esclusione impugnato ha una motivazione plurima in quanto è fondato su due ragioni (sintetizzate nel precedente paragrafo 4) autonomamente idonee e sufficienti a sostenere la decisione di escludere il concorrente dalla gara, rappresentate rispettivamente: a) dalla violazione del combinato disposto degli artt. 11, comma 6 e 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006;) b) dalla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006. Ne deriva che, laddove dovessero essere respinte le censure (dalla prima alla quinta) formulate nei confronti della prima delle due ragioni che sostengono la decisione amministrativa, la censura (la sesta) formulata nei confronti dell’altra ragione escludente rimarrebbe logicamente assorbita per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo comunque il ricorrente acquisire il bene della vita finale cui aspira.

10. Nel caso di specie assume valenza dirimente la prima delle due autonome ragione poste a fondamento del provvedimento di esclusione rappresentata sia dalla violazione del divieto di svincolarsi dall’offerta sancito nell’art. 11, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 che del principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento contento nell’art. 37, comma 9, del medesimo provvedimento legislativo.

Pertanto, i primi cinque motivi del ricorso, formulati avverso questa autonoma ragione escludente, possono essere trattati congiuntamente attesa la loro stretta connessione.

Con il precedente n. 3385 del 2021, la Sezione ha giudicato legittima l’esclusione, da una gara bandita da CO, del -OMISSIS- composto dalla mandataria -OMISSIS-S.p.A. a cui era poi subentrata -OMISSIS--OMISSIS-a seguito del giudizio di inaffidabilità professionale, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, del concorrente -OMISSIS--OMISSIS-, che era stato fondato dall’amministrazione aggiudicatrice sulle stesse vicende giudiziarie richiamate nel provvedimento di esclusione, ora gravato, nella parte in cui per l’appunto riguardano -OMISSIS-e -OMISSIS--OMISSIS-. Pertanto, il Collegio intende richiamare e conformarsi in parte qua, oltre che per effetto dell’art. 74, anche ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. d), del c.p.a., al richiamato precedente delle Sezione.

11. Fermo quanto sopra, il quadro normativo che disciplina la partecipazione alla gara del raggruppamento temporaneo di imprese è costituito dagli artt. 11 e 37 del d.lgs. n. 163 del 2016 ratione temporis vigenti.

L’art. 11, comma 6, del d.lgs. 163/2006, stabilisce che “ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta. L'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”.

La ratio di tale previsione “è evidentemente quella di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non quella di limitare nel tempo la validità (o meglio l’efficacia) dell’offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione” (cfr., Consiglio di Stato, Sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169).

Il termine indicato nell’art. 11, comma 6, del d.lgs. 163/2006, non è del resto perentorio come emerge dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’amministrazione per il superamento del termine e dalla possibilità (non vincolata a specifici presupposti) di chiedere il differimento della durata dell’impegno. Di conseguenza: a) l’accoglimento della richiesta è rimesso alla volontà dell’offerente; b) le offerte, una volta scaduto il termine di validità, non possono considerarsi private di efficacia in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati.

L’ordinamento ha espresso un chiaro favor per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese che risponde sia a una “logica pro-concorrenziale” dal momento che la partecipazione in forma riunita consente alle imprese di concorrere a commesse per le quali potrebbero non avere singolarmente i requisiti sia all’”interesse della stazione appaltante” alla migliore realizzazione del contratto tramite la valorizzazione delle risorse, dei requisiti tecnico-organizzativi e delle capacità economico-finanziarie delle imprese riunite (cfr., Corte costituzionale, 7 maggio 2020, n. 85) .

Il -OMISSIS- non dà vita ad un autonomo soggetto giuridico, né dà luogo ad un nuovo soggetto giudico diverso dalle singole imprese che lo compongono, ma costituisce una “struttura complessa che va al di là delle singole individualità delle imprese raggruppate” e che, tramite una peculiare “formula organizzativa” prevista dal legislatore, riunisce in sé le imprese “imputando a una di esse particolari funzioni di rappresentanza, responsabilità, e più in generale di interlocuzione con l’amministrazione per conto di tutte” (cfr., Corte costituzionale n. 85-2020, cit.).

11.2. Laddove singole imprese partecipano alla gara in forma di -OMISSIS- (costituendo) trova applicazione la disciplina recata dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui “l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei … e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. In questo caso, il -OMISSIS- partecipa alla gara in qualità di parte plurisoggettiva composta da “tutti gli operatori economici” che lo costituiranno.

La sottoscrizione dell’offerta da parte dei singoli operatori del raggruppamento consente, da un lato, di imputare la proposta contrattuale che è stata formulata a tutti i partecipamenti del futuro raggruppamento e, dall’altro lato, in caso di aggiudicazione, di vincolare i singoli operatori, ognuno secondo il diverso regime di responsabilità solidale previsto per la tipologia di raggruppamento prescelto (verticale o orizzontale), nei confronti della stazione appaltante.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 6 e 37, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, il concorrente che partecipa alla gara in forma riunita (aggregata), sottoscrivendo l’offerta nella conformazione del -OMISSIS- costituendo (verticale o orizzontale), ha il diritto potestativo di svincolarsi dall’offerta quando sia decorso un certo periodo di tempo dalla celebrazione della gara. Il diritto potestativo è ovviamente previsto in favore del soggetto cui è imputabile l’offerta ossia esclusivamente in capo al -OMISSIS- quale parte plurisoggettiva. La legge assegna soltanto al concorrente, nel suo complesso, la possibilità di non confermare o di non estendere la validità della propria offerta, sicchè per il valido esercizio della scelta non può che essere richiesta la manifestazione di volontà di tutti gli operatori che hanno sottoscritto l’offerta di partecipazione alla gara.

Il diritto potestativo non è, per contro, riconosciuto ai partecipanti al futuro raggruppamento che, singolarmente considerati, non costituiscono un distinto concorrente, né una parte negoziale distinta dal -OMISSIS- nel suo complesso. Allo stesso modo non è consentito al -OMISSIS- estendere la validità dell’offerta con una composizione aggregata diversa rispetto a quella risultante in sede di partecipazione.

Tutto ciò comporta che il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo negoziale, una volta scaduto il termine di validità dell’offerta, non può esercitarsi singolarmente, né può esercitarsi in modo parziale o frazionato da alcune imprese facenti parte del -OMISSIS- e non da altre, né può esercitarsi dalla designata mandataria del -OMISSIS- limitatamente ad alcune imprese. Ne deriva ancora che la decisione di partecipare alla gara nella forma giuridica aggregata del raggruppamento costituendo, frutto dell’autonomia negoziale delle imprese che vi partecipano, una volta formalizzata nella domanda di partecipazione non è revocabile, né è modificabile, dai singoli partecipanti al -OMISSIS- o dalla designata mandataria del -OMISSIS-.

11.3. La regola dell’immodificabilità dell’imputazione dell’offerta trova il contro-altare nel principio di immodificabilità soggettiva della composizione del -OMISSIS- (a prescindere dalla forma in cui il raggruppamento partecipa alla gara, costituito o costituendo) sancito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”; l'inosservanza del divieto comporta “l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento” (costituito o costituendo) dalla procedura di gara.

Il divieto di modificazione soggettiva è volto a presidiare la complessiva serietà delle imprese che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica, onde consentire il corretto ed efficacie svolgimento dei controlli del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai componenti del -OMISSIS- e quindi garantire la migliore affidabilità del futuro contraente dell’amministrazione.

La disciplina generale sull’immodificabilità soggettiva prevede tuttavia due eccezioni contenute rispettivamente nei commi 18 e 19.

Il comma 18 stabilisce che “in caso di fallimento del mandatario … ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto”.

Il comma 19 a sua volta stabilisce che “in caso di fallimento di uno dei mandanti … ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Poiché i commi 18 e 19 introducono una disciplina derogatoria rispetto al divieto generale della modificazione soggettiva, essi vanno interpretati restrittivamente, limitandone l’operatività soltanto laddove ricorrono i presupposti previsti: per cui la sostituzione è ammessa nella fase esecutiva del rapporto e sempre che si realizza una delle ipotesi tassative (in caso di fallimento o nei casi previsti dalla normativa antimafia).

11.4. La giurisprudenza ha peraltro ritenuto che la sostituzione di una delle imprese che compongono il raggruppamento e quindi la modificazione soggettiva della composizione del concorrente può avvenire anche durante la “fase di gara” purché tuttavia tale facoltà non rappresenti lo strumento per eludere la ratio della disciplina dei controlli sui requisiti di partecipazione in capo ai partecipanti al raggruppamento.

Segnatamente, il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8, ha ammesso la legittimità del recesso di una delle imprese del raggruppamento “purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva”. In seguito si è precisato che la modifica soggettiva del -OMISSIS- è possibile solo in presenza di tre presupposti: “a) laddove tale modificazione operi ‘in riduzione’ (e non ‘in aggiunta’ o ‘in sostituzione’ di alcuno dei componenti il raggruppamento); b) laddove la modificazione soggettiva non risulti finalizzata ad impedire la verifica dei controlli in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione; c) laddove, comunque, i residui membri del raggruppamento siano di per sé in possesso – anche in assenza dell’operatore escluso – della totalità dei requisiti di partecipazione, senza la possibilità di ammettere a tal fine integrazioni di sorta” (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).

L’orientamento da ultimo richiamato (sul recesso c.d. in riduzione in “fase di gara”) è stato poi codificato dall’art. 48 nei commi 19 e 19-ter del D.lgs n. 50/2016. Tali disposizioni tuttavia non solo non trovano applicazione nella presente fattispecie alla luce del principio del tempus regit actum applicabile alle procedure di gara, ma altresì escludono la surrogabilitià in fase di gara della posizione soggettiva dell’impresa priva dei requisiti generali di partecipazione (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833).

12. Il Collegio ritiene che nella questione in esame la mancata conferma della validità dell’offerta da parte di tutti gli originari componenti il raggruppamento che hanno sottoscritto l’offerta in sede di partecipazione alla gara non sia legittima, ma abbia dato origine ad una modificazione in riduzione del -OMISSIS- in “fase di gara” non ammessa dall’ordinamento.

Va ribadito infatti che la modificazione soggettiva della compagine del concorrente che opera in raggruppamento è possibile laddove sussistano ragioni obiettive, non dipendenti da scelte volontarie dell’operatore economico, che giustificano la modificazione soggettiva in riduzione, ferme restando le altre condizioni indicate dalla giurisprudenza richiamata.

Le ragioni addotte dal -OMISSIS- concorrente a sostegno della legittimità della modificazione della propria composizione sono evidenziate nella comunicazione del 30 marzo 2020, e nuovamente esposte in giudizio, ossia: a) “imprevista e imprevedibile durata pluriennale delle operazioni propedeutiche all’affidamento della gara … con gli oneri aggiuntivi che ne sono conseguiti; b) “incertezza sui tempi ancora necessari alla conclusione della gara”; c) la conseguente insostenibilità “dal punto di vista imprenditoriale e sotto il profilo della corretta e prudente gestione aziendale, anche in considerazione delle operazioni in atto sulla loro organizzazione aziendale”.

Tuttavia, la documentazione versata nel corso del processo non dimostra in alcun modo la sussistenza delle “esigenze organizzative proprie dell'a.t.i.” che avrebbero potuto giustificare e legittimare l’avvenuta riduzione. Le ragioni indicate dal concorrente, al contrario, sono tutte riconducibile alla convenienza della partecipazione alla gara da parte delle mandanti a causa del lungo tempo trascorso dalla partecipazione, secondo scelte rientranti nella sfera di autonomia negoziale o imprenditoriale dei partecipanti. È evidente come esse non rappresentino, in quanto tali, un’esigenza organizzativa propria del -OMISSIS- che avrebbe potuto, in ipotesi, legittimare la modificazione soggettiva della compagine anche durante la “fase di gara”.

In mancanza della dimostrazione della sussistenza di esigenze organizzative che coinvolgono l’intera compagine del -OMISSIS- non è possibile ritenere legittimo il recesso in riduzione avvenuto nel corso della fase pubblicistica della procedura di gara.

13. Attesa l’assenza di valide ragioni poste a sostegno della modificazione soggettiva della compagine del raggruppamento, deve reputarsi del pari corretta la decisione di CO di ritenere elusiva l’operazione di riduzione.

Con il recesso di -OMISSIS--OMISSIS-, il -OMISSIS- concorrente ha in realtà inteso sanare ex post il difetto di un requisito di partecipazione e quindi evitare le conseguenze che sarebbero derivate dall’accertamento dei requisiti di partecipazione proprio in capo al soggetto recedente (-OMISSIS--OMISSIS-) divenuto in corso di gara affittuario del ramo di azienda di un’impresa (-OMISSIS-) interessata da vicende giudiziarie, alcune di significativa rilevanza penale, tali da incidere sull’affidabilità morale del concorrente come è stato accertato dalla Sezione nel precedente richiamato (cfr., sentenza n. 3385 del 2021). Pertanto, l’operazione in riduzione realizzata è inammissibile poiché posta in essere in elusione delle disposizioni all’epoca vigente sul controllo dei requisiti di partecipazione in capo ai soggetti partecipanti al raggruppamento, oltre che in violazione del principio della par condicio.

14. A fondamento dell’illegittimità del provvedimento di esclusione, non può essere invocato il principio di tutela del legittimo affidamento che la ricorrente sembra collegare, peraltro, al proprio comportamento tenuto in occasione delle due conferme dell’offerta nella composizione soggettiva pur modificata, invocato dalla difesa della ricorrente.

La giurisprudenza euro-unitaria ha chiarito che il principio di tutela del legittimo affidamento si estende a tutti i soggetti nei confronti dei quali un’Istituzione europea o nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative sempre che sussistano due concorrenti circostanze: a) la presenza di “assicurazioni precise che gli abbia fornito tale istituzione”; b) l’assenza di prevedibilità in un operatore economico prudente ed accorto dell’“adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi”. Nel caso in cui venga adottato un provvedimento pregiudizievole, al ricorrere di tali presupposti (uno positivo e l’altro negativo), l’interessato può invocare il beneficio del principio (cfr., Corte di giustizia, 14 ottobre 2010, causa C-67/09).

Come si è ricordato, l’ammissione in gara del -OMISSIS- è avvenuta con riserva “in considerazione della necessità di valutare le circostanze emerse a seguito di procedimenti giudiziari a rilevanza penale che coinvolgono la -OMISSIS-S.p.A.” precisandosi che “resta in ogni caso ferma ed impregiudicata qualunque valutazione della CO S.p.A. in ordine al possesso ininterrotto, in capo a codesto Spett.le concorrente, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006” (nota CO del 16 aprile 2018).

Nella vicenda che ci occupa il concorrente era quindi consapevole di partecipare sotto la condizione della positiva conclusione della verifica dei requisiti generali di partecipazione dal momento che la nota del mese di aprile 2018 recava chiaramente l’ammissione con riserva e un operatore economico prudente ed accorto, venuto a conoscenza di detta decisione, poteva facilmente dedurre da detta indicazione che la partecipazione alla procedura di gara era concretamente subordinata al positivo esito delle verifiche sui “ requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006”.

12.1. Pertanto, non vi sono gli estremi per invocare la tutela del principio del legittimo affidamento, né per invocare la lesione dei principi del contraddittorio e di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, CO ha correttamente instaurato il contraddittorio con il -OMISSIS- evidenziando nella nota del 30 settembre 2020 la causa di esclusione che, a seguito dell’interlocuzione procedimentale, ha poi ritenuto essere in concreto presente. Conseguentemente, ha disposto l’espulsione del concorrente sulla base di una motivazione adeguata e sufficiente da cui si evince l’illegittimità dell’operazione di riduzione della compagine che è stata, correttamente, ritenuta contraria all’interesse pubblico sotteso alla verifica della legittima partecipazione dei concorrenti che aspirano a divenire parte del rapporto contrattuale con l’amministrazione.

15. Il mancato accoglimento delle censure (dalla prima alla quinta) formulate nei confronti della prima delle due ragioni poste a fondamento del provvedimento di esclusione, comporta l’assorbimento logico delle censure (la sesta) rivolte nei confronti dell’altro autonomo presupposto del provvedimento di esclusione indicato sub b) del paragrafo 4.

16. Va ora esaminato il settimo motivo di ricorso.

Il motivo ripropone censure analoghe a quelle su cui la Sezione si è già pronunciata nel precedente n. 3385 del 2021 con il quale è stata accertata la legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria disposta nei confronti del partecipante escluso dalla competizione per assenza dei requisiti di partecipazione, pur non risultando aggiudicatario, a cui il Collegio intende conformarsi, oltre che per effetto dell’art. 74, anche ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. d), del c.p.a..

Va quindi affermato che la norma impugnata del disciplinare appare conforme ai parametri normativi degli artt. 48 e 75 del d.l.gs. n. 163 del 2006 che prevedono appunto l’escussione in via automatica della cauzione (anche) nell’ipotesi di esclusione per sopravvenuta perdita dei requisiti generali e speciali del concorrente in corso di gara.

Va aggiunto, in linea di continuità con il precedente richiamato, che l’inciso dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui la cauzione provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario” va inteso nel senso di comprendere anche il venir veno, in modo irregolare, della partecipazione alla gara del concorrente, a prescindere dall’intento elusivo della condotta. Anche in questo caso infatti la “mancata sottoscrizione del contratto” è pur sempre dovuta ad un comportamento imputabile al concorrente posto in essere sine iure.

Per queste stesse ragioni, il provvedimento di escussione delle garanzie che si fonda sul disciplinare non viola le disposizioni degli artt. 48 e 75 del d.l.gs. n. 163 del 2006.

17. Infine, non sussistono gli estremi per sollevare la questione di legittimità costituzionale o di compatibilità euro-unitaria degli articoli 11 e 37 del d.lgs. 163/2006.

Sulla base delle considerazioni esposte nel paragrafo 11 si ritiene del tutto ragionevole la scelta del legislatore di escludere, in caso di scadenza del termine di validità dell’offerta originariamente presentata da un -OMISSIS- costituendo, la possibilità di ridurre, all’atto dell’estensione della validità temporale della medesima offerta, la originaria compagine del raggruppamento. Inoltre, non si ravvisa alcuna antinomia tra la disciplina nazionale e quella contenuta nella direttiva 2004/18, ratione temporis vigente, la quale non prevede l’obbligo per il legislatore di introdurre, nella situazione innanzi descritta, la possibilità di ridurre la originaria compagine del raggruppamento.

18. In conclusione, il ricorso proposto contro l’esclusione dalla gara e l’escussione delle garanzie provvisorie è infondato e va, pertanto, respinto. Di conseguenza, vanno dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i motivi aggiunti proposti contro i provvedimenti di aggiudicazione dei Lotti che sono stati impugnati.

La molteplicità e la complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione in via integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul gravame, come in epigrafe proposto ed integrato con gli atti per motivi aggiunti, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Marina Perrelli, Consigliere

Luca Iera, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Iera	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.