Pubblicato il 20/10/2022

N. 00460/2022 REG.PROV.CAU.

N. 01196/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1196 del 2022, proposto da

Primaidea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Francesco Ventrice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Publifast S.r.l., non costituito in giudizio;
Dekmatis S.n.c. di ND RA & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Valeria Pizzuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per l’annullamento, previa sospensione e/o emanazione di ogni altra opportuna misura cautelare:

1) del Decreto Dirigenziale della Regione Calabria - Dipartimento Turismo, Marketing Territoriale e Mobilità Settore 3 – Promozione ed Attrattività dell'Offerta Turistica, Turismo Sostenibile e Digitale, Osservatorio sul Turismo, Registro Dipartimento n. 406 - Registro dei decreti dei Dirigenti della Regione Calabria n. 8159 del 18.07.2022, successivamente conosciuto, avente ad oggetto “D.D.G. n.8898 dell'8.8.2018 e D.D.G. n.15287 del 10.12.2019. REVOCA AGGIUDICAZIONE del lotto n.4 disposta in favore della Primaidea s.r.l….”;

2) per quanto di ragione ed ove occorrente, delle note della Regione Calabria prot. n.175376 dell'11.04.2022 e prot. n.270077 del 09.06.2022;

3) di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente, ivi compresi l'eventuale provvedimento di aggiudicazione del Lotto di cui sub 1), frattanto adottato in favore del secondo graduato RTI Publifast/Dekmatis e l'eventuale contratto d'appalto frattanto sottoscritto con detto raggruppamento;

nonché per il risarcimento in forma specifica e/o per equivalente, ovvero, in via subordinata, per l'indennizzo ex art. 21 quinques L. n.241/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Dekmatis S.n.c. di ND RA & C.;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto prima facie carente il fumus boni iuris, avuto riguardo al fatto che, da una disamina sommaria della controversia consona alla fase cautelare e salvi gli eventuali approfondimenti di merito:

i) l’Amministrazione ha fondato l’impugnato atto di revoca dell’aggiudicazione sulla carenza in capo al ricorrente –sia pure rilevata a distanza di tempo sia dall’aggiudicazione definitiva del lotto 4 e dopo la primigenia verifica sfociata nella declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione con decreto dirigenziale n. 15287 del 10.12.2019- dei requisiti costituiti dal “contratto di concessione degli spazi pubblicitari che saranno utilizzati per la campagna di comunicazione” (di cui al § 15.1.3 del disciplinare di gara) e di “regolare concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna, ai sensi della vigente normativa in materia” (§ 12.5 del disciplinare) di cui questi, come aggiudicatario, avrebbe dovuto disporre sin dalla partecipazione alla gara, richiamando anche, a tal proposito, gli esiti del contenzioso tra le stesse parti per altro lotto della medesima gara (definito con sentenza del Consiglio di Stato n. 2472 del 17.4.2020);

ii) tanto premesso, quanto al primo motivo di ricorso:

a) rileva la giurisprudenza che, ai sensi dell'art. 21-octies, 2° comma, secondo periodo, l. n. 241/1990, il provvedimento amministrativo non è annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, nel caso in cui, in giudizio, la Pubblica Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 17.3.2022, n. 1943);

b) nella fattispecie, anche in disparte il riferimento –pur potenzialmente fuorviante- allo scambio epistolare attinente la successiva proposta di ri-pianificazione della campagna tra l’Amministrazione regionale e la ricorrente ed ai documenti da allegare alla proposta stessa, dalle allegazioni di parte ricorrente e dalla documentazione agli atti dell’odierno contenzioso non appare comunque dimostrato, da parte ricorrente, che questa possedesse effettivamente i requisiti sopra emarginati in sede di partecipazione alla gara, ragion per cui sembra sufficientemente dimostrato da parte dell’Amministrazione regionale che, alla luce della suddetta criticità non avrebbe potuto comportare esito diverso dalla revoca dell’aggiudicazione;

iii) quanto al secondo motivo di ricorso:

c) osserva la giurisprudenza che i requisiti soggettivi di partecipazione a gara pubblica, oltre a sussistere al momento della presentazione delle domande da parte dei concorrenti, devono permanere per tutta la durata dell'appalto, legittimando pertanto l'esclusione anche laddove l'accertamento della relativa mancanza sia successivo all'aggiudicazione definitiva, e ciò a prescindere dalla durata della procedura. (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 14/02/2018, n. 292);

d) nella fattispecie, in disparte i conseguenti profili di natura patrimoniale da trattare in fase di merito, da una sommaria disamina del provvedimento impugnato appare che l’avvenuto acclaramento della necessità della disponibilità dei succitati contratti sin dalla partecipazione alla gara, cristalizzato all’esito del contenzioso sul lotto “gemello” n. 1 e la carenza degli stessi in capo al ricorrente –non smentita dalle allegazioni di parte- sembra poter costituire un elemento che non irragionevolmente giustifichi l’esercizio del potere di revoca;

Ritenuto altresì carente il periculum in mora , non risultando dalle allegazioni di parte ricorrente elementi dai quali inferire la sussistenza di un danno grave e irreparabile nelle more della trattazione del merito della controversia, essendo riconducibili piuttosto i pregiudizi evidenziati ad aspetti di natura patrimoniale, come tali eventualmente risarcibili;

Ritenuto di fissare l’udienza per la trattazione del merito, come da dispositivo;

Ritenuto che la peculiarità e la complessità della controversia giustifichi la compensazione delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) rigetta l’istanza cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 15 febbraio 2023.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Luca Iera, Referendario

Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO