Pubblicato il 26/07/2023

N. 04505/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05944/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5944 del 2022, proposto da
-OMISSIS-in proprio e nella qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore -OMISSIS- rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Consoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asl 104 - Caserta 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonia Sarro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del nuovo progetto trattamento ABA 28/11/2022 con il quale il trattamento ABA è stato ridotto in 8 ore settimanali.

Atti presupposti: 1) Delibera Giunta Regionale n. 131 del 31/03/2021 avente ad oggetto: Percorso diagnostico terapeutico assistenziale (PDTA) per la presa in carico globale integrata dei soggetti con disturbi dello spettro autistico in età evolutiva; 2) Delibera n. 40 del 18/01/2022 ASL Caserta avente ad oggetto: Metodo ABA. DGRC n. 131/21. Adempimenti; 3) ogni altro atto comunque lesivo degli interessi e diritti della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e della Asl 104 - Caserta 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2023 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, madre del piccolo -OMISSIS-, affetta da disturbo dello spettro autistico che assume di grado severo (livello 3), lamenta l’incongruità del monte ore settimanale per il trattamento ABA – Applied Behaviour Analysis (8 ore con periodo di validità di 6 mesi) – di cui al Progetto Riabilitativo Individualizzato a termine del 13 dicembre 2022, stabilito in esecuzione della Delibera Giunta Regionale n. 131/21.

2. A sostegno dell’esperito gravame deduce plurimi profili di illegittimità, lamentando la violazione della Convenzione ONU del 13 dicembre 2006, recepita con L. n. 18/2009, degli artt. 3 e 32 Cost., nonché la violazione della normativa nazionale rilevante in tema di servizi socio sanitari integrati e, in particolare, di disturbi dello spettro autistico (artt. 1, 2 e 26 L. 833/78, D.lgs. n. 502/1992, L. n. 104/1992, L. n. 328/2000, art. 3 L. 134/2015 e Dpcm 12 gennaio 2017), degli artt. 46 e seg. della L.R.C. 1/16; violazione delle Linee Guida 21 IIS, delle Linee Guida Regione Campania per interventi socio sanitari integrati, dell’accordo approvato in Conferenza Stato Regioni 22 novembre 2012, linee di indirizzo relative alle patologie afferenti lo spettro autistico, violazione DSM 5; eccesso di potere per contraddittorietà- illogicità - violazione del giusto procedimento - sviamento.

2.1 In sintesi, con una prima serie di censure, la ricorrente, nel lamentare l’insufficienza del monte ore di prestazioni socio-sanitarie con metodica ABA assegnato al figlio:

- contesta l’illegittimità dell’atto presupposto, ossia della delibera di Giunta Regionale n. 131/2021 (recante “Percorso Diagnostico Terapeutico Assistenziale, PDTA per la presa in carico globale ed integrata dei soggetti con disturbi dello spettro autistico in età evolutiva”) alla quale si sarebbe conformata l’A.S.L., nella parte in cui (pag. 22) - con disposizione, in tesi, inderogabile e, pertanto, vincolante - determina il numero massimo di ore di intervento in base alle fasce d’età (12 ore settimanali nella fascia 0 – 6 anni e 11 mesi; 8 ore per la fascia 7-13 anni e 11 mesi; 4 ore per quella da 14 a 17 anni e 11 mesi), a prescindere dalle specifiche caratteristiche della sindrome del minore e della necessità di un trattamento individualizzato;

- evidenzia, inoltre, la contraddittorietà della delibera nella parte in cui (pag. 14) riferisce che “l’intensità media” degli interventi è compresa tra 10 e 37,5 ore a settimana (in media, circa 26 ore a settimana), come peraltro riportato anche nelle linee guida ministeriali, assumendo, pertanto, la violazione dell’art. 117 della Costituzione, non potendo la Regione fornire prestazioni inferiori allo standard previsto nei livelli essenziali di assistenza (Lea) di competenza statale che vanno garantiti in modo omogeneo su tutto il territorio nazionale;

- sostiene sussistere un evidente difetto di motivazione, per mancata indicazione delle ragioni della determinazione del numero di ore settimanali di trattamento riconosciute al minore in sole 8 ore, senza una analitica spiegazione che doveva tenere conto e palesare le ragioni concrete e specifiche di detta assegnazione minimale, senza tenere conto della specifica condizione del minore;

- asserisce, inoltre, la violazione della delibera di Giunta Regionale n. 131/2021 che prevede, per la determinazione del numero delle ore – in disparte gli altri profili di illegittimità denunciati (in particolare, in relazione alla imposizione di limiti quantitativi per fasce d’età) - un’istruttoria approfondita ed adeguata che tenga conto del profilo del soggetto e degli altri interventi terapeutici in contesto educativo e scolastico su indicazione del Nucleo Operativo Territoriale per i Disturbi del Neurosviluppo e Neuropsichiatrici dell’Infanzia e dell’Adolescenza, tenendo presenti il profilo di funzionamento del soggetto e gli altri interventi in contesto educativo e scolastico, erogati da altre agenzie, inclusi nel PAI, e valutandone nell’insieme la loro sostenibilità; istruttoria che nella specie non sarebbe stata svolta;

- sarebbe quindi illegittima anche la durata del trattamento ABA fissata in 180 giorni, visto che la delibera n. 131 stabilisce che quella minima sia pari a 36 mesi con un massimo di 60 mesi.

2.2 Inoltre, con una separata censura, parte ricorrente sostiene che la delibera A.S.L. n. 40/2022, esecutiva della delibera di Giunta Regionale n. 131/2021, sarebbe illegittima nella misura in cui, richiamando il contenuto della sentenza di questo T.A.R. n. 3735/2021, richiedeva in capo agli operatori del settore il possesso dell’accreditamento istituzionale quale requisito per l’erogazione delle prestazioni a prevalente carattere sanitario afferenti al metodo ABA, dal momento che tale pronuncia risulta riformata dai giudici di seconde cure (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2129/2022) che hanno sottolineato la natura “mista”, sanitaria e socio – assistenziale, quindi afferente ad un ambito assistenziale diverso rispetto a quello sanitario – riabilitativo tradizionale e con un ambiente elettivo di esecuzione in ambiti extrasanitari (es. familiare o scolastico), non tralasciando di considerare che la disciplina regionale non richiede alcun accreditamento per le prestazioni de quibus .

Sarebbe dunque irragionevole il modello delineato nella Regione Campania che prevede un “doppio binario” per l’ABA suddiviso in prestazioni a carattere sociale - in parte corrisposto dai Comuni e somministrato da personale locale - e in quelle a “prevalenza sanitaria” erogate dal personale sanitario ed a carico del SSN.

2.3 Conclude con le richieste di accoglimento del ricorso, di conseguente annullamento degli atti impugnati e di accertamento del diritto del minore ad un trattamento di almeno 20 ore settimanali di terapia ABA.

3. Si è costituita l’A.S.L. intimata che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione della delibera regionale n. 131/2021 pubblicata nel B.U. della Regione Campania n. 37 del 6 aprile 2021 che presenterebbe natura immediatamente lesiva nella parte in cui individua il limite massimo di ore settimanali di trattamento per ogni fascia d’età senza lasciare alcun margine di discrezionalità agli operatori sanitari. Nel merito, l’Azienda oppone l’infondatezza dei rilievi evidenziando che, a fronte del riconosciuto trattamento per n. 8 ore settimanali, la difesa di parte ricorrente non avrebbe allegato alcuna valutazione medica che attesti la necessità di un differente piano terapeutico ed assume la legittimità della azione amministrativa, rientrando nella piena discrezionalità dell’Azienda Sanitaria la scelta e la graduazione della metodologia più adeguata, così come la consistenza delle prestazioni per singolo paziente.

3.1 Resiste in giudizio la Regione Campania che eccepisce il difetto di legittimazione passiva e, nel merito, replica alle censure e conclude per la reiezione del gravame.

3.2 La domanda cautelare è stata accolta con decreto presidenziale n. 2191 del 16 dicembre 2022, ordinando il riesame del progetto terapeutico della minore alla luce dei motivi di ricorso, verificando in particolare la congruità del monte ore con il quadro diagnostico. In sede collegiale è stato poi disposto il trattamento ABA nei confronti del minore per 15 ore settimanali, come in precedenza fruito.

All’udienza del 20 giugno 2023, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

5. SULLA GIURISDIZIONE E SULLE ECCEZIONI IN RITO.

5.1 In limine litis, sussiste la giurisdizione dell’adito Plesso.

La controversia va ricondotta all’art. 133, comma 1, lettera c) del c.p.a. che attribuisce all’adito Plesso “la cognizione piena delle controversie relative ad una materia che, per sua stessa natura, implica un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi, tra le posizioni incise dall’espletamento delle relative potestà pubbliche … (restando confermato, per radicare la giurisdizione amministrativa, il necessario limite dell’esplicazione del potere pubblicistico per mezzo dell’adozione di un provvedimento amministrativo, secondo l’originaria e fondamentale statuizione della Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2014 n. 204)” ( cfr. anche Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 7/2016 con riguardo alla questione delle ore di sostegno scolastico per alunni disabili).

Giova, sul punto, richiamare l’indirizzo espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 1781/2022, secondo cui la domanda di condanna dell'A.S.L. al riconoscimento del diritto a uno specifico e individualizzato trattamento terapeutico, sia in modalità diretta che per equivalente monetario, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 104/2010, non essendo in dubbio che, in presenza di un "pubblico servizio", debba considerarsi impugnabile, quale "provvedimento negativo", l'omissione provvedimentale della P.A. sanitaria in relazione alle specifiche richieste azionate giudizialmente.

5.2 Ancora in rito, non ha pregio l’eccezione di tardività della impugnazione proposta avverso la delibera di Giunta Regionale n. 131/2021: in senso contrario, l’interesse a ricorrere si è attualizzato solo all’atto della formazione del contratto terapeutico in applicazione di tale delibera sicché si palesa irrilevante il riferimento alla data della pubblicazione dell’atto regionale.

5.3 Sotto distinto profilo, la circostanza che detta delibera regionale sia stata espressamente gravata nella parte in cui contiene una predeterminazione del monte - ore di trattamento ABA erogabile in relazione all’età del minore, a prescindere dalla specifica condizione patologica individuale, consente di rigettare l’eccezione relativa al difetto di legittimazione passiva sollevata dalla Regione Campania che, pertanto, è stata legittimamente evocata in giudizio ai sensi dell’art. 41, comma 2, del c.p.a. (“Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato …”).

6. SUL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO SUL TRATTAMENTO ABA E SULLA RICOMPRENSIONE NEI LIVELLI ESSENZIALI DI ASSISTENZA (LEA).

Come noto, è devoluta allo Stato la competenza esclusiva, ai sensi dell’art. 117 comma 2 lett. m) della Costituzione, a determinare gli standard strutturali e qualitativi delle prestazioni da garantire agli aventi diritto su tutto il territorio nazionale, in quanto concernenti il soddisfacimento di diritti civili e sociali.

Tra i livelli essenziali di assistenza rientrano, in relazione al Disturbo dello Spettro Autistico, ai sensi della L. n. 134/15, “le prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l’impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche disponibili” ( cfr . art. 3, comma 1) nonché tramite la predisposizione e l’aggiornamento da parte dell’ISS delle “linee guida sul trattamento dei disturbi dello spettro autistico in tutte le età della vita sulla base dell’evoluzione delle conoscenze fisiopatologiche e terapeutiche derivanti dalla letteratura scientifica e dalle buone pratiche nazionali ed internazionali” ( cfr . art. 2).

Il successivo DPCM del 12 gennaio 2017, nel definire i nuovi Lea, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ha confermato i contenuti della L. n. 134/2015, prevedendo, con l’art. 60, che “ 1. Ai sensi della legge 135/2015, il SSN garantisce alle persone con disturbi dello spettro autistico, le prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l’impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche”.

Inoltre, con più ampio riferimento ai minori con disturbi neuropsichiatrici e del neurosviluppo, l’art. 25 del citato D.P.C.M. stabilisce che deve essere loro garantita la presa in carico globale multidisciplinare attraverso la definizione, l’attuazione e la verifica di un “programma terapeutico individualizzato ”, differenziato per intensità, complessità e durata che include le prestazioni, anche domiciliari, mediche specialistiche, diagnostiche e terapeutiche, psicologiche, psicoterapeutiche e riabilitative, mediante l'impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche, necessarie e appropriate.

Con specifico riferimento alle prestazioni di abilitazione e riabilitazione, il medesimo art. 25 alla lettera j) precisa che esse vanno garantite “in relazione alla compromissione delle funzioni sensoriali, motorie, cognitive, neurologiche e psichiche, finalizzate allo sviluppo, al recupero e al mantenimento dell'autonomia personale, sociale e lavorativa, mediante l'impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche e le Linee guida, ivi incluse quelle dell'Istituto Superiore di Sanità”.

Anche le Linee Guida dell’Istituto Superiore di Sanità n. 21, cui il DPCM 12 gennaio 2017 e L. n. 134/2015 rimandano, sottolineano l’esigenza di assicurare un trattamento il più possibile precoce, intensivo, strutturato, continuativo e individualizzato, calato sui bisogni individuali del paziente, in considerazione della variabilità delle situazioni che vengono comprese all’interno dello Spettro Autistico.

Tali linee guida, dopo aver passato in rassegna una serie di tipologie di interventi mirati per l’autismo, esaminano gli interventi intensivi comportamentali e, tra questi, segnatamente, l’ABA (acronimo di Analisi Applicata del Comportamento), ossia una delle metodiche d’elezione, basata sull’uso dell’analisi comportamentale applicata per la modifica di comportamenti socialmente significativi (pag. 43 delle Linee guida) e l’apprendimento di nuove abilità, attuata attraverso interventi multidisciplinari con la presa in carico globale del paziente in tutti i contesti di vita (casa, scuola, attività sportiva, attività tra i pari) sia essa educativa e/o territoriale e/o in tutte le situazioni strutturate di socialità, di cui permette la progettazione e attuazione.

Le suddette Linee guida, in particolare, nel riportare una sintesi degli studi più accreditati in subiecta materia , così riferiscono (pag. 54 – 55):

“- gli studi sono concordi nel rilevare un’associazione statisticamente positiva tra l’intensità del programma e i miglioramenti ottenuti nell’area dei comportamenti adattativi: tanto più l’intervento è intensivo, tanto più efficace sarà a confronto con l’intervento comparativo nel migliorare i comportamenti adattativi;

- gli studi forniscono risultati contraddittori per quanto riguarda le abilità intellettive (QI totale): secondo uno studio l’intensità del programma non è correlata al QI totale raggiunto; secondo un altro studio l’intensità è associata positivamente con le abilità intellettive;

- non si riscontra alcuna associazione statistica tra l’intensità del programma e gli esiti nel linguaggio;

- non sono disponibili dati su quale dovrebbe essere il numero di ore ottimale erogato settimanalmente per evitare il rischio di un training eccessivamente intensivo e stancante. Si segnala che tra gli studi inclusi in una delle metanalisi l’intensità media degli interventi erogati è compresa tra 10 e 37,5 ore a settimana (in media circa 26 ore a settimana) e che all’aumentare dell’intensità oltre le 25 ore a settimana non corrisponde un proporzionale miglioramento negli outcome. Tra i programmi di intensità inferiore a 25 ore a settimana c’è una maggiore variabilità nell’efficacia ottenuta”;

- circa la variabile “durata del programma”, gli studi forniscono risultati contraddittori per quanto concerne l’effetto sui comportamenti adattativi, in termini di miglioramento o meno dei comportamenti adattativi;

- “gli studi sono concordi nel non rilevare alcuna correlazione tra la durata del programma e l’efficacia dell’intervento sul QI totale”, mentre “è associata positivamente con i miglioramenti nel linguaggio”;

- concludono le Linee guida rilevando che “È presente un’ampia variabilità a livello individuale negli esiti ottenuti dai programmi intensivi comportamentali ABA; è quindi necessario che venga effettuata una valutazione clinica caso-specifica per monitorare nel singolo bambino l’efficacia dell’intervento, ossia se e quanto questo produca i risultati attesi”.

A livello regionale, l’art. 1, comma 206, L.R. Campania n. 16 del 7 agosto 2014 (da ritenersi ancora vigente a seguito della declaratoria di incostituzionalità della relativa legge abrogativa), prevede che “ la Regione Campania, nel rispetto dei principi della Costituzione, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della legge 3 marzo 2009, n. 18 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell’Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità), in osservanza al principio dell’universalità del diritto di accesso e di uguaglianza di trattamento sull’intero territorio regionale in considerazione della specificità dei bisogni della persona in situazione di disagio e di fragilità, promuove condizioni di benessere e di inclusione sociale delle persone minori, adolescenti e adulte affette dai disturbi dello spettro autistico, garantendo l’esercizio del diritto alla salute e la fruizione delle prestazioni sanitarie, sociosanitarie e sociali di cui alla legislazione vigente e l’adozione di un percorso diagnostico terapeutico personalizzato (PDTA) che prevede: a) precocità della diagnosi e della riabilitazione; b) la presa in carico congiunta del paziente con diagnosi di spettro dell’autismo attraverso il coordinamento dei servizi Cure domiciliari, Sociosanitari e Materno infantile; c) adozione di metodi, compreso il metodo ABA (Analisi comportamentale applicata), come una delle metodologie a cui ispirare gli interventi, nel rispetto delle Linee guida per il trattamento dei disturbi dello spettro autistico nei bambini e negli adolescenti dell’Istituto superiore di sanità”.

A tale legge hanno fatto seguito vari atti di programmazione regionale, tra cui le delibere di Giunta Regionale della Campania, oggetto di odierna impugnativa, di cui più approfonditamente si dirà infra.

7. SULLA NATURA DELL’ABA

Alla stregua del delineato quadro normativo multilivello, nonché della pacifica giurisprudenza, anche della Sezione, il metodo ABA (analisi comportamentale applicata) rientra tra le prestazioni socio - sanitarie ad elevata integrazione sanitaria, ricomprese nei Lea, ovvero tra le prestazioni che devono essere assicurate dal sistema sanitario pubblico ai sensi degli artt. 1, comma 7, e 3-septies, commi 4 e 5, del D.Lgs. n. 502/1992 nonché dell’art. 60 del DPCM 12 gennaio 2017.

In particolare, ai sensi dell’art. 3- septies (Integrazione sociosanitaria) del medesimo D.Lgs. n. 502/1992, le prestazioni sociosanitarie ad elevata integrazione sanitaria sono “ caratterizzate da particolare rilevanza terapeutica e intensità della componente sanitaria ” e “ sono assicurate dalle aziende sanitarie e comprese nei livelli essenziali di assistenza sanitaria, secondo le modalità individuate dalla vigente normativa e dai piani nazionali e regionali, nonché dai progetti-obiettivo nazionali e regionali”.

In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2119/2022 ( cfr. paragrafo 10.6.), che, pur riformando l’esito della sentenza appellata (Tar Napoli, Sez. V, n. 3735/2021), ne ha affatto condiviso la prospettazione circa la natura complessa della metodica ABA, precisando che “ le prestazioni de quibus, come riconosciuto dallo stesso T.A.R., hanno natura “mista”, sanitaria e socio-assistenziale ed abbracciano conseguentemente un ambito assistenziale diverso rispetto a quello sanitario-riabilitativo tradizionale”, risultando tale natura “peraltro coerente, nella fattispecie in esame, con l’assunzione del relativo costo a carico del SSN”; salvo poi ritenere, contrariamente alla statuizione di prime cure, la non necessità dell’accreditamento nel caso di specie, sussistendo i presupposti giustificativi dell’attrazione del servizio, per come progettato e organizzato, entro la sfera di responsabilità della ASL (anche perché « almeno nella Regione Campania ed allo stato attuale della relativa normativa, non è previsto uno specifico titolo di accreditamento, istituzionale ex d.lgs. n. 502/1992 e/o “di settore” »).

Al riguardo, con la predetta pronuncia, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che:

- la formula utilizzata ai fini dell’erogazione del trattamento ABA, nel caso esaminato, realizzava una tipica quanto originale forma di integrazione tra componente sanitaria e sociale del trattamento terapeutico, di segno – con formula atecnica ma esplicativa – “verticale”, in cui il contenuto sanitario della prestazione viene primariamente in rilievo nella fase (“a monte”) della valutazione di appropriatezza/definizione/monitoraggio del programma terapeutico consacrato nel PAI, congiuntamente affidata al Nucleo di Neuropsichiatria dell’Infanzia e dell’Adolescenza ed allo specialista BCBA (psicologo, logopedista, ecc.), piuttosto che in quella (“a valle”) di carattere esecutivo, in cui prevale la matrice socio-educativa o socio-assistenziale, scevra da implicazioni di carattere fisico-riabilitativo e destinata a realizzarsi in un contesto extra-istituzionale al fine principale e qualificante di favorire il recupero da parte del paziente delle sue (compromesse o, meglio, inespresse) capacità inter-relazionali nei tipici contesti strutturati di vita familiare e sociale in cui si svolge la sua esistenza quotidiana (“a differenza della formula assistenziale oggetto del giudizio conclusosi con la sentenza della Sezione n. 6617/2018, richiamata dal giudice di primo grado … in cui le prestazioni sanitarie si affiancavano, in senso “orizzontale”, a quelle sociali, secondo un “mix” assistenziale di volta in volta definito dal Programma Personalizzato”);

- la peculiare connotazione del programma assistenziale ABA non può indurre ad eliderne lo scopo curativo (e ciò spiega la ragione per la quale il relativo costo viene posto a carico della A.S.L. che esercita un ruolo primario nel predisporne le linee attuative così come nell’esercitare il controllo sul relativo svolgimento), ma ne pone in rilievo l’obiettivo primario (il quale conserva la sua rilevanza e meritevolezza anche qualora – per motivi insiti nelle specifiche condizioni del minore destinatario del trattamento o nella stessa intrinseca natura del disturbo, essendo oggetto di discussione in ambito scientifico l’ an ed i limiti della “guaribilità” – esso non possa perseguire in pieno ed in maniera certa la sua finalità “curativa”) di favorire l’inserimento partecipativo del minore affetto da disturbo autistico entro una cornice relazionale appagante, in coerenza con le forme di manifestazione (di tipo, appunto, psico-educativo-sociale) prevalenti del disturbo, pur nella variegata molteplicità espressiva (quanto a gravità ed a sintomatologia) dello stesso;

- dalla peculiare configurazione del trattamento de quo discende che, allo stato dell’attuale legislazione anche regionale, e salvi i suoi successivi eventuali sviluppi, non è previsto, ai fini della esecuzione delle prestazioni in discorso, alcun titolo di accreditamento cd. “istituzionale”;

- per quanto anche rileva nel presente giudizio, il Consiglio di Stato ha puntualizzato che “ In tale quadro, tuttavia, non può non osservarsi che le specifiche (e legittime) modalità di garanzia del trattamento a favore dei soggetti per i quali si riveli appropriato devono tenere conto dei contenuti che esso concretamente assume, in funzione delle peculiari esigenze assistenziali del destinatario, non potendo la loro individuazione “appiattirsi” entro uno schema fisso ed immutabile, il quale finirebbe per incidere negativamente sull’interesse pubblico al miglioramento della capacità erogativa dello stesso ed all’efficiente impiego delle risorse all’uopo disponibili”;

- “i suesposti esiti interpretativi sono da considerarsi strettamente aderenti alla fattispecie esaminata ed alle sue note caratterizzanti, mentre non sono suscettibili di automatica estensione al caso in cui l’Amministrazione dovesse provvedere ad una più analitica regolamentazione delle attività applicative della metodica ABA, attraverso la distinta previsione (e disciplina) delle prestazioni di carattere prevalentemente sanitario rispetto a quelle sociali e socio-educative, che nell’ambito dell’oggetto delle delibere impugnate si trovano invece unitariamente considerate, ed in particolare attraverso lo scorporo di quelle di carattere riabilitativo, le quali non potranno che costituire oggetto di affidamento esclusivo a favore dei Centri all’uopo accreditati ex art. 26 l. n. 833/1978”.

8. SULLA DISCIPLINA REGIONALE E SULLA DELIBERA DI GIUNTA N. 131/2021.

Con delibera di G.R. n. 131/2021, in linea con gli obiettivi delineati con la sopra richiamata L. Reg. Campania n. 16/2014, art. 1, comma 206, è stato approvato nella Regione Campania il documento “Percorso Diagnostico Terapeutico Assistenziale (PDTA) per la presa in carico globale ed integrata dei soggetti con disturbi dello spettro autistico in età evolutiva” basato sulle aggiornate linee guida e linee di indirizzo nazionali ed internazionali volto a garantire un percorso assistenziale/riabilitativo che reca le seguenti indicazioni programmatiche:

- i disturbi dello spettro autistico rappresentano un disordine dello sviluppo di origine multifattoriale con una base genetica e/o associazione di fattori ambientali di vario tipo tra cui infezioni contratte dalla madre in gravidanza, status immunologico materno – fetale, esposizione a farmaci o agenti tossici ed età avanzata dei genitori, con notevoli ricadute sulla qualità di vita del soggetto e della sua famiglia, comportando un significativo peso economico per la stessa e per il SSN (pag. 2);

- il notevole incremento dei soggetti in riabilitazione registrato nel periodo 2014 – 2018, con il 44% costituito da minori, richiede l’adozione di un PDTA per la presa in carico globale ed integrata dei soggetti con disturbi dello spettro autistico al fine di garantire equità, sostenibilità, efficienza, efficacia, sussidiarietà (pag. 3);

- la proposta elaborata dalla Regione si incentra sui seguenti profili (pag. 4): a) diagnosi precoce; b) presa in carico globale e integrata; c) programmi di intervento; d) tipologia dei trattamenti; e) misure necessarie a garantire l’idoneità e tempestività dei trattamenti;

- riguardo alla lett. a) “diagnosi precoce”, un ruolo fondamentale è riservato ai pediatri di libera scelta che, nell’ambito dei periodici bilanci di salute, segnalano i bambini a rischio al Nucleo Operativo Territoriale per i Disturbi del Neurosviluppo e Neuropsichiatrici dell’Infanzia e dell’Adolescenza per una valutazione tempestiva e la loro precoce presa in carico al quale, in ogni caso, possono rivolgersi direttamente i genitori (pag. 5);

- in riferimento alla lett. b) “presa in carico globale e integrata”, è prevista una equipe multidisciplinare (Nucleo per i disturbi del Neurosviluppo e Neuropsichiatrici già previsti dal DCA 83/2019; par. 7 lett. ‘e’) che predispone il PAI (progetto assistenziale individuale), recante eventuale trattamento farmacologico, abilitativo/riabilitativo e il PRI (progetto riabilitativo individuale), che può comprendere anche gli ausili eventualmente necessari, e cura il monitoraggio dell’andamento e delle evoluzioni del percorso, ai fini di un eventuale adeguamento (pag. 5-6);

- nell’ambito del processo diagnostico, si prevede che la diagnosi clinica e funzionale deve essere effettuata dal Nucleo Operativo Territoriale per i Disturbi del Neurosviluppo e Neuropsichiatrici dell’Infanzia e dell’Adolescenza con l’apporto di tutte le figure professionali competenti a valutare le diverse aree di funzionamento e socio – ambientali e tale Nucleo deve richiedere il supporto dei Centri di Riferimento di 3° livello Regionali (AOU Federico II e AORN Santobono) che hanno come scopo quello di completare il percorso diagnostico attraverso indagini di carattere medico (qualora non realizzabili dalle strutture territoriali) e comunque devono essere sempre coinvolti per approfondimento in caso di dubbio diagnostico (pag. 7);

- la redazione del PAI (pag. 9) deve essere preceduta, tra l’altro, dall’accertamento del livello di gravità secondo il DSM – 5 (“Diagnostic and Statistical Manual of mental disorders - Manuale Diagnostico e Statistico dei Disturbi Mentali”) che, a sua volta, si articola su 3 gradi: livello 1 (necessario un supporto), livello 2 (necessario un supporto significativo); livello 3 (necessario un supporto molto significativo);

- riguardo alla lett. c) “programmi di intervento” (pag. 9), si prevede che essi non consistono in un singolo trattamento ma in un sistema integrato di interventi coordinati che garantiscono la globalità della presa in carico del bambino e del suo contesto e che quelli a carico del SSR (abilitativi/riabilitativi, ausili, farmaci) debbano essere inseriti nel PAI e integrati con quelli sociali ed educativi, rispettivamente di competenza dell’ente locale e della scuola e di altre agenzie non sanitarie che assieme concorrono al raggiungimento degli obiettivi e all’intensità del percorso assistenziale e monitorati attraverso una verifica sistematica di outcome sia specifica sia globale;

- riguardo alle caratteristiche essenziali degli interventi, con riferimento alla “intensità”, il PDTA chiarisce che, a differenza di quanto avviene nei paesi anglosassoni - in particolare negli USA da dove provengono la gran parte delle ricerche citata nelle linee guida, dove i trattamenti ad approccio comportamentale sono centrati tra le 20 e le 40 ore settimanali perché basati sull’esclusivo lavoro a casa e nelle scuole speciali -, la rete assistenziale italiana offre, oltre all’intervento sanitario presso i centri clinici e presso il domicilio, altre opportunità di supporto presso le istituzioni educative di appartenenza del minore, grazie al sistema normativo inclusivo (pag. 12);

- riguardo alla lett. ‘d’ (tipologia dei trattamenti), l’ABA è inserita tra quelli “comportamentali e psicologici strutturati” in quanto efficace nel migliorare le abilità intellettive, il linguaggio e i comportamenti adattivi dei bambini con disturbi dello spettro autistico, con la precisazione che: I) i bambini più piccoli (2-5 anni) mostrano la maggiore risposta all’intervento di bassa intensità e un livello di risposta simile ai bambini della fascia di età mediana (5-7 anni) all’intervento ad altra intensità; II) i bambini di età maggiore (7-12 anni) non mostrano questa relazione lineare cioè l’incremento dell’intensità dell’intervento non determina un incremento dell’outcome raggiunto; III) riguardo all’intensità, gli studi sono concordi nel rilevare una associazione statisticamente positiva tra l’intensità del programma e i miglioramenti ottenuti nell’area dei comportamenti adattativi (più l’intervento è intensivo, tanto più efficace sarà a confronto con l’intervento comparativo nel migliorare i comportamenti adattativi; IV) tra gli studi inclusi in una delle metanalisi, l’intensità media degli interventi erogati è compresa tra 10 e 37,5 ore a settimana (in media circa 26 ore a settimana) e all’aumentare dell’intensità oltre le 25 ore a settimana non corrisponde un proporzionale aumento negli outcome (pag. 14);

- in riferimento alle modalità di erogazione degli interventi (pagine 21-22) sono indicati i parametri di intervento, con la precisazione che le caratteristiche e i luoghi di intervento sono definiti in sede di valutazione clinica specifica dal competente Nucleo per i disturbi del Neurosviluppo e Neuropsichiatrici dell’A.S.L. di residenza: a) fino ad un massimo di 12 ore settimanali fino a 6 anni e 11 mesi di età dei bambini, con durata dai 12 ai 36 mesi e con verifica ogni 6 mesi; b) fino ad un massimo di 8 ore per la fascia di età 7-13 anni e 11 mesi, con durata da 36 a 60 mesi e verifica ogni 6 mesi; c) fino ad un massimo di 4 ore settimanali, per la fascia di età 14-17 anni e 11 mesi, con durata massima di 18 mesi.

ESAME DEL RICORSO

9. SULLA IMPUGNATIVA DELLA DELIBERA G.R. n. 131/22

9.1 Tanto premesso, in termini di ricostruzione generale della complessa e delicata questione sottoposta all’esame del Collegio, è fondato il primo gruppo di censure, con il quale la parte ricorrente lamenta l’illegittimità della delibera di Giunta Regionale n. 131/2021, nella parte in cui fissa limiti ex ante di entità del trattamento, non derogabili nella fase di predisposizione del PAI.

Al riguardo, va preliminarmente ribadito il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale in una materia tecnica come quella sanitaria le scelte dell'amministrazione appaiono caratterizzate da un elevato grado di discrezionalità tecnica, siccome volte a bilanciare interessi diversi e per certi versi contrapposti, ovvero l'interesse pubblico alla salvaguardia dei livelli essenziali di assistenza, la razionale distribuzione delle risorse finanziarie e il contenimento della spesa, il diritto degli assistiti alla fruizione di adeguate prestazioni sanitarie, le aspettative degli operatori privati che si muovono secondo una legittima logica imprenditoriale e l'assicurazione della massima efficienza delle strutture pubbliche che garantiscono l'assistenza sanitaria a tutta la popolazione secondo i caratteri tipici di un sistema universalistico.

In altri termini, le scelte programmatorie in questione sono attuative di misure di macro-organizzazione e di razionalizzazione del sistema sanitario rispetto alle quali deve conseguentemente riconoscersi alla Regione un'ampia sfera di discrezionalità nella valutazione delle varie esigenze che vengono in rilievo.

Tale discrezionalità è sindacabile dall’Autorità Giudiziaria amministrativa solo nei limiti in cui risulti affetta da profili di evidente illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà o di irragionevolezza della determinazione e dei modi di adozione della stessa.

Va anche precisato che l’esercizio dell’ampia discrezionalità degli organi di governo, che si esplica, nella fase a monte, attraverso atti generali e di indirizzo, non può tuttavia finire per consumare interamente l’ulteriore spazio di valutazione che è riservato agli organi dell’amministrazione, i quali sono poi tenuti a tradurre in misure concrete, nella fase a valle, le direttrici generali tracciate dai primi.

Detto in altri termini, un atto generale di pianificazione e indirizzo della successiva attività amministrativa è intrinsecamente incompatibile con un contenuto vincolante e inderogabile, non potendosi, in sede di definizione politica degli indirizzi generali, ingabbiare l’esercizio della discrezionalità che deve essere esplicata ex post , in una fase a valle, dall’apparato amministrativo.

In mancanza, l’atto in questione avrebbe l’intrinseca natura di ordine dell’autorità e, in sostanza, non sarebbe un atto generale, di cui al più conserverebbe la sola denominazione formale.

Ebbene, si è visto che il fuoco delle censure attoree si focalizza sulla previsione contenuta alle pagine 22 - 23 della precitata delibera n. 131/2021 laddove, come riportato in precedenza, sono indicati rigidi parametri di intervento, con indicazione predeterminata e inderogabile del numero specifico di ore di terapia ABA erogabili, previa valutazione del Nucleo Operativo Territoriale per i Disturbi del Neurosviluppo e Neuropsichiatrici dell’Infanzia e dell’Adolescenza, in base a determinate fasce d’età del minore:

a) fino ad un massimo di 12 ore settimanali fino a 6 anni e 11 mesi di età dei bambini con durata dai 12 ai 36 mesi e con verifica ogni 6 mesi;

b) fino ad un massimo di 8 ore per la fascia di età 7-13 anni e 11 mesi, con durata da 36 a 60 mesi e verifica ogni 6 mesi;

c) fino ad un massimo di 4 ore settimanali per la fascia di età 14-17 anni e 11 mesi, con durata massima di 18 mesi.

9.2 Il motivo è fondato.

Occorre premettere, anche al fine di superare l’eccezione delle resistenti amministrazioni in ordine alla inammissibilità dell’impugnativa, che, con specifico riferimento al caso di specie, non può dubitarsi della effettiva cogenza delle previsioni che vincolano le scelte dell’A.S.L. nell’assegnazione delle ore di terapia ABA con oneri a carico del Servizio Sanitario Regionale; tanto risulta confermato dalla formulazione letterale delle previsioni (nella parte in cui si afferma che risultano erogabili “fino ad un massimo” di ore settimanali dettagliate nel provvedimento), nonché dalla specifica assegnazione al minore, nel caso specifico, di un numero di ore (n. 8) corrispondente al massimo della fascia d’età (7-13 anni) prevista dall’atto regionale.

Si aggiunga che neppure la difesa dell’A.S.L. dubita della vincolatività delle previsioni programmatorie regionali, tanto da aver eccepito nella memoria difensiva l’irricevibilità, per tardività, del gravame avverso la delibera n. 131/2021, riconoscendo che la lesione – pur attualizzata dall’adozione degli atti consequenziali tempestivamente gravati – discende dalla limitazione oraria predeterminata nell’atto di programmazione regionale.

9.3 Ciò posto, ritiene il Collegio che sia fondata la prima serie di censure, nella parte in cui parte ricorrente si duole della illegittima predeterminazione di rigide gabbie decisionali, con suddivisione delle ore massime di trattamento in maniera lineare per fasce di età, a prescindere dalle specifiche caratteristiche della sindrome e del percorso clinico del paziente.

In tal modo l’amministrazione regionale non ha fatto buon uso della discrezionalità di cui è titolare, sconfinando infatti in valutazioni che trovano la loro naturale collocazione nella fase di predeterminazione del piano individualizzato, alla stregua delle linee guida nazionali, richiamate sia dalla normativa nazionale che regionale cui si è fatto cenno in premessa e, in tal modo, giungendo ad introdurre limiti massimi di trattamento, che, da un lato, pretendono di porsi come vincolanti per le aziende sanitarie deputate ad erogare il servizio, e che, dall’altro, sono incompatibili con i Lep definiti in materia di disturbi dello spettro autistico.

9.3.a) Sotto un primo profilo, infatti, per quanto evidenziato, non può un atto di natura generale, qual è la delibera regionale in questa sede controversa, consumare integralmente la discrezionalità tecnica propria dei competenti organi operativi (Nuclei territoriali di Neuropsichiatria infantile) delle ASL, in una fase affatto impropria, in quanto posta a monte dell’articolato e complesso processo decisionale che, tuttavia, deve necessariamente concludersi solo nella fase posta a valle, scandita dal contratto terapeutico che definisce il piano assistenziale individualizzato.

A ben vedere, infatti, la delibera impugnata, per quanto dichiari di voler indicare “criteri generali di riferimento per l’erogazione dei trattamenti abilitativi/riabilitativi di tipo sanitario/sociosanitario a carico del SSN”, ha poi finito esautorare il potere discrezionale dei Nuclei operativi territoriali di NPI, avocando a sé la definizione dei confini massimi entro cui il progetto assistenziale individualizzato può spaziare, ingabbiandone la durata e l’intensità massima entro tre precise fasce d’età, senza possibilità di discostamento in parte qua , nemmeno attraverso una specifica motivazione caso-specifica, utilizzandosi, come rimarcato innanzi, l’univoca espressione “fino a massimo di (12/8/4) ore”.

Tali limiti, sia pure ancorati, come ribadito dalle difese della Regione, a studi approfonditi e valutazioni di esperti e professionisti del settore medico di riferimento, nell’ambito di uno specifico gruppo di lavoro istituito all’uopo dalla Regione, impediscono, di fatto, alla equipe medica del Nucleo di NPI dell’ASL, che poi è deputata alla presa in carico del paziente e alla predisposizione del PAI, di valutare e prescegliere il progetto di trattamento più appropriato, essendo sottratta alla stessa la possibilità di definire liberamente, sulla base del bisogno specifico di cura del minore, l’intensità e la durata globale del trattamento, nonostante la pregnanza che tali aspetti possono rivestire sulla sua efficacia, in termini di variazioni positive del profilo funzionale del minore.

Il PDTA, in parte qua, non si è limitato a fissare - come anche fa, coerentemente alla sua natura generale - obiettivi programmatici e linee direttrici della pianificazione dell’intervento assistenziale multidisciplinare pro futuro , anche al fine di assicurare una maggiore efficienza organizzativa e il più razionale utilizzo delle risorse, strumentali, umane ed economiche, deputate ad assicurare il delicatissimo servizio socio-sanitario in questione.

Tale piano, difatti, ha finito per travalicare, sotto il profilo evidenziato, lo spazio di discrezionalità che necessariamente deve essere esercitato dai Nuclei Operativi Territoriali per i Disturbi del Neurosviluppo e Neuropsichiatrici dell’Infanzia e dell’Adolescenza, posto che, al momento della predisposizione dei singoli progetti terapeutici di assistenza integrata, vengono imposti limiti orari che, come eccepito dalla difesa ricorrente, del tutto plausibilmente potrebbero rilevarsi non adeguati ad una valutazione caso-specifica, risultando tale imposizione di per sé in contraddizione con gli stessi criteri generali tracciati dalle linee guida nazionali oltre che con gli stessi indirizzi regionali contenuti nello stesso PDTA.

Senonché, la evidenziata vocazione di pianificazione e organizzazione del servizio nelle varie aziende sanitarie regionali, non può spingersi fino a imporre, ex ante e in maniera standardizzata e vincolante per fasce d’età, livelli massimi di prestazioni, dovendosi ritenere, al contrario, che, al fine di assicurare l’adeguatezza del servizio socio-assistenziale in questione, non sia possibile la previsione di rigidi limiti (minimi come anche massimi) di trattamento settimanale e di durata dell’ABA, costituendo gli studi contenuti nelle Linee guida nazionali, così come nel PDTA, dei parametri di riferimento sulla cui base formulare un progetto di prestazioni individualizzato, competendo, come rimarcato anche dai ricorrenti, la scelta del trattamento più appropriato ai Nuclei operativi di NPI delle ASL, tenuti a motivare congruamente la scelta, nel caso concreto, della tipologia di trattamento, della sua intensità e articolazione nel tempo.

A tal fine, pertanto, nella predisposizione dei piani terapeutici individualizzati, non potrà non tenersi conto, in particolare:

- del diverso livello di gravità del disturbo dello spettro autistico, cui è associata la necessità di una diversa tipologia e intensità di supporto sanitario-assistenziale secondo il DMS-5;

- della diversa efficacia della metodica ABA, in relazione all’età del minore, così come emerge dagli studi delle Linee guida nazionali;

- del contesto globale degli interventi e delle prestazioni integrate che sono assicurate al minore, posto che gli interventi coordinati che garantiscono la globalità della presa in carico del bambino a carico del SSR (abilitativi/riabilitativi, ausili, farmaci), per come più sopra chiarito, devono essere inseriti nel PAI e integrati con quelli sociali ed educativi, come precisato nel PDTA;

- della necessità che il numero elevato di ore afferenti agli studi riportati nelle linee guida (per lo più relativi a trattamenti ad approccio comportamentale centrati tra le 20 e le 40 ore settimanali) vada calato nella peculiarità del contesto internazionale in cui è stata sviluppata tale metodica, posto che, come ribadito nella delibera impugnata, tali studi sono basati sull’esclusivo lavoro a casa e nelle scuole speciali (per lo più americane), mentre la rete assistenziale italiana offre, oltre all’intervento sanitario presso i centri clinici e presso il domicilio, altre opportunità di supporto presso le istituzioni educative in cui è inserito il minore, grazie al sistema normativo inclusivo (pag. 12 PDTA). A tale ultimo riguardo vanno considerate le conclusioni delle stesse Linee guida 21, nella parte in cui si rimarca che:

I) “ non sono disponibili dati sui quali dovrebbe essere il numero di ore ottimale erogato settimanalmente per evitare il rischio di un training eccessivamente intensivo e stancante” (pag. 54), segnalandosi anche studi inclusi in una delle metanalisi con intensità media degli interventi erogati anche di sole 10 ore a settimana, fino a giungere a 37,5 ore a settimana (in media circa 26 ore a settimana) e che all’aumentare dell’intensità oltre le 25 ore a settimana non corrisponde un proporzionale miglioramento negli outcome;

II) “È presente un’ampia variabilità a livello individuale negli esiti ottenuti dai programmi intensivi comportamentali ABA; è quindi necessario che venga effettuata una valutazione clinica caso-specifica per monitorare nel singolo bambino l’efficacia dell’intervento, ossia se e quanto questo produca i risultati attesi” (pag. 55).

Dunque, nella fase di esercizio “a valle” della discrezionalità, i Nuclei operativi devono poter tener conto delle linee di indirizzo terapeutico contenute nel PDTA, nella loro naturale valenza programmatoria, e, dunque, nei limiti in cui le sue disposizioni rilevino alla stregua di mere raccomandazioni non vincolanti e, pertanto, naturalmente derogabili in melius, sia pure dando conto delle ragioni del discostamento, attraverso congrua motivazione, e valutando, al fine della determinazione dell’intensità del trattamento, una serie di elementi che - variando da paziente a paziente - vanno contestualizzati e calati nella fattispecie concreta.

9.2.b) Sotto un secondo concorrente aspetto, va anche rimarcato che l’imperatività e non derogabilità delle prescrizioni in questione, pervicacemente avversata da parte ricorrente, non solo, come detto, è ontologicamente incompatibile con la natura di atto generale del PAI, ma è anche inidonea a garantire i livelli minimi di assistenza, come definiti dalle Linee Guida dell’ISS - cui il DPCM 12 gennaio 2017 e la legge 134/2015 rimandano - che prescrivono un obbligo di trattamento individualizzato, che non può non tener conto della gravità del disturbo del minore e delle variazioni positive del profilo funzionale alla sollecitazione attraverso il metodo ABA, così come fondatamente dedotto con il motivo di ricorso sub VI).

La scelta dell’articolazione temporale del trattamento terapeutico, infatti, deve essere adeguata, rispondente alle specifiche esigenze del singolo minore e tener conto del livello di gravità e bisogno di supporto del suo peculiare caso, del suo contesto socio-ambientale e del suo personale percorso di recupero, di cui occorre dare trasparente contezza nella motivazione, con indicazione delle ragioni concrete e specifiche per cui, tenuto conto di tali fattori, si giunge alla assegnazione di un determinato numero di ore; ciò soprattutto ove si ritenga di dover assegnare al minore un numero di ore superiore rispetto alle fasce orarie distinte sulla base dell’età, indicate dai protocolli regionali che, per quanto esposto, non potendo avere valenza vincolante, potrebbero al più valere come mera raccomandazione, come tale motivatamente derogabile dalle ASL.

E’ il Nucleo operativo di riferimento che, infatti, deve procedere alla valutazione complessiva del bambino ai fini della redazione di un piano/programma/progetto individuale che definisca in modo puntuale le prestazioni che gli devono essere erogate a carico del SSR, rientrando la redazione del predetto piano/programma/progetto nella competenza esclusiva dell’ASL che, anche eventualmente avvalendosi di indagini e diagnosi svolte da parte di un centro di terzo livello, deve stabilire la durata e la frequenza degli interventi terapeutici sulla base di oggettivi riscontri normativi e/o scientifici – adattati alla peculiarità del caso clinico – che attengono al corretto svolgimento del protocollo previsto nella normativa nazionale e regionale al riguardo ( cfr. , Tar Lazio, sent n. 8790/2023).

In senso contrario a quanto innanzi evidenziato, la delibera regionale, contingentando le prestazioni erogabili al di fuori di una valutazione caso-specifica, determina un notevole abbassamento del meccanismo di garanzia insito nella previsione di “standard minimi”, da assicurare su tutto il territorio nazionale, in violazione delle norme contenute nella legislazione esclusiva statale in materia di “livelli essenziali delle prestazioni” ( cfr ., in termini, sent. Corte Cost. 18 aprile 2012 n.91 e nn. 72 e 91 del 2020) .

Nella specie, dunque, è evidente che la definizione di livelli massimi di prestazioni determina una non consentita deroga in peius ai livelli essenziali delle prestazioni, incompatibile con i principi costituzionali innanzi richiamati.

Ritiene il Collegio che costituisce un presidio basilare di garanzia minima della adeguatezza del servizio socio-sanitario erogato la possibilità di adattamento del contratto terapeutico alle specifiche necessità di cura del singolo paziente, sulla base di una valutazione globale della peculiarità del caso clinico su cui va progettato e costruito il piano individualizzato, dunque, necessariamente “a misura”, sulla base di una motivata valutazione della sua storia clinica, applicando standard di qualità del servizio e delle prestazioni scevri da aprioristiche generalizzazioni e adeguatamente differenziati sulla base dei bisogni del minore.

Il ricorso a progetti già “preconfezionati”, immotivatamente e vincolativamente adattati al paziente, finisce, invece, come evidenziato, per limitare se non impedire un’adeguata analisi caso specifica, diversamente richiesta come necessaria dalla legislazione statale, come anche dalle Linee guida cui questa fa rinvio, impedendo allo stesso Nucleo multidisciplinare di potervi derogare, e in tal modo attuando uno sconfinamento in peius rispetto ai Lep fissati in materia di Lea, secondo la disciplina fissata nel D.P.C.M. 21 gennaio 2017.

A tale riguardo, giova richiamare la pronuncia della Corte Cost. 115/2012, con cui si è invero evidenziato come occorra, specialmente in materia di livelli essenziali delle prestazioni, osservare il principio di leale collaborazione tra Stato ed enti territoriali, sempre sul presupposto che la legislazione esclusiva dello Stato ricopre un ruolo essenziale nella determinazione dei livelli essenziali di assistenza in quanto garantisce l’osservanza di uno standard di tali prestazioni non inferiore al minimo previsto dalla normativa nazionale e comunitaria.

La definizione, l’attuazione e la verifica di un programma terapeutico individualizzato, attraverso cui è in concreto garantita “ai minori con disturbi neuropsichiatrici e del neurosviluppo” la presa in carico globale multidisciplinare, richiede, a mente dell’art. 25 DPCM 12 gennaio 2017, che lo stesso sia calibrato per intensità, complessità e durata in base alle valutazioni caso specifiche che non possono che essere riferite alla patologia e alla storia clinica del paziente, individuando le prestazioni, anche domiciliari, mediche specialistiche, diagnostiche e terapeutiche, psicologiche e psicoterapeutiche, e riabilitative, necessarie, anche modulandole nella loro articolazione diacronica, mediante l'impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche, necessarie e appropriate .

9.2.c) Le superiori considerazioni consentono, dunque, di accogliere anche le censure di cui al settimo e ottavo motivo di ricorso, ove viene lamentata la violazione dell’obbligo di motivazione da parte del progetto terapeutico all’esame, posto che nel caso di specie sono state assegnate solo 8 ore, senza una analitica spiegazione che, per quanto esposto, doveva tenere conto e palesare le ragioni concrete e specifiche di detta assegnazione, tenuto conto della condizione propria del minore.

Va, peraltro, considerato che in precedenza il minore effettivamente fruiva del maggior trattamento orario di 15 ore settimanali, che certificazione medica specifica, depositata da parte ricorrente (cfr. allegato 001 della produzione in data 7 marzo 2023 di parte ricorrente), ritiene tuttora necessario.

9.3 In conclusione, alla luce delle suesposte argomentazioni, ritiene il Collegio che il ricorso vada accolto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto:

- annulla in parte qua la delibera n. 131/2021, con salvezza degli ulteriori atti dell’amministrazione regionale;

- accerta l’illegittimità, in via derivata, del contratto terapeutico impugnato, mantenendone tuttavia fermi gli effetti, fino all’adozione di un nuovo piano individualizzato da parte dell’ASL, che dovrà essere adottato sulla base degli effetti conformativi derivanti dalla presente sentenza, per evitare che il minore resti priva di terapia nelle more dell’ulteriore esercizio del potere; ciò in conformità ai principi per cui il giudice può modulare gli effetti della sentenza di annullamento, nell’ottica di assicurare l'effettività della tutela giurisdizionale e una maggior tutela dell’interesse di cura del minore, garantendo il trattamento durante il tempo necessario al rinnovato esercizio della discrezionalità. Tale possibilità di "modulare" gli effetti dell'annullamento soccorre nel caso di specie, occorrendo evitare che l'annullamento in parte qua di un atto dell'amministrazione possa generare una condizione amministrativa di vuoto regolatorio (in caso di annullamento di atti normativi o generali), tale da determinare effetti peggiorativi della posizione giuridica tutelata col ricorso, nel senso di pregiudicare, anziché proteggere, il bene della vita che l'interessato aspira a conseguire o mantenere ( cfr. sentenza Consiglio di Stato 10 maggio 2011, n. 2755, che ha per prima riconosciuto la facoltà di modulare gli effetti demolitori delle sentenze di annullamento).

Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c) il Collegio, dunque, al fine di adeguatamente tutelare la situazione dedotta in giudizio, dichiara l’obbligo dell’ASL Caserta di procedere alla rinnovata emanazione – con effetti ex nunc - del piano terapeutico individualizzato del minore e di concludere il relativo procedimento entro il termine di sessanta giorni, decorrenti dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, procedendo nuovamente alla presa in carico globale del minore a cura del Nucleo operativo di NPI presso l’Asl Caserta, che dovrà essere sottoposto a nuova visita e a nuove valutazioni, ai fini della determinazione di un nuovo trattamento individualizzato e di un nuovo contratto terapeutico, alla stregua delle linee guida nazionali e regionali, senza naturalmente tener conto della parte della delibera regionale oggetto di caducazione ad opera della presente sentenza, sulla base dei criteri espressi dal Collegio al paragrafo 9.1.a).

10. SULLA DELIBERA ASL n. 40/2022

Infine, occorre esaminare la separata serie di censure (motivi sub II, III e IV) con cui parte ricorrente sostiene l’illegittimità della delibera A.S.L. n. 40/2022, esecutiva della delibera di Giunta Regionale n. 131/2021, nella misura in cui, richiamando il contenuto della sentenza di questo T.A.R. n. 3735/2021, richiedeva in capo agli operatori del settore il possesso dell’accreditamento istituzionale quale requisito per l’erogazione delle prestazioni a prevalente carattere sanitario afferenti al metodo ABA, sul presupposto che tale pronuncia risulta riformata dai giudici di seconde cure (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2129/2022) che hanno sottolineato la natura “mista”, sanitaria e socio – assistenziale, quindi afferente ad un ambito assistenziale diverso rispetto a quello sanitario – riabilitativo tradizionale e con un ambiente elettivo di esecuzione in ambiti extrasanitari (es. familiare o scolastico), non tralasciando di considerare che la disciplina regionale non richiede alcun accreditamento per le prestazioni de quibus .

E’ possibile tralasciare i rilievi di dubbia ammissibilità delle formulate doglianze, sia in termini di genericità delle stesse che in punto di interesse, non essendo in particolare chiarito quale sia la lesione concreta che parte ricorrente riceverebbe da tale previsione, e atteso, tra l’altro, che non è in discussione il livello di garanzie delle prestazioni socio-sanitarie ad elevata integrazione sanitaria offerte dal sistema dell’accreditamento, laddove previsto.

In ogni caso, la censura è infondata nel merito.

Sul punto, il Collegio intende ribadire quanto già chiarito innanzi circa la pacifica qualificazione nella giurisprudenza, anche di questa Sezione, dell’ABA quale innovativa metodica di tipo misto, la quale si compone di complesse prestazioni a carattere multidisciplinare, che attuano una strategia di intervento che abbraccia metodologie curative di tipo sanitario, socio-sanitario e socio-assistenziale a pieno titolo riconducibile nei Lea ( cfr . in termini sentenza della Sezione, n. 3537 del 4 giugno 2021, in parte qua rimasta incontroversa, ove si è affermata al paragrafo 9.4, la “(…) natura mista, prevalentemente sanitaria e, solo in parte, socio-assistenziale delle complesse prestazioni integrate e unificate nell’innovativa metodica, che, come precisato, richiede sia particolarmente attenzionato il luogo di cura del paziente attraverso interventi terapeutici nei vari ambiti in cui si svolge la sua personalità e in cui devono abilitarsi le sue alterate capacità di interazione e di comunicazione sociale. Dunque, se è vero che la metodica ABA comprende un inalienabile e prevalente nucleo prestazionale di natura sanitaria, è anche evidente che ad esso si vanno ad aggiungere prestazioni di tipo socio-assistenziale, necessarie per guidare l’integrazione del paziente nei vari contesti di vita, ma sempre con l’obiettivo primario dello scopo di cura, ovvero di “migliorare le abilità intellettive (QI), il linguaggio e i comportamenti adattativi nei bambini con disturbi dello spettro autistico” (pag. 55 Linee guida).”) .

Ad ogni buon conto, proprio nella sentenza del Consiglio di Stato n. 2129/2022, invocata da parte ricorrente, resa in relazione ad una controversia afferente alla selezione di operatori ABA per la formazione di una Short List:

- si è affermata la ricorrenza, nella specie, dei “ presupposti giustificativi dell’attrazione del servizio entro la sfera di responsabilità della ASL, atti a sottrarre le relative procedure di affidamento alle norme in tema di accreditamento”, in quanto il trattamento ABA, così come prefigurato con gli atti impugnati, veniva erogato “per conto ” del SSN, e quindi le relative prestazioni potevano qualificarsi come «“proprie” dello stesso, sebbene somministrate per il tramite degli erogatori professionali all’uopo individuati »;

- inoltre, con specifico riferimento alla questione dell’accreditamento posta con il motivo all’esame, anche con un obiter riferito alla stessa delibera aslina impugnata (n. 40/2022), il Consiglio di Stato - con argomentazioni condivise dal Collegio e alle quali si fa rinvio – ha anche chiarito che “ i suesposti esiti interpretativi [ n.d.r. non necessità dell’accreditamento ] sono da considerarsi strettamente aderenti alla fattispecie esaminata ed alle sue note caratterizzanti, mentre non sono suscettibili di automatica estensione al caso in cui l’Amministrazione dovesse provvedere ad una più analitica regolamentazione delle attività applicative della metodica ABA, attraverso la distinta previsione (e disciplina) delle prestazioni di carattere prevalentemente sanitario rispetto a quelle sociali e socio-educative, che nell’ambito dell’oggetto delle delibere impugnate si trovano invece unitariamente considerate, ed in particolare attraverso lo scorporo di quelle di carattere riabilitativo, le quali non potranno che costituire oggetto di affidamento esclusivo a favore dei Centri all’uopo accreditati ex art. 26 l. n. 833/1978 (secondo un approccio regolativo che la ASL, come già rilevato, ha ritenuto di abbracciare con la recente delibera n. 40 del 18 gennaio 2022)”.

È dunque evidente che solo da un esame delle singole tangibili procedure di affidamento - che, come visto, possono diversamente articolarsi in ragione delle differenti modalità organizzative e operative prescelte, oltre che in relazione alle prestazioni specifiche da affidare e al bisogno di cura da soddisfare - è possibile poter valutare la legittimità o meno della formula in concreto adoperata dall’amministrazione, in relazione ai presupposti di volta in volta necessari.

A tanto va anche soggiunto che le previsioni oggetto d’impugnativa sono piuttosto applicazione di principi già affermati nella Delibera n. 131/2021 (antecedente alle sentenze invocate dai ricorrenti), nella parte in cui il PDTA “Percorso Diagnostico Terapeutico Assistenziale”:

- prevede “programmi di intervento” (pag. 9) che non consistono in un singolo trattamento ma in un sistema integrato di interventi coordinati che garantiscono la globalità della presa in carico del bambino e del suo contesto;

- stabilisce che quelli a carico del SSR (abilitativi/riabilitativi, ausili, farmaci) debbano essere inseriti nel PAI e integrati con quelli sociali ed educativi, rispettivamente di competenza dell’ente locale e della scuola e di altre agenzie non sanitarie che assieme concorrono al raggiungimento degli obiettivi e all’intensità del percorso assistenziale e monitorati attraverso una verifica sistematica di outcome sia specifica sia globale.

Le richiamate previsioni, alle quali la Delibera n. 40/22, come visto a carattere generale, dà applicazione, appaiono esenti dai rilievi critici mossi dalla parte ricorrente, risultando coerenti con i principi della sopra richiamata giurisprudenza, e segnatamente con l’affermazione per cui potrebbe porsi, in caso di “totale esternalizzazione della prestazione da rendere sul territorio, (…) un problema di accreditamento del partner contrattuale, destinato ad operare nei confronti degli utenti quale soggetto autonomamente responsabile, dotato di propria struttura, personale ed attrezzatura tecnica. Il problema dell’accreditamento non si pone invece quando l’appalto sia utile ad acquisire servizi strumentali all’erogazione di una prestazione che si svolge nella struttura a ciò deputata (ossia nel presidio o nelle articolazioni organizzative dell’ASL) e rimane nella titolarità e nella responsabilità di quest’ultima.” ( cfr. sent. Cons. Stato n. 2129/2022, paragrafo 10.11.; nonché ordinanza Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6230/2019, che, nel confermare l’ordinanza TAR Salerno n. 523/2019, si è espressa – richiamando il precedente della medesima sezione n. 6123/2017 - per la legittimità di una delibera di un’azienda sanitaria che aveva riservato ai soli Centri di riabilitazione accreditati prestazioni di natura riabilitativa nell’ambito della metodica ABA).

11. Conclusivamente, il ricorso è accolto in parte, nei limiti e con le precisazioni di cui in motivazione.

12. La complessità e novità delle questioni trattate, in uno all’esito di parziale accoglimento del ricorso, inducono il Collegio a disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e con le precisazioni di cui in motivazione e, per l’effetto:

- annulla in parte qua la delibera n. 131/2021, con salvezza degli ulteriori atti dell’amministrazione regionale;

- accerta l’illegittimità, in via derivata, del contratto terapeutico impugnato, mantenendone tuttavia fermi gli effetti, fino all’adozione di un nuovo piano individualizzato da parte dell’ASL;

- dichiara l’obbligo dell’ASL Caserta di procedere alla rinnovata emanazione – con effetti ex nunc - del piano terapeutico individualizzato del minore e di concludere il relativo procedimento entro il termine di sessanta giorni, decorrenti dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di riproduzione e diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la responsabilità genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare i medesimi interessati ivi citati.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente, Estensore

Gianluca Di Vita, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Maria Abbruzzese

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.