Pubblicato il 03/01/2022

N. 00009/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00861/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 861 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Strano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nunzio Santi Di Paola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa - Stato Maggiore della Marina Militare Italiana, Arsenale Militare Marittimo di Taranto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

nei confronti

Femat S.r.l., Edif S.p.A., Ef 90 S.r.l. Elettroforniture, Garofoli S.p.A., BCV Impianti S.r.l., Co. Mer. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento prot. n. M_D MARSTA0012697 del 22 aprile 2021, con il quale l’Arsenale Militare Marittimo di Taranto ha comunicato alla Strano S.p.A. la revoca della proposta di aggiudicazione in suo favore (prot. n. M_D MARSTA0010241 -11.37- del 29 marzo 2021) nonché l'esclusione della stessa dalla procedura di gara ufficiosa M.E.P.A. denominata “Fascicolo 1203/21 - Fornitura di materiali occorrenti per controllo accessi carrabili di Marinarsen Taranto. CIG ZB030AFED1 - ex art. 1269 c.c. – responsabile del procedimento V.D.A. Dirigente Ing. Vincenzo Barbati”;

- della nota prot. n.50474 del 30 marzo 2021 formulata ai sensi dell'art. 71 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n.445, con la quale l’Arsenale Militare Marittimo di Taranto ha richiesto all'Agenzia delle Entrate riscontro in ordine alla veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese dalla Strano S.p.A. in seno al Documento Unico di Gara Europeo presentato nella suddetta procedura di gara;

- della nota prot. n.54324 del 7 aprile 2021 dell'Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di NI (assunta dall'Arsenale Militare Marittimo di Taranto al prot. n.0011149), con cui sono state comunicate all'Arsenale Militare Marittimo di Taranto le risultanze del sistema informativo dell'Anagrafe Tributaria relative alla Strano S.p.A.;

- della nota assunta al prot. n. M_D MARSTA0014972 del 15 maggio 2021, con cui l'Arsenale Militare Marittimo di Taranto ha comunicato all'Autorità Nazionale Anticorruzione l'occorsa esclusione dalla procedura di gara di che trattasi della Strano S.p.A. inoltrando alla stessa l'allegato c.d. modello “A” contenente la segnalazione ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13 del D. Lgs. n.50 del 2016 e la comunicazione delle informazioni obbligatorie di cui all'art. 213, comma 10, del D. Lgs. n.50 del 2016, con cui l'Arsenale Militare Marittimo di Taranto ha segnalato all'A.N.A.C. che la Società ricorrente ha reso “false dichiarazioni” e commesso gravi violazioni nel pagamento delle imposte, tasse, causa di esclusione ex art. 80, comma IV del D. Lgs. n.50 del 2016;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale nonché, nella misura in cui dovessero risultare lesivi della posizione giuridica soggettiva della Società ricorrente, di tutti gli altri atti e verbali relativi alla procedura di gara comprensivi degli atti indittivi, istruttori/valutativi e conclusivi inclusi, ove sussistenti, quelli relativi all'eventuale aggiudicazione, se intervenuta;

e per l’accertamento

del diritto della Strano S.p.A. alla riammissione in gara e all'aggiudicazione dell'appalto in questione;

nonché, in subordine, per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna al subentro della Società ricorrente nel contratto stipulato in violazione di quanto previsto dall'art. 32 comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016;

e in ulteriore subordine, per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento per equivalente monetario in favore di Strano S.p.A. del danno da mancata aggiudicazione, quantificato in € 5.500,00 ovvero in altra misura ritenuta di giustizia.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati dalla Strano S.p.A. l’11 giugno 2021 e depositati il 14 giugno 2021:

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

-della nota prot. n. M_D MARSTA0014524 dell'11 maggio 2021 dell’Arsenale Militare Marittimo di Taranto che ha disposto l'aggiudicazione della procedura di gara di che trattasi in favore della Co. Mer. S.r.l., comunicata alla ricorrente Strano S.p.A. con nota prot. n. M_D MARSTA0016900 del 3 giugno 2021,

e per l’accertamento

del diritto della Strano S.p.A. alla riammissione in gara e all’aggiudicazione de contratto di appalto di che trattasi,

nonché, in subordine, per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna al subentro della Società ricorrente nel contratto stipulato in violazione di quanto previsto dall'art. 32 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016;

e in ulteriore subordine, per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento per equivalente monetario in favore di Strano S.p.A. del danno da mancata aggiudicazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa - Stato Maggiore della Marina Militare Italiana e dell’Arsenale Militare Marittimo di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti il difensore avv.to M. Caggiula in sostituzione dell'avv.to N. Di Paola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 21 maggio 2021 e depositato il 3 giugno 2021, la Strano S.p.A. ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la nota prot. n. M_D MARSTA0012697 del 22 aprile 2021, con la quale la Marina Militare - Arsenale Militare Marittimo Taranto ha comunicato, in pari data, alla Società ricorrente la revoca della proposta di aggiudicazione in suo favore prot. n. M_D MARSTA0010241 -11.37- del 29 marzo 2021 nonché l’esclusione della stessa dalla procedura di gara ufficiosa M.E.P.A. (con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso) denominata “Fascicolo 1203/21 – Fornitura di materiali occorrenti per controllo accessi carrabili di Marinarsen Taranto. CIG ZB030AFED1 – ex art. 1269 c.c. – responsabile del procedimento V.D.A. Dirigente Ing. Vincenzo Barbati”, la nota prot. n. 50474 del 30 marzo 2021 formulata ai sensi dell’art. 71 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n.445, con la quale la Marina Militare - Arsenale Militare Marittimo Taranto ha richiesto all’Agenzia delle Entrate il riscontro in ordine alla veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese dalla Strano S.p.A. nel Documento Unico di Gara Europeo, la nota prot. n. 54324 (assunta dall’Arsenale Militare Marittimo di Taranto al prot. n. 0011149) del 7 aprile 2021, con cui l’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di NI, ha comunicato all’Arsenale Militare Marittimo di Taranto le risultanze del sistema informativo dell’Anagrafe Tributaria relative alla Strano S.p.A., la nota protocollo n. M_D MARSTA0014972 del 15 maggio 2021, con cui l’Arsenale Militare della Marina Militare di Taranto ha comunicato all’Autorità Nazionale Anticorruzione l’occorsa esclusione dalla gara della Società ricorrente e il relativo allegato c.d. modello “A” contenente la segnalazione ai sensi dell’art. 80, comma 12 e dell’art. 213, comma 13 del d.lgs. n. 50 del2016 e comunicazione delle informazioni obbligatorie di cui all’art. 213, comma 10, del D. Lgs. n.50 del 2016, con cui l’Arsenale Militare Marina Militare di Taranto ha segnalato all’A.N.A.C. che l’operatore economico ha reso “false dichiarazioni” e commesso gravi violazioni nel pagamento delle imposte, tasse, causa di esclusione ex art. 80, comma IV, d.lgs. n.50 del 2016, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale e tutti gli altri atti e verbali relativi alla procedura di gara comprensivi degli atti indittivi, istruttori/valutativi e conclusivi. Ha, inoltre, domandato l’accertamento del proprio diritto alla riammissione in gara e all’aggiudicazione del contratto di appalto de quo nonché, in subordine, la dichiarazione di inefficacia e di subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more, ovvero, in ulteriore subordine, la condanna al risarcimento per equivalente monetario del danno da mancata aggiudicazione.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione di legge e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma IV e 83 del D. Lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 57, par. 6, della Direttiva comunitaria 2014/24/UE, violazione delle Linee guida A.N.A.C. n. 6, violazione dell’art. 10 del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’A.N.A.C., eccesso di potere per omessa istruttoria ed erronea valutazione dei fatti, per non aver l’Amministrazione provveduto all’instaurazione del contraddittorio con l’operatore economico nella fase istruttoria;

2) violazione di legge e\o falsa applicazione dell’art. 3 della L. n.241 del 1990 e dell’art. 80, comma IV del D. Lgs. n. 50 del 2016 per violazione dell’obbligo di motivazione del provvedimento di esclusione, eccesso di potere, illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza del provvedimento per aver l’Amministrazione immotivatamente irrogato una sanzione sproporzionata e genericità del provvedimento per difetto di motivazione;

3) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, co.4 del D. Lgs. n. 50/2016 e 57 della Direttiva 2014/24/UE, violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza, trasparenza, proporzionalità, concorrenza e par condicio, eccesso di potere per illogicità, ingiustizia, sproporzionalità manifesta del provvedimento di esclusione ed erronea valutazione dei fatti;

4) violazione di legge e/o falsa applicazione art. 80, commi 4 e 12, del D. Lgs. 50/2016, violazione di legge e/o falsa applicazione dell’art. 213, commi 10 e 13, del D. Lgs. 50/2016, eccesso di potere per omessa istruttoria ed erronea valutazione dei fatti, contraddittorietà ed illogicità dei provvedimenti, per aver l’Amministrazione comunicato il provvedimento di esclusione della Strano S.p.A. all’A.N.A.C., denunziando alla stessa che la società avrebbe reso false dichiarazioni.

2. In data 4 giugno 2021 si è costituito in giudizio, a mezzo dell’Avvocatura erariale, il Ministero della Difesa.

3. Con motivi aggiunti notificati l’11 giugno 2021 e depositati il 14 giugno 2021 la Strano S.p.A. ha impugnato, domandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la nota prot. n. M_D MARSTA0014524 dell’11 maggio 2021 contenente l’aggiudicazione della R.d.O. n. 2756553 alla Co. Mer S.r.l., comunicata a quest’ultima aggiudicataria in pari data ed alla Società ricorrente Strano S.p.A. con nota prot. n. M_D MARSTA0016900 del 3 giugno 2021. Ha, inoltre, domandato l’accertamento del proprio diritto alla riammissione in gara e all’aggiudicazione del contratto di appalto de quo nonché, in subordine, la dichiarazione di inefficacia e di subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more, ovvero, in ulteriore subordine, la condanna al risarcimento per equivalente monetario del danno da mancata aggiudicazione.

3.1 A sostegno del ricorso per motivi aggiunti ha dedotto le censure così rubricate:

1) eccesso di potere per omessa istruttoria, erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta per non aver la Stazione Appaltante provveduto all’instaurazione del contraddittorio con l’operatore economico nella fase istruttoria e per non aver provveduto alla comunicazione dell’aggiudicazione finale allo stesso operatore economico escluso, violazione degli artt. 83, comma 9 e 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016.

4. In data 17 giugno 2021 la Società ricorrente ha depositato memorie difensive insistendo per l’accoglimento del ricorso, come integrato da motivi aggiunti, e delle annesse istanze cautelari.

5. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 22 giugno 2021 questa Sezione con ordinanza cautelare n. 363 del 23 giugno 2021 ha accolto le domande cautelari proposte da parte ricorrente osservando, in punto di sussistenza del presupposto del fumus boni iuris che “la nuova ipotesi di esclusione dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici di cui all’art. 80 comma IV, terzo alinea del D. Lgs. n. 50 del 2016 (come novellato dall’art. 8 comma 4, lett. b della L. n. 120 del 2020) non ha, in ragione del suo tenore letterale (“può essere escluso”) e del confronto con il primo alinea della stessa disposizione (ove si legge “è escluso”), carattere automatico ma implica una valutazione discrezionale della Stazione Appaltante la quale, oltre a verificare la gravità delle violazioni tributarie e contributive non definitivamente accertate (id est il superamento delle soglie di rilevanza stabilite al secondo alinea dello stesso comma 4 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, condizione necessaria ma non sufficiente ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla procedura), ha il dovere di soppesare, anche alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, in concreto, in chiave prognostica, la fondatezza delle contestazioni elevate (anche prendendo in considerazione l’eventuale impugnazione proposta avverso gli atti impositivi, l’esito delle relative vicende cautelari e l’esito dei gradi di giudizio già celebrati), il contegno complessivo tenuto dall’operatore economico (come, ad esempio, la scelta di rateizzare il debito di imposta), nonché l’entità complessiva del debito fiscale o contributivo, compiendo all’uopo tutti gli opportuni approfondimenti istruttori e dando, di riflesso, analitica e puntuale contezza di tali risultati in sede di motivazione del provvedimento espulsivo”, che “nel caso che occupa, la Stazione Appaltante resistente ha fondato il provvedimento di esclusione impugnato su una motivazione apodittica e stereotipata («la violazione degli obblighi del pagamento di debiti tributari compromette in modo significativo l’affidabilità del concorrente ed è tale da incidere sull’attendibilità dell’operatore») recependo acriticamente e mancando del tutto di approfondire, anche eventualmente attraverso la preventiva consultazione dell’operatore economico interessato, il contenuto della nota prot. n. 54324 (assunta a protocollo dalla S.A. al n. 0011149 del 7 aprile 2021) con cui l’Agenzia delle Entrate ha segnalato la sussistenza di violazioni tributarie non definitivamente accertate a carico della Strano S.p.A.” e, in ultimo, che “la stessa Amministrazione resistente, preso atto delle censure formulate da parte ricorrente, ha, dapprima, in data 31 maggio 2021, con nota prot. n. M_D MARSTA0016632 del 31 maggio 2021, comunicato la revoca della segnalazione all’A.N.A.C. (nota protocollo n. M_D MARSTA0014972 del 15 maggio 2021) pure oggetto di impugnazione a mezzo del ricorso introduttivo e, successivamente, con nota prot. n. M_D MARSTA0016900 del 3 giugno 2021, ha comunicato l’avvio di un procedimento, allo stato ancora non concluso, per l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 e s.m.i. degli altri atti impugnati”.

6. In data 30 ottobre 2021 la difesa erariale ha depositato memorie difensive rappresentando che, a seguito della ordinanza cautelare n. 363/2021 di questa Sezione, la Stazione Appaltante ha “provveduto a riesaminare il proprio provvedimento, acquisendo anche la nuova certificazione dell’Agenzia delle Entrate del 06.07.2021 e ha provveduto ad annullare l’esclusione della Ditta Strano SPA, con sua riammissione” e che, con successiva nota del 28 ottobre 2021 “ha trasmesso la comunicazione di esito della gara in favore della ditta Strano”. Ha, dunque, chiesto “la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse ovvero di cessazione della materia del contendere con compensazione delle spese di lite”.

7. In data 6 dicembre 2021 la Società ricorrente ha depositato memorie in replica insistendo per l’accoglimento della domanda di annullamento degli atti conseguenziali a quello autoannullato e paventando la prosecuzione del procedimento A.N.A.C. avviato a seguito della segnalazione operata dalla Stazione Appaltante.

8. All’udienza pubblica del 22 dicembre 2021 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa, è divenuto improcedibile per cessazione della materia del contendere.

2. Risulta, difatti, acclarato che la pretesa sostanziale azionata dalla parte ricorrente (nelle more del giudizio) è stata completamente soddisfatta, atteso che la Stazione Appaltante, come attestato dalla stessa difesa erariale con la nota del 30 ottobre 2021, ha proceduto, dopo aver acquisito una nuova certificazione dell’Agenzia delle Entrate del 6 luglio 2021, con provvedimento del 6-11 ottobre 2021, ad annullare in autotutela il provvedimento impugnato, comunicando con nota del 28 ottobre 2021 l’esito favorevole della gara per la Società ricorrente.

Il Collegio ritiene, quindi, doversi dichiarare l’improcedibilità del ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, per cessazione della materia del contendere, alla stregua di quanto stabilito da condivisibile giurisprudenza, secondo cui “Sulla cessazione della materia del contendere, prevista dall’art. 34, comma 5, Cod. proc. amm., si registrano in giurisprudenza principi consolidati che meritano di essere richiamati:

a. può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2687), sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1135; sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 383; sez. IV, 7 maggio 2015, n. 2317);

b. si differenzia dalla sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) Cod. proc. amm. che, invece, si verifica quando l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe più alcuna utilità al ricorrente, facendo venir meno la condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere (Cons. Stato, sez. IV, 24 luglio 2017, n. 3638);

c. è caratterizzata dal contenuto di accertamento nel merito della pretesa avanzata e dalla piena soddisfazione eventualmente offerta dalle successive determinazioni assunte dall’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2017, n. 5343; sez. IV 28 marzo 2017, n. 1426);

d. qualora sia dichiarata in sede di impugnazione comporta la rimozione della sentenza impugnata in quanto priva di attualità con conseguente perdita di ogni effetto della stessa anche per ciò che attiene all’eventuale condanna al pagamento delle spese (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6338; sez. V, 5 marzo 2012, n. 1258, sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6541);

e. in mancanza di accordo delle parti, il giudice deve procedere all’accertamento virtuale sulla fondatezza dell’originaria pretesa ai fini del regolamento delle spese di lite (Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2016, n. 2909).” (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4191/2018).

2.1 Per converso, non può essere accolta la domanda di annullamento degli atti conseguenti a quello autoannnullato (su cui parte ricorrente ha insistito in sede di memoria difensiva finale).

È, infatti, appena il caso di notare che la Stazione Appaltante resistente, all’atto di intervenire in autotutela, ha altresì revocato la segnalazione già effettuata alla A.N.A.C., ciò determinando, anche sotto tale aspetto, l’integrale soddisfazione della pretesa azionata dalla parte ricorrente e, di conseguenza, la cessazione della materia del contendere. Non sarebbe, del resto, in ogni caso consentito a questo Giudice, stante il divieto posto dall’art. 34 comma 2 c.p.a., pronunciarsi su un potere non ancora esercitato, annullando provvedimenti futuri ed incerti che potrebbe adottare l’A.N.A.C..

3. Per le ragioni innanzi sinteticamente illustrate, il ricorso, come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa, deve essere dichiarato improcedibile per cessazione della materia del contendere ex art. 34 comma 5 c.p.a..

4. Sussistono, anche in ragione del comportamento processuale tenuto dalle parti (e, in particolare, della Stazione Appaltante che è tempestivamente intervenuta in autotutela), giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per cessazione della materia del contendere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO