Pubblicato il 27/05/2025

N. 00823/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01274/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1274 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile CMF, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A01DE9B5FF, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, Alice Turchetta e Giulia Boldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro e Federico Trento, con domicilio eletto presso la sede municipale in Venezia, San Marco 4091;

nei confronti

Gestione Servizi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Crescenzio Santuori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
FE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile CMF il 13-1-2025:

- della Determinazione n. 1847 del Comune di Venezia, Direzione Area Economia e Finanza, prot. c:I736 PG/2024/0456654 del 19-9-2024, avente ad oggetto “ SEDI.GEDI.001002003004 GARA N. 93/2023: servizio a ridotto impatto ambientale (d.m. 29-1-2021 integrato dal d.m. 24-9-2021) di pulizia e fornitura di prodotti per l’igiene personale degli edifici comunali siti nel territorio del Comune di Venezia CIG A01DE9B5FF, CUI S00339370272202300040. Approvazione verbali di gara e aggiudicazione alla ditta Gestione Servizi Integrati s.r.l. - Impegno di spesa ”;

- nonché degli atti presupposti, connessi e consequenziali tra cui, per quanto occorrer possa i verbali delle sedute di gara, con particolare riferimento alla parte in cui la Commissione ha valutato le offerte tecniche ed economiche, assegnando i relativi punteggi, nonché gli atti e provvedimenti inerenti al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’Aggiudicatario (nota PG/2024/0336557 in data 11-7-2024; nota PG/2024/0414493 del 23-8-2024; nota PG 432813 del 5-9-2024)

e per la declaratoria della inefficacia ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. del contratto eventualmente stipulato medio tempore , e per il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e di Gestione Servizi Integrati s.r.l. e di FE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in data 15-12-2023, il Comune di Venezia (in seguito, il Comune) indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, per “ l’affidamento triennale 2024/2027 del servizio a ridotto impatto ambientale di pulizia e fornitura di prodotti per l’igiene personale degli edifici comunali siti nel Comune di Venezia ”, dell’importo complessivo di Euro 5.805.000,00, attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Partecipavano alla procedura 31 operatori economici.

All’esito delle operazioni di gara risultava: prima, Gestione Servizi Integrati s.r.l. (in seguito, SI) con 91,2283 punti (offerta tecnica, 66,0067 punti; offerta economica, 25,2216 punti); seconda FE s.p.a. (in seguito, FE) con 91,0974 punti (offerta tecnica, 62,8893 punti; offerta economica, 28,2081 punti) e terzo il Consorzio Stabile CMF (in seguito, il Consorzio CMF), con 91,0542 punti (offerta tecnica, 70,0000 punti; offerta economica, 21,0542 punti).

1.2. Con determinazione dirigenziale del 18-9-2024, comunicata in data 19-9-2024, veniva quindi disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore di SI.

1.3. Il Comune con nota del 14-10-2024 accoglieva parzialmente l’istanza di accesso agli atti presentata dal CMF in data 24-9-2024, trasmettendo la documentazione amministrativa e le offerte tecniche di SI e di FE, con ampie parti oscurate.

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il Consorzio CMF, classificatosi terzo, ha impugnato gli atti della procedura di gara sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione degli artt. 107 e 108 del d.lgs. 36/2023, del punto 23 del disciplinare di gara e dei punti 4, 7, 8 e 9 del capitolato speciale. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti (illegittimità dei provvedimenti impugnati per mancata esclusione di aggiudicataria e seconda graduata) .

L’aggiudicataria e FE avrebbero dovuto essere escluse in quanto le loro offerte tecniche – oscurate dalla stazione appaltante – sarebbero prive delle caratteristiche minime stabilite dal disciplinare di gara e dal capitolato speciale.

II - In via subordinata rispetto al motivo sub (I). Violazione degli artt. 107 e 108 del d.lgs. 36/2023, del punto 24 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti (illegittimità dei provvedimenti impugnati per illegittima attribuzione del punteggio alle offerte tecniche presentate dalla aggiudicataria e dalla seconda graduata).

In subordine, parte ricorrente sostiene, sulla base della documentazione oscurata dalla stazione appaltante, che le offerte dell’aggiudicataria e di FE avrebbero dovuto conseguire un punteggio prossimo a zero o comunque molto inferiore al suo in quanto non avrebbero sviluppato quanto richiesto dalla legge di gara.

III - Violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

L’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia in quanto priva dei caratteri di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità prescritti dal d.lgs. n. 36/2023.

