Pubblicato il 11/03/2021

N. 00324/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01271/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1271 del 2020, proposto da
Gran Caffe' Fulgenzi & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Zambelli, Luisa Parisi, Matteo Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Zambelli in Mestre, via Cavalloti n. 22;

contro

Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Silvia Privato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;

nei confronti

Mobiliare Veneta S.p.A. non costituita in giudizio;

per

l’accertamento del silenzio inadempimento serbato dal Comune di Venezia sull’istanza del 19.12.19 per la concessione per l’occupazione del suolo pubblico in Piazza San Marco sull’area frontistante l’omonimo esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande, nonché su quella presentata in data 01.06.20, ai sensi della D.G.C. n. 135 del 15.5.20, per la concessione temporanea e straordinaria di suolo pubblico nel periodo di emergenza COVID-19;

la declaratoria dell’obbligo del Comune di Venezia di provvedere su tali istanze;

la condanna al risarcimento di tutti i danni patiti da Gran Caffè Fulgenzi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, a causa del comportamento silente dell'Amministrazione comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ex art. 117 CPA, la società Gran Caffè Fulgenzi a r.l., premesso di essere titolare dell’omonimo esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande sito in Piazza San Marco ai nn. 115/b, 116/a, 169 e 169/a, ha esposto quanto segue:

-in data 19.12.2019 presentava al Comune di Venezia istanza di plateatico correlato al pubblico esercizio per una superficie di 82,30 mq., il cui procedimento nemmeno era avviato per il sopraggiungere dell’emergenza Covid 19;

-con D.G.C n. 135 del 15.5.2020, l’Amministrazione comunale disponeva in via straordinaria e temporanea, l’ampliamento delle occupazioni di suolo pubblico già concesse ovvero il rilascio di nuove concessioni di suolo pubblico per le attività di somministrazione di alimenti e bevande per far fronte all’emergenza sanitaria da Covid 19;

-in data 1.6.2020, la ricorrente avanzava anche istanza per la concessione temporanea e straordinaria di suolo pubblico, ai sensi della precitata D.G.C. n. 135/2020;

-l’Amministrazione non provvedeva in relazione a nessuna delle due istanza come sopra presentate;

-in data 15.7.2020 era inviata all’Amministrazione una diffida a rispondere alla suddette istanze che però restava senza riscontro.

Tanto premesso, la ricorrente ha formulato le seguenti censure: “ 1) Violazione degli articoli 1 e 2 della legge n. 241/90, nonché degli articoli 3 e 97 della Costituzione. Violazione del principio di collaborazione e buona fede. Difetto di contraddittorio, di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 7 del D.P.R. 160/2010. Illegittimità del silenzio. Violazione della D.G.C. N. 135/20. Disparità di trattamento ”; a fronte delle due istanze del 19.12.2019 e del 01.06.2020 così come delle successive diffide, il Comune intimato sarebbe rimasto illegittimamente inerte, essendo ampiamento decorso il termine di conclusione del procedimento; vi sarebbe anche una palese disparità di trattamento, atteso che l’Amministrazione avrebbe rilasciato il plateatico ad altri operatori ma non alla ricorrente, circostanza particolarmente grave con riferimento alla concessione ai sensi della D.G.C. n. 135/2020 che normerebbe un’attività amministrativa sostanzialmente vincolata; “ 2) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90. Vizi procedurali. Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90. Illogicità ”; l’illegittimo silenzio sarebbe del tutto immotivato e risulterebbero violate tutte le disposizioni procedurali poste a presidio del contraddittorio; ” 3) Sulla domanda risarcitoria ex art. 2 e 2 bis della legge n. 241/90 e ss.mm.ii., nonché dell’art. 2043 c.c.. ”; il comportamento dell’Amministrazione avrebbe causato un danno economico stimabile in non meno di euro 350.000,00, ovvero nella diversa somma ritenuta di giustizia.

Con successiva memoria difensiva, la ricorrente ha ribadito le proprie argomentazioni, chiedendo, altresì, l’accertamento della fondatezza della propria pretesa ex art. 31, comma 3, CPA.

Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia, il quale, dopo aver evidenziato di aver dovuto svolgere attività istruttoria in relazione alla concessione richiesta dalla ricorrente in quanto parzialmente interferente con altro soggetto e comunque nell’ambito di una complessiva riorganizzazione delle occupazioni di Piazza San Marco, ha precisato che con la presentazione dell’istanza di concessione temporanea ai sensi della D.G.C. n. 135/2020 la ricorrente avrebbe implicitamente rinunciato alla domanda di concessione permanente, con conseguente improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lazio, n. 14180/2020); anche in relazione alla concessione temporanea, l’Amministrazione non sarebbe rimasta inerte ma avrebbe svolto attività istruttoria volta a valutare gli opposti interessi stante la presenza di altro soggetto coinvolto; in ogni caso, sarebbe del tutto infondata la richiesta di accertamento della fondatezza della pretesa in relazione alle predette istanze.

Con memoria depistata in data 15.1.2021, il Comune resistente, dopo aver ribadito l’improcedibilità del ricorso in relazione alla concessione permanente, ha eccepito l’improcedibilità anche in relazione alla concessione temporanea, atteso il rilascio, nelle more, della chiesta concessione (allegata sub doc. n. 7).

Parte ricorrente, con memoria di replica, ha preso atto dell’adozione della concessione temporanea, ma ne ha evidenziato il ritardato rilascio; ha contestato l’eccepita improcedibilità del ricorso in relazione alla concessione permanente, ribadendo il silenzio inadempimento dell’Amministrazione ed insistendo per l’accertamento della fondatezza della pretesa.

Alla Camera di Consiglio del 27 gennaio 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa.

Con provvedimento del 12.1.2021, il Comune di Venezia ha concesso alla ditta ricorrente l’occupazione di suolo temporaneo fino alla cessazione dello stato di emergenza proclamato a causa dell’emergenza da Covid 19, come da istanza dalla medesima ditta protocollata in data 3.6.2020.

Dunque, in relazione alla domanda relativa al silenzio serbato sull’istanza di concessione temporanea, va dichiarata la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’art. 34, comma 5, CPA, atteso che, in relazione a tale domanda, la pretesa della ricorrente è stata pienamente soddisfatta.

Quanto alla domanda relativa alla concessione permanente, ritiene il Collegio che il caso di cui si tratta differisca da quello di cui al precedente richiamato dalla difesa comunale (TAR Lazio n. n. 14180/2020), atteso che, nel caso in esame, la ditta richiedente aveva chiaramente ed esplicitamente diffidato l’Amministrazione Comunale a concludere senza indugio “ i richiesti procedimenti amministrativi, pronunciandosi sulle relative istanze in modo espresso ” (cfr. diffida del 15.7.2020), cosi dimostrando la permanenza dell’interesse anche rispetto al prima istanza, relativa alla concessione permanente.

Il ricorso, sotto tale profilo, dunque è procedibile ed è, altresì, fondato nel merito, nei limiti e termini di seguito precisati.

In linea generale, si osserva che il meccanismo del silenzio, disciplinato dagli artt. 31 e 117 CPA, è diretto ad accertare se l’inerzia serbata dall’amministrazione in ordine alla istanza di un privato si ponga in violazione o meno dell’obbligo di adottare un provvedimento esplicito, richiesto con l’istanza stessa.

Ciò significa che il dovere dell’amministrazione di provvedere sull’istanza del privato non può essere desunto dall’esistenza di un meccanismo processuale, inteso a rimuovere l’inerzia dell’amministrazione ad esercitare i poteri ad essa attribuiti dalla legge, ma deve preesistere sul piano sostanziale, nel senso che deve trovare fondamento in una norma che imponga all’amministrazione, direttamente o indirettamente, l’obbligo di adottare il provvedimento nell’interesse del privato richiedente.

Per ciò che attiene all’obbligo di provvedere, di regola esso deriva da una norma di legge o di regolamento, ma può talora desumersi anche da prescrizioni di carattere generale o da principi generali dell’ordinamento che regolano l’azione amministrativa, sicché, ad esempio, può originare dal rispetto del principio di imparzialità o trovare fondamento nel principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Una ulteriore fonte dell’obbligo di provvedere è stata, infine, individuata nel principio di legalità dell’azione amministrativa.

Pertanto, si può ritenere che, a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa, l’obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l’adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima (in tal senso Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 2014, n. 2545; id., 4 dicembre 2012, n. 6183 ).

In considerazione di tali principi e passando all’esame del caso concreto, si osserva che effettivamente il Comune resistente, a fronte dell’istanza presentata dalla ricorrente in data 19.12.2019, è rimasto silente, non assumendo rilievo, ai fini dell’adempimento agli obblighi sul medesimo gravanti di assumere un provvedimento espresso, l’attività istruttoria posta in essere in relazione alla vicenda delle concessioni di occupazione di suolo pubblico di cui si tratta.

Dunque, in considerazione dei principi sopra ricordati, emerge che la condotta omissiva mantenuta dal Comune di Venezia a fronte dell’istanza presentata dalla ditta ricorrente non può ritenersi legittima, a prescindere da ogni valutazione di merito che è di esclusiva spettanza dell’Amministrazione Comunale.

Invero, a differenza di quanto sostenuto in ricorso, permane un margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione in relazione alle valutazioni ad essa spettanti relativamente alla pretesa di ottenere la concessione di occupazione del suolo pubblico (basti, infatti, pensare al fatto che con tale provvedimento il bene pubblico viene sottratto all’utilizzo da parte della stessa Amministrazione ovvero della collettività, per essere utilizzato in via esclusiva dal soggetto privato), discrezionalità che preclude al giudice investito della controversia di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, giusta la previsione di cui al comma 3 dell’art. 31 del CPA.

Conseguentemente, il ricorso è fondato e va accolto in relazione alla sola domanda diretta ad accertare e dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Venezia, dovendosi precisare che l’accoglimento del ricorso è limitato alla fissazione dell’obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione Comunale, restando ovviamente in capo ad essa ogni decisione in ordine alla fondatezza delle pretesa sostanziale vantata dalla ricorrente.

Devesi, pertanto, ordinare al Comune di Venezia di pronunciarsi in ordine all’istanza presentata dalla ricorrente in data 19.12.2019 con un motivato provvedimento espresso entro il termine di giorni 45 (quarantacinque) decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione.

In caso di ulteriore inadempimento da parte del Comune, parte ricorrente potrà adire nuovamente questo Tribunale, al fine della nomina di un Commissario ad acta, che assuma le determinazioni e i provvedimenti necessari in luogo dell’Amministrazione rimasta inerte.

Per quanto riguarda, infine, la domanda di risarcimento del danno, si rileva quanto segue.

Parte ricorrente, da un lato, asserisce che il danno subito sarebbe stimabile in non meno di 350.000,00 euro ovvero nella diversa somma, maggiore o minore, ritenuta di giustizia e, dall’altro, afferma che la domanda risarcitoria sarà oggetto di autonomo giudizio, richiedendo di accertare (quantomeno) la “colposità della comportamento della PA”.

La domanda, così come formulata, è inammissibile in quanto alternativa e dunque incerta, implicando un ruolo attivo del giudice, che diventerebbe selettore del percorso decisorio da intraprendere, incompatibile con la sua terzietà.

In ogni caso, si rileva che consolidata giurisprudenza ha precisato che l’art. 2 bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede la possibilità di risarcimento del danno da ritardo/inerzia dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo non già come effetto del ritardo in sé considerato, ma per il fatto che la condotta inerte o tardiva dell’Amministrazione sia stata causa di un danno altrimenti prodottosi nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo. Il danno prodottosi nella sfera giuridica del privato, e del quale quest’ultimo deve fornire la prova sia sull’ an che sul quantum , deve essere riconducibile, secondo la verifica del nesso di causalità nonché della colpa o del dolo dell’Amministrazione, al comportamento inerte ovvero all’adozione tardiva del provvedimento conclusivo del procedimento ( ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 1 dicembre 2020, n.7622; id., 20 ottobre 2020, n. 6351; id., Sez. V 2 aprile 2020, n. 2210; TAR Lombardia, Brescia, 4 giugno 2020, n. 429; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 14 maggio 2020, n.815 ).

Ebbene, parte ricorrente non ha fornito alcun elemento probatorio in ordine ai presupposti necessari per l’integrazione del danno di cui è chiesto il risarcimento.

Le spese di causa sono liquidate in dispositivo in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte dichiara cessata la materia del contendere e in parte lo accoglie nei limiti e termini di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Venezia, ordinando a quest’ultimo di provvedere nel termine di 45 (quarantacinque) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Condanna il Comune di Venezia al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Mara Spatuzzi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO