Pubblicato il 15/10/2021

N. 00534/2021 REG.PROV.CAU.

N. 00980/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 980 del 2021, proposto da

Kam Costruzioni S.r.l., Q.I.D. Infissi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio Ausiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);

nei confronti

R.T.I. Rlc S.r.l., C.A.A. S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento di esclusione, ex art. 76 D.Lgs. n. 50/2016, del 13.9.2021, a carico del R.T.I. ricorrente Kam Costruzioni S.r.l.- Q.D.I. Infissi S.r.l., inerente l'appalto ID. INIZIATIVA 2854466- 21-242-R-PN- VILLAFRANCA- di sola esecuzione per i lavori di realizzazione APOD/ATOC presso l'aeroporto militare di Villafranca di Verona (VR), CIG 8862837476, CUP D34H15001910001, Codice CPV Principale 45213331-2, a firma del P.O. Roberto Tatoni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021 la Dr.ssa Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, per quanto attiene all’eccezione di difetto di competenza di questo TAR sollevata dall’Amministrazione resistente, l’impugnazione dell’art. 51, comma 4, del Regolamento Consip S.p.A. e dell’art. 2 del capitolato d’oneri Consip S.p.A. è stata proposta dalla ricorrente “ove occorrer possa, se ed in quanto lesivi dell’interesse del RTI ricorrente” e per il solo caso in cui le disposizioni citate vengano interpretate come impositive di una specifica causa di esclusione dalla gara;

osservato, ancora, che la censura sviluppata con il secondo motivo di gravame, con cui si lamenta la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, appare sostenuta dal necessario fumus bonis iuris ;

rilevato, infatti, che l’inequivoca previsione dell’art. 15 del disciplinare di gara dispone che tutti gli operatori che partecipano alla gara in forma associata devono essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell'offerta, pena l’esclusione dal procedimento ( cfr . all. 4 della produzione di parte ricorrente);

osservato che tale previsione non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip citati in premessa, che non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione ( cfr . all. 4 e 5 della produzione di parte resistente);

rilevato, dunque, che la previsione contrasta con il principio posto dall’art. 83, comma 8, del codice degli appalti, che impone che le prescrizioni imposte ai partecipanti alla gara a pena di esclusione siano previste dal codice stesso o da altre disposizioni di legge vigenti (si veda, per una fattispecie analoga: Tar Puglia, Lecce nr. 530/2021);

ritenuto, conclusivamente, che il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto l’esclusione del ricorrente dalla gara debba essere sospeso in via cautelare;

rilevato, quanto al regolamento delle spese di lite, che alla luce dell’assenza di consolidati indirizzi giurisprudenziali sulla questioni controversa, appare opportuna l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), accoglie la domanda di sospensiva e per l'effetto:

a) sospende il provvedimento di esclusione dalla gara del 13.9.2021, a carico del R.T.I. ricorrente Kam Costruzioni S.r.l.- Q.D.I. Infissi S.r.l.;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 2.12.2021.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Daria Valletta, Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

IL SEGRETARIO