Sotto altro profilo, la stazione appaltante non avrebbe svolto il procedimento di valutazione dell’anomalia nel rispetto dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto avrebbe omesso di richiedere all’aggiudicataria le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti e le giustificazioni in relazione agli elementi di cui al comma 4 di tale articolo.

Anche l’offerta di FE avrebbe dovuto essere sottoposta al procedimento di valutazione dell’anomalia e quindi essere esclusa perché non affidabile e realizzabile.

3. Con istanza notificata in data 24-10-2024 e depositata in data 25-10-2024, il Consorzio CMF ha altresì impugnato la nota del 14-10-2024 con cui il Comune di Venezia ha parzialmente respinto l’istanza di accesso agli atti dal medesimo presentata in data 24-9-2024, chiedendo l’integrale ostensione dei documenti richiesti.

4. Il Comune, SI e FE si sono costituiti in giudizio contestando nel merito i motivi proposti ed eccependo in via preliminare l’inammissibilità degli stessi in quanto generici, indeterminati e “ ancorati a mere ipotesi e non supportate da evidenze documentali ”.

5. Alla camera di consiglio del 6 novembre 2024, parte ricorrente ha rinunciato all'istanza cautelare in vista della fissazione a breve della camera di consiglio per l'esame dell'istanza di accesso e dell'udienza di merito.

6. Successivamente con memoria depositata in data 13-1-2025 il Consorzio CMF ha dato atto di avere effettivamente ricevuto la documentazione richiesta e questa Sezione con ordinanza n. 72 del 20-1-2025 ha dichiarato la cessazione della materia del contendere con riferimento alla sola istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a..

7. Esaminata la documentazione ricevuta, il Consorzio CMF ha presentato ricorso per motivi aggiunti, proponendo le seguenti ulteriori censure.

Violazione dell’art. 24.3 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Erronea ed illegittima valutazione dell’offerta di FE. Violazione degli artt. 107 e 108 del d.lgs. n. 36/2023.

FE nella sua offerta avrebbe sottostimato il costo della manodopera di Euro 452.980,69.

Qualora la seconda in graduatoria avesse correttamente determinato il costo della manodopera, il ribasso dalla stessa offerto sarebbe stato del 12,76%, anziché del 21,78%.

Nel caso in cui fosse stato applicato il corretto ribasso percentuale dell’offerta di FE nella formula per il calcolo del punteggio economico, la media percentuale dei ribassi offerti dai concorrenti sarebbe stata differente e la ricorrente avrebbe conseguito il miglior punteggio complessivo.

8. In vista della discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche in cui le resistenti hanno eccepito l’inammissibilità delle censure proposte con il ricorso per motivi aggiunti per difetto di un interesse diretto e per violazione del principio in base al quale il giudice amministrativo non può pronunciarsi in relazione a poteri non ancora esercitati e del c.d. principio di invarianza di cui all’art. 108, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.

9. All’udienza pubblica del 12 marzo 2025, dopo breve discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Le censure proposte con il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo, con cui parte ricorrente ha prospettato “al buio” - sulla base dei documenti oscurati dalla stazione appaltante – possibili mancanze delle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della seconda classificata, in relazione a tutte caratteristiche richieste e a tutti i criteri di valutazione stabiliti dalla legge di gara, non possono essere condivise.

10.1. Come evidenziato dall’Amministrazione nelle memorie del 4-11-2024 e del 24-2-2025, dalla documentazione – non oscurata – prodotta in giudizio (offerte tecniche e verbali di gara) le prospettate mancanze delle offerte delle controinteressate non risultano sussistenti.

E in ogni caso, successivamente alla produzione in giudizio delle offerte senza oscuramenti, parte ricorrente ha omesso di individuare in modo specifico – come invece dovuto in base al disposto dell’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a - le lamentate criticità delle offerte di SI e di FE.

11. Per le medesime ragioni non possono essere condivise le censure proposte con il terzo motivo del ricorso introduttivo con cui il Consorzio CMF ha contestato il procedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte delle controinteressate.

11.1. Per quanto riguarda l’offerta dell’aggiudicataria, dalla documentazione prodotta emerge che l’Amministrazione ha chiesto a SI chiarimenti in ordine a diversi profili (costo manodopera, costo medio orario per figura professionale, incidenza costo prodotti, attrezzature, macchinari e materiali di consumo sul totale appalto, costi organizzativi e gestionali e margine stimato) e tale società ha effettivamente provveduto a presentare le proprie analitiche giustificazioni.

A fronte di tali complete produzioni documentali, il Consorzio CMF non ha individuato specifici profili di inattendibilità delle valutazioni compiute dall’Amministrazione.

11.2. L’offerta di FE, invece, non è stata sottoposta a verifica di anomalia in quanto seconda classificata e anche in questo caso parte ricorrente non ha proposto specifici rilievi in ordine alla sostenuta inattendibilità della stessa.

12. E’ infine inammissibile il motivo unico del ricorso per motivi aggiunti con cui parte ricorrente, prima, contesta il costo della manodopera e quindi il ribasso percentuale indicato dalla seconda classificata FE e, successivamente, sostiene che qualora l’Amministrazione avesse applicato il corretto ribasso percentuale dell’offerta di FE, la media percentuale dei ribassi offerti dai concorrenti sarebbe stata differente e la ricorrente avrebbe conseguito il miglior punteggio complessivo.

12.1. In base all’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 infatti: “ Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara ”.

Con tale disposizione, il Codice dei contratti pubblici ha previsto il c.d. “principio di invarianza” che si traduce nella “ cristallizzazione delle offerte ” e nella “ immodificabilità della graduatoria ”, neutralizzando gli effetti, anche relativi alle medie e ai punteggi, derivanti da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali successivi all’aggiudicazione.

Tale principio ha l’obiettivo:

a) di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22-1-2021, n. 683;

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (Cons. Stato, Sez. V, 2-11-2021, n. 7303;

c) di tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara e salvaguardare l’interesse delle Amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia (Cons. Stato, Sez. V, 13-6-2024, n. 5319).

12.2. D’altra parte il principio di invarianza costituisce un corollario dell’elaborazione giurisprudenziale in tema di interesse a ricorrere, quale interesse al conseguimento di un risultato utile come conseguenza diretta e immediata della pronuncia giurisdizionale (in materia di gare, l’interesse all’aggiudicazione o il ripristino delle chance di partecipazione).

In questo senso il ricorrente non ha un interesse immediato e diretto a proporre contestazioni relative alla posizione di uno dei concorrenti non al fine di conseguire l’aggiudicazione, ma al fine di produrre un ricalcolo delle medie e delle soglie della procedura e di ottenere così un mutamento della sua posizione in graduatoria.

La giurisprudenza amministrativa ha quindi precisato che “ il principio di invarianza non opera con riferimento ai vizi e alle contestazioni che attengono direttamente e immediatamente all’applicazione delle regole di calcolo delle medie e delle soglie e che incidono pertanto in maniera altrettanto diretta e immediata sulla posizione dei concorrenti in gara, risulta evidente che, più in particolare, l’obiettivo della disposizione è quello di paralizzare gli effetti riflessi sulle citate medie e le citate soglie di contestazioni formalmente volte a evidenziare illegittimità nella posizione di gara degli altri concorrenti ma sostanzialmente finalizzate a ottenerne una esclusione meramente strumentale, in quanto non idonea a far conseguire al ricorrente de plano l’aggiudicazione ma a ottenere un ricalcolo delle medie e delle soglie e, solo a seguito di questo, facendo leva sui particolari dati di offerta e sui meccanismi matematici previsti, l’eventuale aggiudicazione ” (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 7-1-2025, n. 2).

12.3. Nella fattispecie in esame, pertanto, da un lato, il ricalcolo delle medie dei ribassi presentati dalle concorrenti è espressamente precluso dal disposto all’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023, da ritenersi applicabile non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 3-4-2023, n. 2092).

Dall’altro lato, in base all’elaborazione giurisprudenziale in tema di condizioni dell’azione e alla giurisprudenza sopra riportata, deve escludersi che parte ricorrente – terza classificata - abbia un interesse diretto e immediato a contestare il costo della manodopera indicato da FE.

La censura, infatti, è volta a contestare l’offerta della seconda classificata al solo fine di ottenere la modifica delle medie già calcolate e solo in via indiretta e mediata al conseguimento dell’aggiudicazione.

13. Per le ragioni sopra esposte il ricorso e i relativi motivi aggiunti devono quindi essere respinti.

14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, tenuto conto delle peculiarità della fattispecie e della cessazione della materia del contendere con riferimento all’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Venezia e delle controinteressate, delle spese di giudizio che liquida, per ciascuna parte, in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, Iva e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario

Filippo Dallari, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO