Pubblicato il 19/02/2025

N. 03761/2025 REG.PROV.COLL.

N. 09186/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9186 del 2021, proposto da
Società Agricola Mim S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Broglio, Marco Giustiniani, Giampaolo Grechi e Antonello Frasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Gestore Servizi Energetici - G.S.E S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, piazza di San Bernardo, 101;

nei confronti

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a ) della comunicazione del GSE del 30 agosto 2021, numero di protocollo GSE/P20210022100, avente ad oggetto “Comunicazione di esito del procedimento ai sensi degli artt. 2 e ss., legge 7 agosto 1990 n. 241 per la rimodulazione della tariffa incentivante ai sensi dell’art. 30, comma 1, lettera b) del d.m. 6 luglio 2012, impianto denominato “REGONA”, identificato dal codice IAFR 8562 – TO102921 – Richiesta restituzione incentivi”;

b ) della comunicazione del GSE del 22 luglio 2021, numero di protocollo GSE/P20210019849, avente ad oggetto “Comunicazione di esito del procedimento ai sensi degli artt. 2 e ss. della Legge 7 agosto 1990 n. 241 per la rimodulazione della tariffa incentivante ai sensi dell’art. 30, comma 1, lettera b) del d.m. 6 luglio 2012, impianto denominato “REGONA”, identificato dal codice IAFR 8562”;

c ) della comunicazione di avvio del procedimento del 25 marzo 2021, numero di protocollo GSE/P20210009301, avente ad oggetto “Comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 2 e ss. Della Legge 7 agosto 1990 n. 241 di svolgimento dell’attività di controllo relativa all’attribuzione del parametro di decurtazione per entrata in esercizio di cui al d.m. 6 luglio 2012, Art. 30 comma 1b, in riferimento all’impianto denominato “REGONA”, identificato dal codice IAFR 8562”;

d ) nonché di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e/o consequenziali, antecedenti e/o successivi, ancorché non conosciuti.

Per quanto riguarda la domanda riconvenzionale presentata dal Gestore Servizi Energetici - G.S.E S.p.A. l’8 ottobre 2021:

per la condanna, in via riconvenzionale, della ricorrente alla restituzione degli incentivi indebitamente percepiti e al pagamento dei relativi interessi;

in via subordinata, per l’accertamento della sussistenza di un indebito oggettivo ex art. 2033 del codice civile e per la condanna in via riconvenzionale della ricorrente alla restituzione degli incentivi indebitamente percepiti e al pagamento dei relativi interessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici - G.S.E S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , del codice del processo amministrativo;

Relatore all’udienza straordinaria del giorno 17 gennaio 2025 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con l’atto notificato in data 22 settembre 2021 e depositato in pari data, la società ricorrente ha impugnato le note, in epigrafe indicate, del 30.8.2021 e del 22.7.2021, nonché la comunicazione di avvio del procedimento del 25.3.2021, con cui il G.S.E. – Gestore dei Servizi Energetici S.p.a. (nel seguito “GSE”) ha rideterminato la tariffa incentivante da riconoscere per l’impianto termoelettrico da biogas denominato “Regona”, sito nel Comune di Rivarolo del Re (CR), quantificandola pari a 0,2632 €/kWh, in luogo di quella precedentemente già riconosciuta pari a 0,28 €/kWh, in ragione dell’entrata in esercizio del citato impianto in data 18 febbraio 2013, con conseguente applicazione della decurtazione prevista dall’art. 30, comma 1, lettera b ), del d.m. 6 luglio 2012.

2. – Con vari ordini di censura, la parte sostiene che il provvedimento impugnato (adottato nel luglio 2021), attraverso il quale sono stati “rimodulati” gli incentivi concessi a partire dal 2013, sarebbe viziato per plurime ragioni.

2.1. – Nella prospettazione attorea il GSE avrebbe ‘trattato’ un procedimento di secondo grado come un semplice procedimento di primo grado (pur incidendo su un precedente provvedimento amministrativo), tralasciando - nonostante le osservazioni presentate da MIM - di verificare la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 21- nonies della legge n. 241/1990.

2.2. – In secondo luogo, ad avviso della parte, i provvedimenti del GSE si porrebbero in contrasto con il principio di matrice europea del legittimo affidamento, con conseguente problematica interpretativa in merito alla compatibilità della normativa nazionale vigente al diritto dell’Unione europea.

2.3. – Sotto altro profilo, la società ricorrente assume che il GSE abbia adottato i propri provvedimenti senza fornire motivazione alcuna in merito all’opportunità di un provvedimento di secondo grado che: ( i ) sarebbe basato su un mero errore di calcolo imputabile unicamente al GSE; e ( ii ) porrebbe seriamente a rischio la stabilità economico-finanziaria della piccola azienda.

2.4. – In subordine, MIM S.r.l. sostiene che – nella denegata ipotesi in cui fosse riconosciuta l’immanenza del potere di verifica e controllo del GSE, tale da consentire alla P.A. di modificare il quantum degli incentivi a distanza di un lungo lasso di tempo e senza motivare sui presupposti – questa modifica non potrebbe che operare pro futuro , e non anche per erogazioni risalenti e ormai consolidate.

3. – Il GSE, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 6 ottobre 2021, ha chiesto il rigetto del ricorso, depositando successivamente memoria difensiva con domanda riconvenzionale ex art. 42, comma 5, del codice del processo amministrativo, ritualmente notificata alla ricorrente; in particolare la parte resistente ha chiesto la condanna della ricorrente alla restituzione degli incentivi indebitamente percepiti e al pagamento dei relativi interessi ovvero, in subordine, l’accertamento della sussistenza di un indebito oggettivo ex art. 2033 del codice civile.

3.1. – L’istanza cautelare proposta unitamente al ricorso è stata respinta dalla Sezione con ordinanza n. 5575/2021 del 16 ottobre 2021.

3.2. – Previo deposito di memorie difensive, all’udienza pubblica del 17 gennaio 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. – In limine, come da avviso dato in udienza alle parti, ex art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo, reputa il Collegio che – in ragione dell’oggetto delle reciproche pretese e della natura della posizione giuridica vantata dalle parti – debba declinarsi la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, con riguardo sia al ricorso principale sia alla domanda riconvenzionale.

4.1. – Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera o) del codice del processo amministrativo sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”.

4.2. – Lo scrutinio sulla giurisdizione richiede la previa verifica che la materia del contendere verta, alla luce delle coordinate elaborate in materia, sull’utilizzo o meno dei poteri pubblicistici del GSE in materia di regolazione delle tariffe e di determinazione degli incentivi, nel qual caso la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (TAR Lazio, Sez. III- ter , sentenze 17 gennaio 2023 n. 857; 24 febbraio 2024, n. 3670; Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza n. 785/2021; ordinanze n. 22204/2022 e n. 15572/2021; Consiglio di Stato, sentenze n. 4752/2022 e n. 5961/2021), poiché se, viceversa, essa ha ad oggetto attività meramente privatistica, in cui non sia neanche indirettamente presupposto l’esercizio di pubblici poteri, la cognizione sulla domanda spetta al giudice ordinario (cfr. TAR Lazio, III- ter , sentenza 24 febbraio 2024, n. 3670; decreti ingiuntivi n. 1238 del 2 marzo 2023; n. 1402 del 9 marzo 2023 e n. 2256 del 28 aprile 2023).

4.3. – Le sezioni unite della Corte di Cassazione, chiamate più volte a regolare la giurisdizione su questioni inerenti il pagamento o la restituzione al Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. di somme dovute ovvero erogate a titolo di incentivi per la produzione energetica, hanno affermato i seguenti principi:

- “il GSE è una S.p.A. che svolge funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico, e in particolare in tema di incentivazione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili, il cui azionista unico è il Ministero dell’economia”; la gestione di tale sistema pubblico di incentivazione si compie “anche mediante la concreta erogazione delle tariffe” [….]; “il GSE, pur essendo titolare di un potere pubblico relativo alla concessione ed eventuale revoca delle tariffe incentivanti, utilizza poi, in concreto, lo strumento contrattuale per regolare gli accordi con i soggetti responsabili degli impianti che producono energia da fonti rinnovabili (v. Corte costituzionale, sentenza n. 16 del 2017)” (Corte di cassazione, Sezioni unite, sentenza n. 785 del 19 gennaio 2021);

- pertanto, “lo scrutinio sulla giurisdizione postula, di volta in volta, la verifica che la materia del contendere verta sull’utilizzo dei poteri pubblicistici del gestore in materia di regolazione delle tariffe e di determinazione degli incentivi, o se essa abbia un oggetto meramente privatistico, in cui non sia minimamente evocato in causa l’esercizio di pubblici poteri da parte di uno dei soggetti coinvolti”, spettando la cognizione sulla domanda, in tale ultimo caso, al giudice ordinario (Corte di cassazione, Sezioni unite, Ordinanze 14 luglio 2022, n. 22204; 4 giugno 2021, n. 15572);

- al riguardo, il Consiglio di Stato ha precisato che “in materia di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e non al giudice amministrativo la controversia tra il gestore del servizio energetico e il soggetto privato produttore di energia, qualora la materia del contendere non riguardi le tariffe, il criterio di loro quantificazione o la concessione degli incentivi, ma soltanto l’inadempimento contrattuale riguardante il corrispettivo, meramente privatistico, dovuto sulla base della convenzione conclusa ovvero la condanna del gestore al pagamento dei crediti maturati dal titolare dell’impianto fotovoltaico” (Consiglio di Stato, Sez. II, 10 giugno 2022 n. 4752, che sul punto richiama il precedente Sez. IV, 20 agosto 2021, n. 5961).

4.4. – Alla luce delle descritte coordinate ermeneutiche rileva, ai fini del riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il dato assorbente per cui i provvedimenti in materia di riconoscimento o di decadenza dagli incentivi sono frutto di un potere di intervento del GSE non già nella mera veste di controparte contrattuale, capace perciò di soli atti paritetici, bensì quale pubblica amministrazione destinata ad operare in posizione di supremazia mediante l’esercizio di poteri autoritativi finalizzati ad assicurare l’attuazione della superiore volontà di legge.

4.5. – Coerentemente con tali premesse, in sede di regolamento di giurisdizione, la Cassazione civile a sezioni unite ha affermato che - in materia di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili - appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia tra il gestore del servizio energetico e il soggetto privato produttore di energia, qualora la materia del contendere non riguardi le tariffe, il criterio di loro quantificazione o la concessione degli incentivi, ma soltanto l’inadempimento contrattuale riguardante il corrispettivo, meramente privatistico, dovuto sulla base della convenzione conclusa ovvero la condanna del gestore al pagamento dei crediti maturati dal titolare dell’intervento (Corte di cassazione, Sezioni unite, ordinanze 4 giugno 2021, n. 15572).

4.6. – Il riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia, alla luce della relativa ratio , trova fondamento nella considerazione che la previsione di contributi tariffari, e quindi lo stesso regime di sostegno e promozione delle fonti rinnovabili di energia, costituisce uno strumento d’indirizzo della produzione energetica nazionale (Corte di cassazione, Sezioni unite, ordinanze 19 gennaio 2021 n. 785; 10 aprile 2019, n. 10020; 13 giugno 2017, n. 14653; n. 28057/2018; 27 aprile 2017, nn. 10409, 10410 e 10411; 4 maggio 2017, n. 10795), con ciò innestandosi “in un’area dominata dalla necessità di tutelare e bilanciare rilevanti interessi pubblici e privati” (Corte di cassazione, Sezioni unite, n. 10795/2017) e ciò in quanto il GSE, seppur nella veste di società per azioni il cui azionista unico è il Ministero dell’economia e delle finanze, svolge funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare in tema di incentivazione dell’energia da fonte rinnovabile, attendendo alla gestione del relativo sistema pubblico, anche mediante la concreta erogazione delle tariffe (Corte di cassazione, Sezioni unite, 24 febbraio 2014, n. 4326; 27 aprile 2017, n. 10409; 4 maggio 2017, n. 10795; 13 giugno 2017, n. 14653; 3 novembre 2017, n. 26150; 2 novembre 2018, n. 28057).

5. – Alla luce di tali premesse ed in applicazione delle descritte regole di riparto della giurisdizione, deve escludersi che le pretese azionate nella presente sede dal ricorrente con il ricorso principale e dal GSE con la domanda riconvenzionale siano ricollegabili, anche solo in via mediata, o presuppongano, coinvolgendolo, l’esercizio di poteri autoritativi in materia di regolazione delle tariffe, quale conseguenza di atti adottati dal GSE nello svolgimento della propria funzione pubblicistica di regolazione e gestione della materia dell’incentivazione, volta alla promozione della produzione ed utilizzo di energia proveniente da fonti rinnovabili anche in vista del raggiungimento degli obiettivi comunitari e nazionali in materia di fonti energetiche rinnovabili.

5.1. – Le suddette contrapposte pretese, infatti, derivando dall’applicazione della decurtazione del 6% sulla tariffa incentivante per l’impianto termoelettrico della MIM alimentato a biogas, sono il frutto di mere operazioni di calcolo sulla base ed in automatica applicazione dei criteri di determinazione di detta tariffa, a monte prestabiliti dall’art. 30, comma 1, lettera b ), del d.m. 6 luglio 2012.

5.2. – Le domande azionate in giudizio non sono quindi connesse, neanche mediatamente, all’esercizio di un potere autoritativo sulla spettanza o sulla determinazione delle tariffe incentivanti - già fissate dalla convenzione e dalla disciplina di riferimento -, ma scaturiscono da mere operazioni di ricalcolo delle partite contabili di dare e avere sulla base della convenzione intercorrente tra le parti, in applicazione dei criteri di calcolo della tariffa stabiliti dalla legge.

5.3. – Il rapporto debitorio-creditorio dedotto in giudizio non costituisce conseguenza dell’esercizio dei poteri pubblicistici del Gestore in materia di corresponsione degli incentivi in cui lo stesso agisce in veste di autorità, con la conseguenza che – diversamente dai casi in cui la pretesa scaturisca dall’esercizio di poteri pubblicistici in materia di spettanza degli incentivi, quali quelli di decadenza, da cui consegue un obbligo restitutorio di quanto indebitamente percepito in quanto inscindibilmente connesso, quale conseguenza necessitata, all’attività provvedimentale svolta – vengono in rilievo in questa sede posizioni paritetiche e meramente contabili inerenti rapporti di dare-avere, che attengono alla mera esecuzione del rapporto di incentivazione, in termini di quantificazione delle poste attive e passive, che non costituiscono conseguenza dell’esercizio della funzione pubblica di gestione del sistema degli incentivi quale strumento di indirizzo nella produzione energetica nazionale, rientranti nella nozione di cui al citato art. 133, comma 1, lettera o), del codice del processo amministrativo, per essere il GSE titolare per legge di un potere pubblicistico relativo alla concessione ed eventuale revoca delle tariffe incentivanti e radicando, pertanto, solo l’utilizzo di tale potere in materia di regolazione delle tariffe e di determinazione degli incentivi, la giurisdizione del giudice amministrativo limitatamente a tale ambito di esercizio di poteri autoritativi in ordine alla spettanza o alla determinazione degli incentivi, con esclusione delle fattispecie in cui tale potere non sia esercitato e si faccia questione di mera esecuzione del rapporto concessorio, emergendo, quindi, posizioni non incise dall’esercizio di poteri autoritativi e in cui non sia in alcun modo riscontrabile il nesso di necessaria strumentalità tra incentivi e produzione di energia (T.A.R. Lazio, Sez. III- ter , 15 luglio 2021, n. 8431), il solo che imponga di ritenere che il credito azionato “non può essere considerato al di fuori del rapporto da cui trae origine” (Corte di cassazione, Sezioni unite, ordinanze n. 14653/17; n. 10409 del 2017; TAR Lazio, Roma, Sez. III- ter , sentenza n. 10351/2018);

5.4. – Nella fattispecie in esame, non può ritenersi che le pretese azionate in giudizio partecipino della natura pubblicistica del rapporto di incentivazione che ne consente la riconduzione nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, venendo invero in rilievo posizioni di diritto soggettivo conseguenti all’esatta quantificazione delle somme dovute a titolo di tariffa, determinata sulla base di criteri prestabiliti e inizialmente erroneamente applicati, nell’ambito quindi di un’attività meramente privatistica, in cui non è neanche indirettamente presupposto l’esercizio di pubblici poteri, spettando quindi la cognizione sulla domanda al giudice ordinario, non rientrando la cognizione della pretesa creditoria nel perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui alla citata lettera o) dell’art. 133 del codice del processo amministrativo;

6. – Ne discende che, nel giudizio all’esame, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, con termine di legge per le parti per procedere alla riassunzione del giudizio.

7. – La definizione in rito e la peculiarità delle questioni esaminate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione terza- ter ), definitivamente pronunciando sul ricorso e sulla domanda riconvenzionale, come in epigrafe proposti, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo adìto, indicando come competente il giudice ordinario, dinanzi al quale il ricorso va riassunto nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente

Calogero Commandatore, Primo Referendario

Nino Dello Preite, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Giuseppina Adamo

IL SEGRETARIO