Pubblicato il 29/05/2025

N. 00332/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00105/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 105 del 2025, proposto da
Nasce Un Sorriso Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B30B2A3CEB, rappresentata e difesa dall'avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ambito Socio Territoriale n. 2 Lagonegrese Pollino, Comune di Viggianello, Comune di Lagonegro, Comune di Francavilla in Sinni, non costituiti in giudizio;

nei confronti

IL Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Cecchetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Santo Spirito 29;

per l'annullamento

previa adozione delle più opportune misure cautelari:

a) della determinazione Reg. n. 111/2025 del 24.2.2025 – DetSet 26/2025 del 15.2.2025, a firma del Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune di Viggianello (PZ), comunicata in data 28.2.2025, con la quale in riferimento alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione dei centri diurni socio educativi e socio assistenziali per disabili nei comuni dell’Ambito Socio Territoriale Lagonegrese Pollino si sono approvati i verbali di gara e si è disposta aggiudicazione della gara relativamente al Lotto 1 (CIG: B30B2A3CEB), in favore di IL soc. coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t. quale mandante del costituendo RTI ed SK coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., quale mandataria del costituendo RTI;

b) di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale, ivi comprese, per quanto di interesse:

b.1) di tutte le operazioni della Commissione di gara svolte per l’affidamento del servizio di gestione dei centri diurni socio educativi e socio assistenziali per disabili nei comuni dell’Ambito Socio Territoriale Lagonegrese Pollino relativamente al Lotto 1 (CIG: B30B2A3CEB) specificatamente quelle con cui non si è disposta esclusione dei concorrenti IL Società Cooperativa Sociale e SK Cooperativa sociale in costituendo raggruppamento, nonostante la mancanza in capo a tali concorrenti di requisito essenziale per la partecipazione alla selezione de qua;

b2) del verbale n.4 del 27.12.2024 con cui la Commissione giudicatrice ha proposto di aggiudicare la gara, relativamente al lotto 1, al costituendo raggruppamento IL soc. coop. sociale – SK coop. sociale, anziché nei confronti della ricorrente;

b.3) per mero tuziorismo, ed ove mai intervenuto, del contratto stipulato con il costituendo RTI IL soc. coop. sociale – SK coop. sociale;

b4) della nota del 28.2.2025 a firma del RUP della procedura aperta, con cui è stata data comunicazione ai sensi dell’art. 90 comma 1 lett. b) e c) D.Lgs. 36/2023 di avvenuta aggiudicazione.

Nonché per l’accertamento e la conseguente declaratoria dell’aggiudicazione in favore della ricorrente del servizio de quo, avendo la stessa presentato l’offerta migliore, a seguito dell’esclusione del primo aggiudicatario, con ogni conseguente statuizione, ivi compresa la declaratoria, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e subentro nello stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di IL Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2025 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 28/3/2025, è stata impugnata la determinazione specificata in epigrafe, con cui il Comune di Viggianello ha disposto l’aggiudicazione, in favore dell’A.T.I. composto dalle società controinteressate (IL soc. coop. sociale ed SK coop. sociale), della procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70% per l’offerta tecnica; 30% per l’offerta economica), del servizio di gestione dei centri diurni socio educativi e socio assistenziali per disabili nei comuni dell’Ambito Socio Territoriale Lagonegrese Pollino, segnatamente del lotto n. 1 (“ centri diurni socio educativi per disabili (M. 5.2) nei Comuni di Francavilla in Sinni e Viggianello e centro diurno socio assistenziale per le autonomie dei disabili (M5.3) nel Comune di Lagonegro ”), per un importo a base di asta di euro 418.315,03.

1.1. La ricorrente – seconda classificata – ha dedotto la violazione dell’art. 1, co. 53, della L. n. 190/2012, poiché entrambe le società della costituenda A.T.I. risultata aggiudicataria non risultano iscritte, né risulta che queste abbiano fatto richiesta di iscrizione entro la data di scadenza della presentazione dell’offerta di gara, nell’apposito elenco (c.d. White list) tenuto dalla Prefettura territorialmente competente. Trattasi di requisito generale attinente alla moralità professionale e, come tale, operante ex lege ed eterointegrabile in caso di lacuna nella lex specialis , la cui carenza sarebbe conducente all’esclusione degli operatori.

In subordine, è dedotta l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui non ha richiesta, ai fini della valida partecipazione alla gara, l’iscrizione nel ridetto elenco.

2. Si è costituita in giudizio, per resistere all’accoglimento del gravame, la controinteressata IL Cooperativa sociale.

3. All’udienza pubblica del 21/5/2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato.

Ed invero, la disposizione di cui all'art. 1, co. 53, della L. n. 190/2012, che richiede l'iscrizione nell'" elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa " per le imprese che svolgono attività di " ristorazione, gestione delle mense e catering ", comporta una causa di esclusione speciale, applicabile anche in mancanza di menzione nella lex specialis di gara (all’uopo suscettibile di eterointegrazione) e non contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18/1/2024, n. 606).

In specie, si evince dalla descrizione dell'oggetto dell'appalto contenuta nella documentazione di gara che il servizio di cui trattasi concerne non solo la somministrazione dei pasti, ma anche la loro preparazione, nozione (quest’ultima) rientrante nel perimetro della “ ristorazione ”, per i fini di cui alla richiamata previsione di legge, con conseguente necessità di iscrizione dell’operatore nel ridetto elenco (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14/12/2022, n. 10935).

Rileva in tal senso l’inequivoca formulazione dell’art. 10 del “Progetto di servizi” (documento integrante la lex specialis ), espressamente invocato nel ricorso e rubricato “ Servizio somministrazione pasti ”, secondo cui:

- “ L’operatore economico affidatario del servizio deve garantire la preparazione e la somministrazione dei pasti in favore degli utenti della struttura ”;

- “ L’operatore economico è tenuto svolgere, a proprie cure e spese, controlli sanitari sui generi alimentari e sulla preparazione dei pasti in base alla normativa vigente in materia ”;

- “ Il pasto dovrà essere così composto: - primo piatto; - secondo piatto con contorno; - pane; - frutta ”;

- “ L’operatore economico aggiudicatario dovrà fornire all’Amministrazione ogni utile informazione sui prodotti alimentari utilizzati per la preparazione dei pasti forniti. Dovranno essere rispettate le diete speciali prescritte da medici specialisti (quali dietologo, diabetologo, allergologo etc.) per utenti con particolari esigenze ”;

- “ Si precisa che: il servizio somministrazione pasti dovrà essere organizzato in ogni centro nel rispetto delle prescrizioni contenute nelle autorizzazioni sanitarie ”.

D’altra parte, la circostanza che l’attività di preparazione dei pasti rientri nel nucleo centrale dei servizi richiesti all’aggiudicatario è confermata dall’ulteriore rilievo per cui ad essa è data specifica evidenza nel “Quadro economico” dell’appalto, come descritto nell’art. 5 del ridetto “Progetto di servizi”, in cui accanto alla quantificazione dei costi relativi al “personale” figura, per l’appunto, quella relativa al “vitto”, come anche negli elaborati progettuali relativi al Centro diurno destinatario delle prestazioni, dove sono chiaramente individuati i locali dedicati all’attività di preparazione dei pasti in loco .

Né vi è, comunque, evidenza alcuna di modalità alternative per lo svolgimento di tale essenziale attività in favore degli ospiti della struttura

Non si oppone a tale conclusione l’intenzione della controinteressata – invero rappresentata solo in sede processuale - di ricorrere, relativamente all’attività di preparazione dei pasti, all’istituto del sub-affidamento di cui all’art. 119, co. 3, lett. d), del D.lgs. n. 36/2023, in quanto detta tipologia contrattuale afferisce a prestazioni rese in favore dell'operatore economico aggiudicatario del contratto di appalto (quindi non direttamente nei confronti della stazione appaltante) e di prestazioni di carattere accessorio e secondario, oggettivamente diverse da quelle da rendersi da parte dell'appaltatore sulla base del contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28/3/2025, n. 2622; id. sez. V, 22/4/2020, n. 2553); laddove, in specie, come sopra rilevato, dalla disamina della lex specialis risulta che quella in evidenza è una prestazione non marginale nell’economia della commessa e, inoltre, da rendersi direttamente in favore della stazione appaltante ( rectius , dei soggetti beneficiari del servizio).

5. Per tali ragioni, in accoglimento del ricorso va disposto l’annullamento dell’impugnata aggiudicazione.

Null’altro si dispone, non essendoci evidenza alcuna dell’eventuale intervenuta stipulazione del contratto di servizio con l’aggiudicataria.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza, nella misura fissata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi esposti in parte motiva.

Condanna il Comune di Viggianello al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, da quantificarsi nella somma forfetariamente determinata di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato. Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Paolo Mariano, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Mariano	Fabio Donadono

IL SEGRETARIO