Pubblicato il 05/07/2021

N. 00895/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00551/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 551 del 2016, proposto da
Svas Biosana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Esposito, Maria Luisa Damiano, con domicilio eletto presso lo studio Riccardo Albanello in Venezia, San Polo, 720;

contro

Azienda Ospedaliera di Padova non costituita in giudizio;

per l'accertamento

del diritto della società ricorrente alla revisione prezzi in ordine al contratto n. 1056/2010, a seguito di licitazione privata approvata con deliberazione n. 1056 del 28.12.2006 e successive proroghe disposte con delibere n. 1034 del 19.12.2008 e n. 54 del 1.2.2010, avente ad oggetto la fornitura ad esecuzione periodica e continuativa ai sensi del D.lgs. n. 163/2006 di "materiale monouso in tessuto non tessuto", secondo gli importi indicati nella fattura n. 31/A del 20.1.2015 (€ 23.611,73) o quelli diversi, maggiori o minori, ritenuti di giustizia da codesto TAR;

e per la condanna

dell'Azienda Ospedaliera di Padova, al pagamento, in favore della Svas Biosana s.p.a., delle somme dovute a titolo di revisione prezzi in dipendenza del suddetto contratto e relative al periodo dell'1.2.2010 al 30.6.2013, unitamente a tutti gli accessori già scaduti e maturandi fino al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020, come da ultimo modificato dall'art. 6, comma 1, lett. e), del decreto legge n.44 del 2021;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Relatore nell'udienza del giorno 9 giugno 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente agisce per l'accertamento del diritto alla revisione prezzi in ordine al contratto stipulato con l’Azienda Ospedaliera di Padova a seguito di licitazione privata, approvata con deliberazione n. 1056 del 28.12.2006, e successive proroghe disposte con deliberazione n. 1034 del 19.12.2008 e n. 54 del 1.2.2010, avente ad oggetto la fornitura ad esecuzione periodica e continuativa ai sensi del D.lgs. n. 163/2006 di "materiale monouso in tessuto non tessuto".

A sostegno del gravame deduce la violazione dell'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, che sarebbe normativa speciale, imperativa e derogatoria rispetto a quella del contratto di appalto contenuta nell'articolo 1664 c.c.., e in base alla quale i dirigenti responsabili sarebbero tenuti alla revisione dei prezzi sulla base dei dati forniti dalla sezione centrale dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall'ISTAT, e, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'Istituto nazionale di statistica di tali dati, utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT.

L'Azienda Ospedaliera di Padova, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

In vista dell’udienza di merito, la ricorrente ha depositato memoria e note di udienza, insistendo per l’accoglimento del ricorso anche tramite conversione del rito, ex art.32 c.p.a., contro il silenzio-inadempimento.

All’udienza del 9 giugno 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione ex art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020.

In ricorso va accolto nei sensi e limiti che seguono.

Si premette, innanzitutto che, secondo la giurisprudenza prevalente in materia, la disciplina della revisione del prezzo dei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e di servizi, come prevista dall'art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 (applicabile pro tempore alla fattispecie), prevede l'obbligo di introdurre nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa una clausola di revisione periodica del prezzo, e tale revisione periodica si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente (cfr. Cons Stato, sent. n. 2386 del 2020; Tar Veneto, sent. n. 842 del 2020, con la giurisprudenza citata).

Il procedimento di revisione dei prezzi va attivato su istanza di parte e comporta una fase istruttoria condotta dai dirigenti responsabili, i cui risultati sono espressione di una facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, che deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (Cons. Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1980; Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375, Consiglio di Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; sez. V, 3 agosto 2012 n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU. 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285).

La giurisprudenza ha, infatti, chiarito che la pretesa al compenso revisionale non ha la consistenza di un diritto soggettivo perfetto, in quanto la posizione giuridica soggettiva ha piuttosto la natura di interesse legittimo rispetto al potere - dovere della stazione appaltante di provvedere in merito all'istanza presentata dall'impresa interessata (cfr. Cons. Stato, sent. n. 2386 del 2020 e n. 5375 del 2015).

A tale riguardo, inoltre, il Consiglio di Stato (sent. n. 25 del 2017) ha precisato che “la finalità dell'istituto è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994), dall'altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto” e che “la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo”.

Inoltre, come è stato ulteriormente osservato (cfr. Cons. Stato, sent. n. 2841 del 2019), “da ciò consegue che la prevista periodicità non implica affatto che si debba azzerare o neutralizzare l'alea sottesa a tutti i contratti di durata, che impone alle parti di provare la sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera, e che risulterebbe ben singolare un'interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l'appaltatore dall'alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività”.

Per quanto sopra, quindi, è sempre necessaria l'attivazione, su istanza di parte, di un procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell'adozione di apposito provvedimento (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sent. n. 25 del 2017, n. 5375 del 2015, n. 465 del 2013).

Tanto premesso, la giurisprudenza ha anche chiarito che in caso di inerzia da parte della Stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l'accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'Amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Cons. Stato, sentt. nn. 25 del 2017 e 465 del 2013 citate; Tar Napoli, sentt. nn. 5143 e 2548 del 2020).

Per quanto sopra, quindi, questo Tar non può procedere all'accertamento e alla condanna rispetto ad una pretesa che, nella fase iniziale, presuppone l'esercizio di una attività amministrativa tecnico-discrezionale, che, nel caso di specie, non risulta sia stata ancora esercitata dall’Azienda Ospedaliera intimata.

Tuttavia, considerato che la società ricorrente ha proceduto alla formalizzazione di specifiche istanze rivolte all'Amministrazione per il riconoscimento della revisione del prezzo, si ritiene di poter disporre la conversione ex art.32 c.p.a. dell'azione spiegata dalla società ricorrente, di accertamento del diritto alla revisione prezzi e conseguente condanna, in azione contro il silenzio ex art 117 del c.p.a., in ragione del principio per cui il più contiene il meno, potendosi intendere l'azione promossa dalla ricorrente come tendente, nella sua misura minima, all'accertamento dell'illegittimità del silenzio-inadempimento rispetto alla richiesta di provvedere sull’istanza di revisione (in tal senso cfr. Tar Napoli, sent. n.1949 del 2019), come anche evidenziato dalla ricorrente nella memoria depositata in vista dell’udienza di trattazione del ricorso.

A tale soluzione non è di ostacolo l'adozione del rito ordinario, giacché esso comporta un surplus di tutela rispetto alla trattazione della causa con il rito camerale del silenzio e non incide in senso invalidante sul rapporto processuale.

Ciò posto, si rileva che il ricorso, riqualificato quale azione contro il silenzio ex art. 117 c.p.a., risulta tempestivamente proposto entro un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento ex art. 31, comma 2, c.p.a., ed è da accogliere nei limiti della declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, in violazione nell'art. 2 legge 241/90, nella parte in cui impone alle Amministrazioni il dovere di concludere il procedimento amministrativo mediante l'adozione di un provvedimento espresso, in virtù di “ragioni di giustizia e di equità” nonché in connessione “al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica” (cfr., tre le altre, Consiglio di Stato, sent. n. 2468 del 2012), fatte salve le motivate determinazioni che l’Amministrazione riterrà di assumere ad esito dell’istruttoria.

In conclusione, il ricorso va accolto nei sensi e limiti sopra precisati, con obbligo per l’Azienda Ospedaliera di Padova di determinarsi con provvedimento espresso e motivato sull’istanza di revisione prezzi della ricorrente entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o notificazione a cura della parte ricorrente della presente sentenza.

Si rinvengono giusti motivi per compensare le spese di lite tenuto conto delle peculiarità della controversia e dell’accoglimento nei limiti di cui sopra.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, ordina all’Azienda Ospedaliera di Padova di pronunciarsi con provvedimento motivato in ordine all’istanza di revisione dei prezzi della ricorrente entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o notificazione a cura della parte ricorrente della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO