Pubblicato il 03/06/2023

N. 00552/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00067/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 67 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
EG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Forte dei Marmi, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marina Vannucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- dell’atto del Comune di Forte dei Marmi protocollo numero 0031296 del 5 novembre 2020, con il quale si è comunicato quanto segue: “ Visto il Piano delle Funzioni D.C.C. n. 19 del 31/03/2009 e s.m.i. All. B art. 16, nel centro storico non è consentita l'acquisizione di nuove destinazioni d'uso funzionali di somministrazione in aggiunta a quelle esistenti ”;

- nonché dell'art. 16 dell’All. B del Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande del Comune di Forte dei Marmi ed in particolare nella parte in cui prevede che nel centro storico “ non è consentita l'acquisizione di nuove destinazioni d'uso funzionali di somministrazione, in aggiunta a quelle esistenti ”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da EG S.r.l. il 1° febbraio 2023 :

- della delibera del Consiglio Comunale di Forte dei Marmi n° 35 del 26 luglio 2016 pubblicata sul BURT n° 45 del 9 novembre 2016, recante “ Disciplina della Distribuzione e Localizzazione delle Funzioni ” ed in particolare dell'art. 10 delle N.T.A. e della conseguente d.d. 866 del 20 ottobre 2016;

- della delibera di Consiglio Comunale di Forte dei Marmi n° 1 del 10 febbraio 2020 recante “ Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande approvato con Delibera del C.C. n. 19 del 31/09/2009 – validità ed efficacia – Interpretazione autentica. ”

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Forte dei Marmi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2023 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente EG s.r.l. gestisce degli immobili della società Hotel La Versilia, in Via Barsanti n. 6 (cosiddetta Piazzetta dei Marmi), nel centro storico del Comune di Forte dei Marmi.

La società, dopo aver sottoscritto con la Procacci s.r.l. un contratto per l’utilizzo del marchio omonimo, ha presentato al SUAP del Comune di Forte dei Marmi, in data 15 luglio 2019, una SCIA ai sensi dell’art. 15 e dell’art. 74, comma 3, LRT n. 62/2018, al fine di avviare nel locale sito nella Piazzetta dei Marmi un esercizio commerciale di vendita al dettaglio di prodotti alimentari.

Successivamente, il 3 novembre 2020, il legale rappresentante della EG s.r.l., premettendo di essere titolare della suddetta attività di vicinato di genere alimentare nell’area di particolare valore ambientale - Zona 1- centro storico, ha chiesto al Comune di Forte dei Marmi di “ poter acquisire per la propria unità immobiliare avente destinazione d’uso commerciale la destinazione d’uso funzionale di somministrazione assistita ai sensi dell’elaborato A del Piano delle Funzioni vigente ”. Con e-mail del 5 novembre 2020 il Dirigente del Settore attività produttive ha riscontrato negativamente tale richiesta osservando che in base al Piano delle funzioni (di cui alla D.C.C. n° 19 del 31/03/2009 e s.m.i. All. B art. 16), nel centro storico “ non è consentita l’acquisizione di nuove destinazioni d’uso funzionali di somministrazione in aggiunta a quelle esistenti ”.

Con il ricorso principale, notificato il 4 gennaio 2021, la EG ha impugnato la suddetta lettera di risposta, unitamente all’art. 16 dell’Allegato B del Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande del Comune di Forte dei Marmi, in particolare nella parte in cui prevede che nel centro storico “ non è consentita l'acquisizione di nuove destinazioni d'uso funzionali di somministrazione, in aggiunta a quelle esistenti ”.

Secondo la ricorrente tali atti sarebbero illegittimi per tre motivi:

1) Violazione e falsa applicazione art. 19 L.241/1990. Violazione e falsa applicazione art. 15 e 50 LRT 62/2018. Eccesso di potere per illogicità, mancanza di presupposti e difetto di istruttoria ; in quanto la EG ben avrebbe potuto svolgere attività di somministrazione in base alla SCIA presentata il 15 luglio 2019, non avendo l’Amministrazione mai adottato un provvedimento inibitorio o di autotutela ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, al fine di rimuovere gli effetti abilitativi della SCIA;

2) Violazione e falsa applicazione artt. 11 e 12 LRT n. 62/2018. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà, difetto di presupposti ; in quanto la previsione dell’art. 16 dell’Allegato B del Piano delle funzioni approvato con deliberazione di C.C. n° 19/2009 - per la quale sarebbe vietata “ l’acquisizione di nuove destinazioni d’uso funzionali alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, in aggiunta a quelle esistenti ” all’interno del centro storico, “ per un periodo di tre anni, decorrenti dalla data di approvazione del piano delle funzioni ” - sarebbe decaduta poiché avente appunto durata triennale;

3) Violazione e falsa applicazione artt. 31 e 34 D.L. 201/2011 conv. L. 214/2011. Violazione e falsa applicazione art. 1 D.L. 1/2012 conv. con L.27/2012. Violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in materia di libera concorrenza. Eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria ; in quanto il Piano delle funzioni nella parte in questione, contenendo un divieto generalizzato di apertura all’interno del centro storico di nuove attività di somministrazione, sarebbe in contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e costituzionali di libera iniziativa economica e dovrebbe perciò essere disapplicato o annullato o comunque interpretato in senso costituzionalmente orientato.

Si è costituito il Comune di Forte dei Marmi eccependo con successiva memoria l’irricevibilità per tardività dell’impugnazione del Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, nonché l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò per mancata impugnazione della delibera di C.C. n° 14 del 22 aprile 2022 di adozione del POC, che all’art. 65 avrebbe previsto un nuovo e analogo divieto di apertura di nuovi esercizi di somministrazione di alimenti e bevande nel nucleo storico della città. Nel merito la difesa del Comune ha contestato in fatto e in diritto la fondatezza delle censure articolate nel ricorso, in particolare essa ha dedotto che l’efficacia del Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato con D.C.C. 19/2009, era stata più volte prorogata: dapprima dalle DD.CC.CC. di Forte dei Marmi nn. 7/2012, 5/2014, 1/2015 e 9/2016 recanti la proroga del termine di efficacia di tale D.C.C. n. 19/2009 sino al 31 marzo 2017; poi dalla D.C.C. di Forte dei Marmi n. 35/2016 di approvazione della Disciplina della distribuzione e localizzazione delle funzioni (BURT 45/2016), ove all’art. 10 delle NTA, quanto alla specifica disciplina delle attività di somministrazione, viene operato un rinvio esterno al Piano della somministrazione approvato con la D.C.C. n. 19/2009.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2023 la parte ricorrente ha chiesto un rinvio della causa al fine di proporre motivi aggiunti.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 1° febbraio 2023 la ricorrente ha impugnato la D.C.C. n. 35/2016 e gli atti ad essa conseguenti (d.d. 866/2016 e la D.C.C. 1/2020) richiamate dal Comune nella propria memoria difensiva, sostenendone l’illegittimità, avendo il Comune con tali atti prorogato il divieto interinale di insediamento di attività di somministrazione introdotto dalla D.C.C. n. 19/2009, senza considerare la compatibilità di tale previsione urbanistica con l’entrata in vigore del d.l. n. 1/2012, il cui effetto pro-concorrenziale e liberalizzatore avrebbe comportato l’abrogazione della previsione restrittiva in questione o comunque la necessità di una nuova valutazione da parte del Comune circa l’esistenza di “motivi imperativi di interesse generale” che potessero ancora giustificarla. Inoltre la ricorrente ha dedotto che, avendo la D.C.C. n. 35/2016, quanto alla disciplina della somministrazione, operato un rinvio formale (non recettizio) al Piano delle Piano delle funzioni di cui alla delibera n. 19/2009, resterebbe salva l’intervenuta decadenza di tale Piano dopo l’ultima proroga disposta con D.C.C. n. 9/2016 (cioè fino al 31 marzo 2017).

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica; in particolare e fra l’altro, la difesa del Comune ha eccepito l’irricevibilità per tardività anche del ricorso per motivi aggiunti, in quanto la nota impugnata con il ricorso principale avrebbe fatto esplicita applicazione sia della delibera di C.C. n. 19 del 31 marzo 2009, sia delle delibere successive di proroga del Piano e d’interpretazione relativamente alla sua durata e alla sua validità ed efficacia (e cioè della delibera C.C. n. 1/2020 e della delibera di C.C. n. 35 del 26 luglio 2016).

All’udienza del 23 maggio 2023, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Si può prescindere dall’esame delle varie eccezioni preliminari formulate dalla difesa comunale, essendo il ricorso principale e i motivi aggiunti palesemente infondati nel merito per le ragioni che si passa ad esporre.

2. In ordine al primo motivo del ricorso principale si osserva che, come risulta dal relativo documento versato in atti, la SCIA presentata il 15 luglio 2019 al SUAP del Comune di Forte dei Marmi, ai sensi dell’art. 15 della L.R.T. n. 62 del 2018, consentiva alla EG s.r.l. di avviare unicamente il commercio al dettaglio di alimenti e bevande in esercizio di vicinato, con esclusione del servizio assistito di somministrazione.

Nella SCIA si legge, infatti, che la tipologia di attività segnalata è “ il commercio al dettaglio di alimenti e bevande in esercizio di vicinato ”; il Codice regionale richiamato è il “ 47.100R ” che individua appunto il “ commercio in esercizi di vicinato ”.

Peraltro, quando l’Amministrazione ha avuto notizia - a seguito di verbale di accertamento - che la EG s.r.l. stava svolgendo attività di somministrazione, a dispetto di una SCIA che le consentiva unicamente il commercio, il 27 agosto 2020, essa ha prontamente emesso un’ordinanza di cessazione dell’attività abusiva di somministrazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 50 e 114 della L.R.T. n. 62 del 2018.

E d’altro canto, il legale rappresentante della EG, proprio in conseguenza di ciò, il 3 novembre 2020, ha chiesto al Comune di poter acquisire la destinazione d’uso funzionale di somministrazione assistita per la propria unità immobiliare che aveva solo destinazione d’uso commerciale.

3. Quanto al secondo motivo di ricorso, come correttamente osservato dalla difesa del Comune e come risulta dalla delibera del Consiglio comunale n. 9 del 30 marzo 2016, la validità e l’efficacia di detto “ Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ” è stata più volte prorogata con deliberazioni del Consiglio Comunale n. 7/2012, n. 12/2013, n. 5/2014 e n. 1/2015, fino al 31 marzo 2016. Poi con la deliberazione di C.C. n. 9 del 30 marzo 2016 ne è stata prorogata la validità e l’efficacia “ per anni uno fino al 31 marzo 2017 e comunque, fino all’eventuale deliberazione di nuova disciplina inerente la materia di cui trattasi, se antecedente tale scadenza ”. Nel frattempo il Comune di Forte dei Marmi si è dotato della “ Disciplina della Distribuzione e Localizzazione delle Funzioni ” (Piano delle funzioni in generale) adottato con delibera di C.C. n° 35 del 26 luglio 2016, pubblicata sul BURT il 9 novembre 2016, Piano avente durata quinquennale fino al 9 novembre 2021.

L’art. 10 delle NTA di detto Piano delle funzioni in generale rimanda per quanto riguarda la “somministrazione” alle delibere specifiche di C.C. di approvazione del “ Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ”.

Con deliberazione del C.C. n. 1 del 10 febbraio 2020 (prodotta in atti) è stata data un’interpretazione autentica in merito al detto art. 10, nel senso di ritenere che esso rimanda la disciplina della localizzazione degli esercizi di somministrazione alle delibere specifiche sul Piano delle funzioni riferito alla somministrazione, quali le delibere n. 19 del 2009 e n. 48 del 2009 e successive modifiche e integrazioni, delibere valide ed efficaci alla data di approvazione definitiva della generale “ Disciplina della Distribuzione e Localizzazione delle Funzioni ” avvenuta con determina dirigenziale n. 866 del 20 ottobre 2016 e successiva pubblicazione sul BURT del 9 novembre 2016.

Poiché dunque l’efficacia del “ Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ” è stata più volte prorogata, come sopra detto, fino a che con la deliberazione di C.C. n° 9 del 30 marzo 2016 ne è stata prorogata la validità e l’efficacia “ per anni uno fino al 31 marzo 2017 e comunque, fino all’eventuale deliberazione di nuova disciplina inerente la materia di cui trattasi ”, con la medesima delibera d’interpretazione autentica n. 1 del 10 febbraio 2020 il Comune ha da ciò logicamente dedotto che l’efficacia del detto Piano particolare riferito alla somministrazione sarebbe stata legata a quella del Piano generale delle funzioni avente durata quinquennale.

Pertanto, con quest’ultima delibera d’interpretazione autentica del 10 febbraio 2020, la scadenza del Piano delle funzioni relativo alla somministrazione è stata logicamente allineata alla scadenza della più generale “Disciplina della Distribuzione e Localizzazione delle Funzioni”, con la conseguenza che tali piani sarebbero andati a scadere il 9 novembre 2021. Tuttavia la L.R.T. n° 31/2020 ha prorogato l’efficacia dei piani operativi, dei regolamenti urbanistici e delle relative varianti al 31 dicembre 2021; termine poi ulteriormente prorogato dalla L.R.T. n° 47/2021 (art. 43) al 31 dicembre 2022.

Dunque, quando l’Amministrazione aveva inviato in data 5 novembre 2020 a EG srl la nota impugnata con il ricorso principale, con cui affermava che nel centro storico non era consentita l’acquisizione di nuove destinazioni d’uso funzionali di somministrazione in aggiunta a quelle esistenti, secondo quanto previsto dall’ allegato B, art.16 del Piano delle Funzioni come approvato con delibera di C.C. n° 19/2009 e successive modifiche e integrazioni, detto Piano e detto articolo 16 erano validi ed efficaci essendo stata legata la loro durata a quella della generale “ Disciplina della Distribuzione e Localizzazione delle Funzioni ” ed essendo quindi stata portata la loro scadenza al 9 novembre 2021.

Anche tale motivo di ricorso deve pertanto essere respinto.

4. Infine, secondo la ricorrente il divieto in questione d’insediamento di nuove attività di somministrazione all’interno del centro storico, si porrebbe in contrasto con i principi di cui all’art. 41 Cost. e con l’ordinamento eurounitario in materia di liberalizzazione delle attività economiche, specie dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 1 del 24 gennaio 2012, allorquando il Comune, al fine di superare la portata abrogativa dell’art. 1 del d.l. citato, avrebbe dovuto compiere una nuova istruttoria circa l’esistenza di quei motivi imperativi di interesse generale ivi tassativamente elencati, in modo da giustificare l’ultrattività del divieto in esame.

Tuttavia se si analizza la motivazione contenuta nella D.C.C. n. 19/2009, ed in particolare nella parte generale dell’Elaborato A (costituito dal Piano delle funzioni riferito alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ), si vede come il Comune già allora si fosse preoccupato di armonizzare la programmazione comunale del settore della somministrazione, da una parte, con i principi di liberalizzazione già presenti nella vigente legislazione regionale sul commercio, dall’altra, con la necessità di tutelare interessi di carattere generale quali la sostenibilità e la qualità urbana. In particolare si evidenzia nella detta “parte generale” come il Piano delle funzioni della somministrazione sia stato ancorato “ non come in passato alla predeterminazione numerica di equilibrio fra domanda e offerta ma, bensì, basato sui principi della libertà di iniziativa economica privata, della concorrenza, della tutela dei consumatori, garantendo, nel contempo, uno sviluppo del settore rispettoso della sostenibilità e della qualità urbana, che assicuri vivibilità del Paese e la tutela dell’ambiente urbano esistente, da salvaguardare ”. Successivamente si legge, sempre nella parte generale del Piano, come la limitazione all’insediamento di nuove attività di somministrazione nel “nucleo storico culturale” della città sia stata introdotta allo scopo di “ salvaguardare un’area di eccezionale interesse storico e culturale, anche attraverso la previsione di specifiche destinazioni d’uso funzionali, attribuite ai locali in cui sono svolte attività di somministrazione, attività che qualificano l’area nella quale operano, ma la cui concentrazione determina la formazione di poli attrattori di domanda aggiuntiva a quella dei residenti, di origine extra cittadina, avente caratteristiche – utenza giovanile, orari notturni, mobilità automobilistica generatrice di traffico notturno – non sempre conciliabili con la residenza, ed il cui impatto ambientale non si concilia con l’esigenza di valorizzare e tutelare aree urbane di particolare interesse e richiamo turistico, quando tali concentrazioni, per quantità e caratteri del servizio reso, risultino disequilibrate rispetto al dato demografico, ai flussi turistici e alle dinamiche dei consumi. La lettura del dato numerico degli esercizi di somministrazione presenti nel centro storico che è di 48 (a fronte di 63 esercizi in tutta la restante zona comunale) ...rende necessario prevedere una zonizzazione centrale, identificabile con la sola zona 1, con la quale nella prima fase di attuazione del piano (tre anni) occorre stabilire specifiche regole di sviluppo, cercando di ottenere una distribuzione territoriale delle funzioni della somministrazione indirizzata alla qualità e alla sostenibilità urbana. Nella ristretta e circostanziata area della zona 1 (...) si ritiene utile stabilire limitazioni ai cambi di destinazione d’uso funzionali di somministrazione, tali da indirizzare le attuali presenze verso una maggiore qualità dell’offerta e salvaguardare o ricreare quel necessario equilibrio fra residenza, salvaguardia dei luoghi e presenza di servizi di somministrazione, che è il tratto distintivo originario del centro storico. ”.

Dunque emerge come la valutazione operata dal Comune, pur muovendo dall’analisi di dati di tipo quantitativo, sia stata di tipo prettamente urbanistico e ispirata alla tutela di interessi generali (di vivibilità e di sostenibilità urbana) e non di tipo economico, né sia consistita in una rigida predeterminazione di limiti quantitativi alla possibilità di entrata sul mercato, ovvero nella surrettizia introduzione di barriere protezionistiche o di limiti all’insediamento dettati da interessi di natura economica.

Entro questi margini l'inserimento negli strumenti urbanistici di previsioni specifiche attinenti alle attività economiche appare pienamente compatibile sia con il fine ultimo della pianificazione urbanistica ‒ che è di contemperare i vari interessi in ordine all'uso del territorio, tra cui sono da comprendere anche gli interessi all'uso di questo per finalità economiche ‒, sia con i contenuti tipici e consueti della pianificazione urbanistica, costituiti dalle zonizzazioni (che concernono anche, se non prevalentemente, usi “economici” del territorio: industriali, commerciali, artigiani, turistici, agricoli ecc.); sia infine con i principi euro-unitari di liberalizzazione invocati dalla ricorrente, essendo pacifico come rientri nelle prerogative pianificatorie degli enti locali di individuare e selezionare, anche tipologicamente, le attività economiche esercitabili nelle diverse zone del territorio comunale al fine di pervenire ad un equilibrio distributivo delle stesse sul territorio, purchè le limitazioni imposte agli insediamenti risultino (come è nel caso di specie) ragionevoli e proporzionate rispetto al fine di garantire la sostenibilità territoriale (e non economica) di un dato sistema commerciale.

La fissazione del limite all’insediamento nel centro storico di nuove attività di somministrazione per mezzo della D.C.C. 19/2009 risulta dunque preceduta da una istruttoria e da valutazioni del tutto adeguate ai principi ispiratori della disciplina sulla concorrenza e perciò è in grado di resistere all’effetto liberalizzatore portato dall’art. 1 del d.l. n. 1 del 2012; né occorrendo una nuova istruttoria sulla situazione di fatto, essendo rimaste attuali le medesime (semmai accentuate) esigenze di limitazione delle destinazioni d’uso funzionali di somministrazione all’interno del centro storico.

5. Pertanto il ricorso principale deve essere respinto.

6. Per le medesime ragioni anche il ricorso per motivi aggiunti non può meritare positivo appezzamento, non essendo peraltro sostenibile alla luce di quanto fin qui osservato, che il Comune, con l’art. 10 delle NTA del Piano delle Funzioni del 2016, avrebbe operato un rinvio ad un atto (il Piano delle funzioni relativo alla somministrazione) all’epoca già privo di efficacia ovvero abrogato per contrasto con la sopravvenuta disciplina dell’art. 1 del D.L. n. 1/2012; ed essendo altresì evidente che il Consiglio comunale con deliberazione n. 1 del 10 febbraio 2020 abbia dato una logica e ragionevole interpretazione autentica di tale art. 10, nel senso di ritenere che l’art. 10 rimanda - per quanto riguarda la disciplina della distribuzione e localizzazione delle funzioni relative alla somministrazione - alle delibere specifiche sul Piano delle funzioni riferito alla somministrazione, quali le Delibere n. 19/2009 e n. 48/2009 e successive modifiche e integrazioni, e che quindi dette delibere (già in passato prorogate nella loro efficacia) sono valide ed efficaci fino alla scadenza del Piano generale delle funzioni, ovvero fino al 9 novembre 2021 (data che poi è stata prorogata fino al 31 dicembre 2022).

7. In conclusione, per le sopra esposte ragioni, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti devono essere respinti.

8. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la ricorrente a rimborsare le spese di lite al Comune di Forte dei Marmi, che si liquidano in complessivi € 4.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Fenicia	Alessandro Cacciari

IL SEGRETARIO