Pubblicato il 23/11/2023

N. 17435/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02490/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2490 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AQ GY S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Battista Conte, Valeria Lanna e Giuseppe Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (Gse), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Malinconico e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

- della determinazione 27 gennaio 2020 prot. n. GSE/P20200004028 con cui il GSE ha comunicato che l’impianto non può fruire dei benefici di cui alla legge n. 129/2010 in quanto carente dei requisiti cui è subordinato l’accesso;

- della nota del GSE 25 maggio 2018 prot. n. GSE/P20180045710;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 21 ottobre 2020

- della nota 10 settembre 2020 con cui il GSE S.p.A. - al fine di regolarizzare la posizione amministrativa della AQ GY - ha effettuato il ricalcolo degli incentivi da recuperare quantificati in Euro 203.084,19 (già detratta la tariffa relativa al mese di luglio 2020 e la ritenuta fiscale del 4%) operando, altresì, una compensazione con gli importi dei pagamenti in favore della società per Euro 6.374,79 (pari al corrispettivo dell’energia fatturata a luglio);

- di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali ancorché non conosciuti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 8 marzo 2021

- della determinazione 21 gennaio 2021 prot. n. GSE/P20210001490 con cui il GSE ha rigettato l’istanza di riesame ai sensi dell’art. 56, comma 8 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76 convertito con Legge 11 settembre 2020 n. 120, presentata dalla AQ GY S.r.l. il giorno 7 ottobre 2020;

nonché per l’accertamento del diritto della AQ GY Servizi S.r.l. a vedere riconosciuta la tariffa già corrisposta di cui al d.m. 19 febbraio 2007 e la condanna del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., ai sensi dell’art. 34 c.p.a. a porre in essere tutte le azioni conseguenti necessarie e/o comunque, anche in virtù di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c., all’adozione delle misure idonee e tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (GSE);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2023 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente proposto, la società AQ GY, titolare di impianto fotovoltaico, ha impugnato la determinazione con cui il Gestore dei Servizi Energetici - GSE ha comunicato alla società l’impossibilità di fruire dei benefici di cui alla legge n. 129/2020, in ragione delle difformità riscontrate dal confronto tra le fotografie inviate in sede di richiesta di ammissione e quelle scattate nel corso del sopralluogo, tali da non provare, in modo inequivocabile, la sussistenza delle condizioni per l’accesso ai benefici, ammettendo contestualmente la società al Terzo Conto (DM 6 agosto 2010).

2. Espone in fatto la ricorrente di aver richiesto l’ammissione ai benefici in questione con comunicazione del 17 dicembre 2010, dichiarando a tal fine di aver concluso i lavori di installazione dell’impianto in data 15 dicembre 2010 e di aver richiesto, con nota del 15 marzo 2011, il riconoscimento delle tariffe incentivanti spettanti agli impianti ricadenti nella tipologia “impianto non integrato architettonicamente”.

2.1. Con nota del 9 luglio 2011, il GSE trasmetteva un preavviso di rigetto, evidenziando, in particolare, come le fotografie trasmesse “non forniscono una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti (trasformatore) consentendo di verificare l’effettiva conclusione dei lavori dell’impianto. In particolare dalle foto si evince che il trasformatore non è collegato”.

2.2. In sede di riscontro, la società provvedeva quindi ad allegare documenti ed altre foto, con impressa la data del 14 dicembre 2010, che ritraevano il collegamento del trasformatore.

2.3. A seguito di tali chiarimenti e degli accertamenti effettuati, con nota del 16 novembre 2011 (prot. n. GSE/P20110076615), il GSE, “considerato che la documentazione inviata in data 13 luglio 2011, allegata alle osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/90 consente l’ammissione ai benefici di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 129”, riconosceva la tariffa incentivante richiesta, in misura pari a 0,346 €/kWh.

2.4. Dopo oltre cinque anni, il 29 settembre 2016, il GSE comunicava l’avvio di un procedimento di verifica con effettuazione di sopralluogo, all’esito del quale rilevava, oltre ad alcune criticità sulla potenza dell’impianto e sulla sua contiguità con altro impianto (denominato “Solarpower 1”, di potenza pari a 999,6 kW, nella titolarità della società Solar Power), la mancata attestazione della conclusione dei lavori alla data dichiarata di conclusione come risultante dal confronto tra le fotografie allegate in sede di domanda di ammissione e quelle effettuate in sede di sopralluogo.

2.5. Con nota del 25 maggio 2018, il GSE richiedeva alla società ed alle amministrazioni competenti osservazioni e chiarimenti, soprattutto in merito alla idoneità del titolo abilitativo presentato a corredo dell’istanza; la ricorrente forniva il proprio riscontro il successivo 23 giugno 2018; con nota del gennaio 2019, anche il Comune comunicava le proprie osservazioni.

2.6. Con provvedimento del 27 gennaio 2020 (che qui si impugna), il GSE, ritenendo superati i precedenti rilievi relativi alla potenza dell’impianto e ai titoli abilitativi, concludeva quindi il procedimento di controllo, rilevando la carenza dei requisiti per l’accesso ai benefici di cui alla legge n. 129/2010 in ragione del mancato collegamento elettrico del trasformatore MT/bt, emerso dal confronto delle fotografie.

3. In diritto, la parte ha dedotto:

« 1. Violazione di legge, in particolare degli artt. 2, 10 e 10 bis della l. n.241/1990; violazione degli artt. 1, 8 10 e 11 del d.m. 31 gennaio 2014. Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza, proporzionalità, efficienza e buona amministrazione, lealtà e collaborazione, certezza giuridica e buon andamento dell’azione amministrativa di cui agli artt. 41, 97 e 117 Cost. Eccesso di potere per violazione del principio sull’affidamento e difetto d’istruttoria »: il GSE avrebbe condotto un procedimento di verifica lungo oltre quattro anni, ingenerando un legittimo affidamento in capo alla società circa la positiva risoluzione della questione relativa al completamento dei lavori, superata nel novembre 2011 allorquando il Gestore aveva ritenuto che la documentazione inviata in sede di preavviso di rigetto consentisse l’ammissione della AQ GY ai benefici di cui alla l. n. 129/2010, provvedendo conseguentemente al riconoscimento della tariffa incentivante.

«2. Violazione di legge. In particolare, degli artt. 3 e 21 nonies della l. n. 241/1990; dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011. Violazione del principio di ragionevolezza, proporzionalità, efficienza e buona amministrazione, lealtà e collaborazione, certezza giuridica e buon andamento dell’azione amministrativa di cui agli artt. 41, 97 e 117 Cost. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed incongruenza manifesta. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e perplessità/difetto della motivazione »: il provvedimento impugnato non terrebbe conto, in particolare, che le fotografie presentate in sede di preavviso di rigetto, ma scattate il 14 dicembre 2010, attestanti la conclusione dell’impianto entro la data dichiarata, erano state già positivamente valutate dal GSE, per cui le motivazioni addotte col provvedimento impugnato risulterebbero viziate per illogicità, per omessa valutazione dei presupposti di fatto, oltre che per violazione dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, in quanto, nella specie, il GSE avrebbe rivalutato i presupposti per l’accesso alla tariffa incentivante riconosciuta alla società ricorrente sulla base di una paventata difformità delle fotografie già valutate specificamente in sede di preavviso di rigetto e riscontrate positivamente.

4. Con successivo atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha formulato ulteriori motivi anche a seguito delle modifiche apportate all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 dal comma 7, dell’art. 56, d.l. n. 76/2020, contestando altresì la successiva comunicazione del GSE contenente la rideterminazione degli incentivi spettanti.

5. Il GSE, costituitosi in giudizio, ha argomentato, con memoria, per l’infondatezza delle doglianze.

6. All’esito della camera di consiglio del 9 novembre 2020, la Sezione ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 6859/2020 (il cui appello cautelare è stato poi rinunciato, cfr. Cons. Stato, ordinanza n. 361/2021).

7. Con un secondo atto di motivi aggiunti, AQ GY ha poi impugnato il provvedimento di rigetto adottato dal GSE sull’istanza di riesame ex art. 56, comma 8, d.l. n. 76 cit., prospettando in via subordinata dubbi di compatibilità europea e di legittimità costituzionale.

8. Con ordinanza n. 2084/2021, resa all’esito della camera di consiglio del 7 novembre 2021, è stata respinta la domanda cautelare incidentalmente avanzata coi secondi motivi aggiunti.

8.1. Avverso detta pronuncia, è stato, nelle more, proposto appello cautelare, accolto dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito ex art. 55, comma 10, c.p.a., “dovendosi valutare, nella opportuna sede di merito, il concreto esercizio o meno del potere di autotutela da parte del GSE nel momento in cui, a distanza di anni, ha rivalutato la documentazione fotografica depositata dalla AQ GY e già positivamente riscontrata dal medesimo GSE nell’anno 2011” (in tali termini, ordinanza n. 3370/2021).

9. Con ordinanza collegiale n. 16802/2022, questa Sezione ha disposto incombenti istruttori, ordinando al GSE il deposito di copia delle osservazioni prodotte dalla ricorrente, recanti in allegato la fotografia asseritamente trasmessa in sede di preavviso di rigetto con nota del 13 luglio 2011.

10. Entrambe le parti hanno provveduto al deposito, producendo tuttavia due fotografie differenti: una, contenente il trasformatore dell’impianto nella titolarità della ricorrente, l’altra, quello dell’impianto della società Solar Power; ne è seguito un ulteriore deposito documentale, che ha definitivamente chiarito il contrasto sorto sulla riconducibilità delle foto.

11. Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2023, la causa è passata in decisione.

12. Il ricorso è fondato.

13. Come sopra visto, il provvedimento impugnato ha disposto la decadenza dell’impianto della ricorrente dai benefici di cui alla legge n. 129/2010 (cd. Legge Salva Alcoa) per carenza dei requisiti cui l’accesso agli incentivi è subordinato, in ragione del caricamento di foto non ritraenti il completamento dei lavori alla data richiesta del 31 dicembre 2010.

13.1. Invero, la questione del completamento dell’impianto era stata già espressamente esaminata e risolta positivamente dal GSE in sede di preavviso di rigetto nel novembre 2011, allorché, avendo riscontrato criticità in ordine alla mancata rappresentazione del trasformatore collegato nelle foto presentate in sede di domanda di ammissione, il Gestore ha poi ritenuto che le osservazioni documentate, fornite in riscontro dalla ricorrente, superassero il rilievo contestato e consentissero di ammettere l’impianto ai benefici, come poi avvenuto.

13.2. Col provvedimento impugnato, il GSE, rilevando la medesima criticità di allora (mancato collegamento elettrico del trasformatore), ha invece ritenuto non soddisfatte le condizioni per l’accesso agli incentivi e ha conseguentemente disposto la decadenza dai benefici - sia pure ammettendo l’impianto al Conto Energia successivo - esercitando, di fatto, un ripensamento postumo che deve trovare fondamento nei principi dell’autotutela amministrativa.

14. Va infatti colto, nella particolare vicenda, il discrimen tra il potere di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 – espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa ed esito vincolato, non riconducibile al paradigma normativo di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (salvo le modifiche intervenute ad opera dell’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020 che, come noto, si è limitato ad assoggettare l’esercizio del potere alla ricorrenza dei presupposti dell’art. 21-nonies citato senza, tuttavia, alterarne l’essenza) – e l’autotutela amministrativa.

14.1. Allorquando il Gestore, come nel caso in esame, riesamini la ricorrenza delle condizioni per l’accesso agli incentivi, senza che sia emerso alcun fatto diverso da quelli originariamente documentati e già accertati in una precedente istruttoria, lo stesso deve ritenersi assoggettato alle regole dell’autotutela e dovrà pertanto osservare il termine ragionevole di 18, ovvero 12, mesi (in base alla normativa vigente ratione temporis ) nel bilanciamento tra le ragioni di interesse pubblico e quelle del privato.

14.2. A seguito del preavviso di rigetto, la società ricorrente aveva invero presentato osservazioni corredate dalla foto del trasformatore, pure prodotta in giudizio, sulla base delle quali il Gestore aveva espressamente ritenuto che la documentazione consentisse l’ammissione alle tariffe (cfr. sopra punto 2.3); nulla vietava che lo stesso, re EL ER , potesse successivamente ritenere detti elementi non sufficienti a provare inequivocabilmente la conclusione dell’impianto alla data richiesta, ma avrebbe dovuto farlo in base alle regole previste per la riedizione del potere, cosa invece non verificatasi nella specie.

15. Da qui la fondatezza delle censure formulate col ricorso introduttivo e l’illegittimità del provvedimento impugnato, che va pertanto annullato.

16. Ad analoga conclusione, la Sezione è peraltro pervenuta anche per la parallela e speculare vicenda relativa all’impianto della società Solar Power, nella quale parimenti il Gestore aveva disposto la decadenza dai benefici della legge n. 129 cit. in ragione del mancato collegamento del trasformatore, rilevato dal confronto fotografico, precedentemente superato in sede di preavviso di rigetto (cfr. sentenza n. 6858/2022).

17. L’illegittimità del provvedimento impugnato nei termini sopra visti comporta inoltre la conseguente illegittimità dell’atto di rideterminazione degli incentivi, impugnato col primo atto di motivi aggiunti, che vanno pertanto accolti.

18. Va invece dichiarato improcedibile il secondo ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso il rigetto dell’istanza ex art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020, derivando dall’accoglimento del ricorso introduttivo l’annullamento del provvedimento di decadenza, oggetto dell’istanza di riesame.

19. Le spese di lite, da liquidarsi in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti,

- accoglie il ricorso e il primo atto di motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la determinazione 27 gennaio 2020 prot. n. GSE/P20200004028 e la successiva nota GSE del 10 settembre 2020;

- dichiara improcedibile il secondo atto di motivi aggiunti.

Condanna il GSE al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente che liquida in euro 3500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori e oneri di legge, e rimborso CU ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Paola Patatini, Consigliere, Estensore

Mario Gallucci, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Patatini	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO