Pubblicato il 17/02/2017

N. 02571/2017 REG.PROV.COLL.

N. 11996/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11996 del 2014, proposto da:
Comune di L'Aquila, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico De Nardis e NI Orsini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Annalisa Pace in Roma, via Tremiti,10;

contro

Comune di Leonessa, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Ierardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Prati degli Strozzi, 21;

per l'annullamento

della nota di diffida prot. 3996 del 19 giungo 2014;

dell'ordine di demolizione emanato dal Sindaco del Comune di Leonessa e notificato in data 15 luglio 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Leonessa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2017, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe il Comune di L’Aquila ha impugnato la diffida prot. 3996 del 19 giugno 2014 e la successiva ordinanza di demolizione di una sbarra a chiusura di una strada, emanata dal Sindaco del Comune di Leonessa il 4 luglio 2014.

Il Comune ricorrente ha premesso che, tra i beni appartenenti alla collettività dell'Aquila, è inclusa un'enclave demaniale sita all'interno del Comune di Leonessa, corrispondente al dìruto castello di Santogna, giusta sentenza del Commissario Regionale per il Riordino degli Usi Civici in Abruzzo, resa in data 9 luglio 1991 tra il Comune di L’Aquila, il Comune di Leonessa, la Regione Lazio, la Gestione ex Azienda di Stato per le Foreste Demaniali e gli eredi del Sig. DE GI NI (doc. 1).

Trattasi di tenuta di circa ha 600, di cui circa ha 280 ad uso pascolivo ed oltre ha 320 ad uso boschivo, da sempre manutenuto dal Comune aquilano (doc. 2) il quale, nell'ambito del reimpiego dei fondi introitati nell'anno 2013 e destinati alla manutenzione delle opere pubbliche del demanio di Santogna, ha pianificato un intervento di riqualificazione delle strutture rurali presenti mediante la sostituzione di un preesistente vecchio cancello (realizzato con rete metallica e bastoni di legno – doc. 6) e, pertanto, in data 12 marzo 2014, ha presentato allo Sportello Unico per l'Edilizia del Comune di Leonessa una S.C.I.A. per la realizzazione di una sbarra di delimitazione in luogo del cancello esistente.

Decorsi i termini di legge, in data 11 giugno 2014 il Comune procedeva all'installazione della sbarra, con l'impegno di consegnare copia delle chiavi di apertura al Corpo Forestale dello Stato ed al locale Comando dei Carabinieri al fine di consentire l'accesso delle Forze dell'ordine per attività di controllo del territorio e di pubblica sicurezza: consegna effettuata in data 11 agosto 2014 (doc. 8).

Con l’ordinanza impugnata il Sindaco del Comune di Leonessa ordinava la rimozione della sbarra asserendo essere collocata su strada vicinale soggetta a pubblico transito.

2. Il ricorso è affidato a sei motivi con i quali il Comune ricorrente, in sintesi, deduce quanto segue.

1) Violazione dell'art. 19, commi 3 e 4, L. 241/1990: la diffida del Comune di Leonessa sarebbe tardiva, in quanto emessa oltre il termine di sessanta giorni, di cui all'art. 19 L. 241/90, nel testo novellato dall'art. 49, comma 4 bis, L. 122/2010, di conseguenza l’ordine di demolizione sarebbe illegittimo non avendo il Comune di Leonessa provveduto alla preventiva rimozione del provvedimento abilitativo implicito formatosi con il decorso di giorni sessanta.

2) Incompetenza: l'ordinanza sarebbe viziata in quanto emanata dal Sindaco del Comune di Leonessa in luogo del Dirigente o Responsabile e del competente Ufficio Comunale, come previsto dall'art. 27 D.P.R. 380/2001, trattandosi di provvedimento sanzionatorio di attività edilizia libera.

3) Violazione degli artt. 31 e 37 D.P.R. 380/2001: l'ordinanza di demolizione non sarebbe adottabile in casi, come quello di specie, in cui non si sia in presenza di manufatti qualificabili come nuove costruzioni.

4) Erronea motivazione in relazione alla fruibilità della strada ed ai presunti danni agli allevatori nonché al carattere "vicinale" della strada; sviamento di potere: il provvedimento sarebbe viziato in quanto si fonda sulla erronea circostanza secondo cui "la sbarra impedisce la fruibilità della strada e provoca notevoli danni agli agricoltori, allevatori ed imprese boschive, oltre ad impedire il raggiungimento di fontanili ed acque pubbliche".

Infatti, innanzitutto i beni appartenenti al demanio di uso civico sono fruibili soltanto dai cives della collettività cui essi appartengono e, quindi, nel caso di specie, dai cittadini di L'Aquila, con esclusione di qualunque agricoltore, allevatore o impresa boschiva non facente parte di detta collettività, salvo non sia stato espressamente autorizzato; i fontanili posti all'interno dell’area demaniale non sono pubblici, bensì posti al servizio degli utenti dell'uso civico di pascolo o di coloro che se ne aggiudicano temporaneamente l'uso; l'intero predio demaniale risulta chiuso mediante recinzione (doc. 9); la strada Santogna — Albaneto non è una strada vicinale bensì privata, ricadente all'interno della proprietà del Comune dell'Aquila e dedicata esclusivamente a consentire l'accesso al predio di Santogna, appartenente ope legis al patrimonio indisponibile di cui all' art. 826 c.c..

5) Erronea motivazione, sviamento di potere, incompetenza, violazione degli artt. 2 e 7 L. 241/1990: la motivazione sarebbe erronea anche laddove qualifica il materiale utilizzato per la realizzazione della sbarra "deturpante per l'ambiente", atteso che quanto realizzato sarebbe consono all'ambiente agro – silvo – pastorale; in ogni caso eventuali valutazioni circa il merito estetico della sbarra di metallo spetterebbero non al Comune di Leonessa bensì agli Enti preposti ai vincoli paesaggistici.

6) Erronea motivazione in relazione all'impedimento al transito delle Forze dell'Ordine; sviamento di potere: sarebbe errata l’affermazione circa il presunto impedimento al transito delle Forze dell'Ordine essendo state consegnate le chiavi al Corpo Forestale dello Stato e alla locale Stazione dei Carabinieri, fermo restando che non vi è norma alcuna che imponga ai proprietari fondiari di consegnare le chiavi dei propri beni a Carabinieri, Corpo Forestale o a chiunque altro.

3. Il Comune di Leonessa si è costituito in giudizio resistendo al gravame.

Con ordinanza n. 5228/2014 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare e, con successiva ordinanza n. 2482/2016 è stata disposta verificazione al fine di acquisire, alla stregua delle coordinate ermeneutiche ivi declinate, elementi di cognizione in ordine alla natura e alle caratteristiche della strada in questione.

Con ordinanza n. 6303/2016 è stata disposta la sostituzione del verificatore il quale, dopo una richiesta di proroga concessa con ordinanza n. 10063/2016, in data 13 dicembre 2016 ha depositato la relazione.

In vista della trattazione del merito il Comune ricorrente ha depositato memoria conclusiva chiedendo l’accoglimento del ricorso.

All’udienza pubblica del 14 febbraio 2017, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato e va accolto.

4.1. E’ dirimente, ai fini del decidere, soffermarsi sulla natura della strada sulla quale, in sostituzione del vecchio cancello, il Comune di L’Aquila ha installato la contestata sbarra.

Dalla relazione depositata dal verificatore si apprende quanto segue, quanto alle caratteristiche effettive della strada Albaneto – Santogna.

Sulla strada vicinale Posta -Santogna, che taglia il fondo Santogna in direzione sud - nord, sia a valle che a monte sono presenti altre due sbarre con relativo lucchetto, non oggetto di ordinanze di rimessione in pristino.

Sulla strada Albaneto - Santogna, invece, all'ingresso della tenuta stessa, è presente un passone con filo spinato removibile per consentire il passaggio dei mezzi agricoli utilizzati dai frontisti per le attività silvo – pastorali; inoltre, in corrispondenza del citato ingresso alla tenuta sono presenti i pali in ferro su cui poggiava la sbarra, poi rimossa dal Comune di Leonessa in forza dell'ordinanza impugnata.

La suddetta strada inizia dal bivio con la S.S. 471, nella frazione di Albaneto, e prosegue verso nord attraversando in gran parte proprietà private e, solo per un tratto di circa 250/300 metri, attraversa il fondo Santogna, in prossimità di proprietà private, fino alla confluenza con la strada Posta - Santogna.

La strada in questione, anche se è larga più di m 2,80, è percorribile solamente con mezzi agricoli e/o fuori strada, in normali condizioni atmosferiche, e presenta tratti con forte pendenza e fondo stradale notevolmente sconnesso; non risulta adibita all’uso generalizzato da parte della collettività, bensì al solo utilizzo da parte di singoli proprietari dei fondi frontisti, né detta strada funge da congiunzione con le altre strade pubbliche; non risultano effettuate, da parte del Comune di Leonessa, installazioni di infrastrutture di servizio.

Dopo aver descritto la situazione di fatto rilevata, il verificatore ha preso in considerazione le caratteristiche che devono avere le strade vicinali secondo il Nuovo Codice della Strada (D.Lgs. n. 285 del 30 aprile 1992) perché possa esserne autorizzato il transito di veicoli: carreggiata (minimo 2,75 metri), unico o doppio senso di circolazione, banchina, cunetta, segnaletica orizzontale/verticale, manto asfaltato.

Ciò posto, ha concluso che la strada Albaneto - Santogna non ha caratteristiche di strada soggetta a pubblico transito ed è priva installazioni di infrastrutture di servizio.

4.2. Osserva il Collegio che la natura privata della strada in questione, unita all’avvenuto accertamento della mancanza di infrastrutture di servizio e della assenza dei requisiti per essere classificata come strada aperta al pubblico transito, alla stregua della disciplina dettata dal Codice della strada, esclude in radice che il Comune di Leonessa possa vantare alcuna pretesa sulla stessa né, tanto meno, che possa ritenersi leso da quella che va qualificata attività di recinzione di una proprietà privata, dunque legittimamente posta in essere dall’Ente proprietario.

In proposito deve rammentarsi che la Sezione, fin dall’ordinanza n. 2482 del 23 febbraio 2016, aveva chiarito che, secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito (cfr. Cons. Stato IV, 21 settembre 2015, n. 4398).

Pertanto, nel disporre la verificazione, la Sezione aveva declinato le caratteristiche richieste perché le strade possano essere definite strade vicinali, ossia che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio, che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo immemorabile, prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova, verificando l’ubicazione della strada in seno a centri abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della collettività (e non da parte, per esempio, di singoli proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche, nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in relazione alla gestione e manutenzione di essa.

Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre presupposti: a) il passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività indeterminata di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale; b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse generale; c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico. In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa assolta (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 3 agosto 2016, n. 4013).

La relazione del verificatore ha dato risposta esaustiva e documentata ai quesiti posti dall’ordinanza, escludendo la sussistenza di tutti i richiamati presupposti perché la strada in esame possa considerarsi strada vicinale di uso pubblico: infatti, ferma restando la proprietà della strada in capo al Comune di L’Aquila, circostanza non contestata, il Collegio osserva che, anche dai rilievi fotografici prodotti a corredo della relazione, è agevole verificare ictu oculi che si tratta di un tratturo non adatto al pubblico transito e, comunque, privo di segni visibili sia di un abituale transito di veicoli sia di infrastrutture o di attività di manutenzione della strada da parte del Comune.

4.3. Da quanto precede discende l’illegittimità dell’ordinanza di rimozione impugnata, poiché adottata dal Comune di Leonessa in radicale assenza del presupposto fondante, ossia che la sbarra impedisca la fruibilità della strada, che erroneamente ha qualificato come vicinale di uso pubblico, nonchè il raggiungimento di fontanili ed acque, anche in questo caso erroneamente qualificati come pubblici.

Conclusivamente, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve essere annullato.

All’annullamento dell’ordinanza di rimozione consegue, quale effetto conformativo, il ripristino della sbarra illegittimamente rimossa, a cura e spese del Comune di Leonessa.

Le spese del giudizio e quelle di verificazione, se dovute e da liquidarsi con successiva ordinanza, seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima Quater , definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, disponendo come da motivazione.

Condanna il Comune resistente alle spese del giudizio che liquida in € 1.000,00 (mille) oltre oneri di legge nonché a versare al verificatore i compensi richiesti, se dovuti e da liquidarsi con successiva ordinanza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Bottiglieri, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO