Pubblicato il 22/11/2023

N. 17361/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03922/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3922 del 2018, proposto da
RT AL ON, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Santi Delia in Roma, via San Tommaso D'Aquino n.47;

contro

Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, non costituito in giudizio;
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

VA RU, Candidato Non Conosciuto Partecipante al Concorso Fit, DE AS, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per l'annullamento

previa sospensione in parte qua e nella parte in cui occorrer possa

- del D.D.G. n. 85 a firma del Direttore Generale M. Maddalena Novelli, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 16 febbraio 2018 e recante disposi-zioni in merito al “Concorso di cui all'articolo 17, comma 2, lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, per il recluta-mento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado” nella parte in cui è lesivo dell'interesse di parte ri-corrente;

- del Decreto Ministeriale n. 995/2017 del M.I.U.R. pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 9 febbraio 2019 e recante le “Modalità di espletamento della procedura concorsuale di cui all'art. 17, comma 2, lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola secondaria di primo e secon-do grado in possesso del titolo di abilitazione all'insegnamento o di specializ-zazione all'insegnamento di sostegno per i medesimi gradi di istruzione”;

- del D.D.G. n. 85 pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 16 febbraio 2018 e del Decreto Ministeriale n. 995/2017 nella parte in cui non consentono a parte ricorrente la presentazione della domanda di partecipazione al concor-so tramite la piattaforma POLIS ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e successive modificazioni;

- di tutti i riscontri del M.I.U.R., degli Uffici scolastici Regionali e di ogni di-ramazione, anche successivi e non conosciuti, alle domande cartacee di par-tecipazione alla procedura concorsuale inoltrate da parte istante;

- dell'art. 3 del bando di concorso adottato con D.D.G. pubblicato in G.U. in data 16 febbraio 2018 e di ogni atto prodromico, nella parte in cui non con-sente a parte ricorrente di prendere parte al concorso bandito ai sensi dell'art. 17, comma 3 del decreto legislativo n. 59 del 13 aprile 2017;

- dell'art. 3 del bando di concorso adottato con D.D.G. pubblicato in G.U. in data 16 febbraio 2018 e di ogni atto prodromico, nella parte in cui non con-sente a parte ricorrente di prendere parte al concorso bandito ai sensi dell'art. 17, comma 3 del decreto legislativo n. 59 del 13 aprile 2017 nono-stante il possesso dei titoli di cui infra a causa della presunta carenza di tito-lo abilitante;

- ove occorra del D.P.R. n. 19/2016 nella parte in cui prevede la necessità del titolo abilitante per la partecipazione al concorso a cattedra;

- di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente rispet-to ai provvedimenti impugnati, anche se non conosciuti e/o in via di acquisi-zione previa istanza di accesso agli atti debitamente inoltrata, con ampia ri-serva di proporre successivi motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 6 ottobre 2023 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, parte ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare, del D.D.G. N. 85/2018 recante disposizione in merito al “Concorso di cui all’articolo 17, comma 2, lettera B) e commi 3,4,5, e 6 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di persona docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado” nella parte in cui è lesivo dell’interesse di parte ricorrente.

Con ordinanza cautelare n. 3478/2018, il Tar Lazio, sez. III bis, ha respinto la domanda cautelare di ammissione con riserva contestuale al ricorso, ritenendo in motivazione che al dottorato di ricerca il valore abilitante non si possa riconoscere, e che la norma dell’art. 17 sopra citata, ritenuta esente da vizi di legittimità costituzionale ed europea, preveda una procedura di carattere straordinario, come tale legittimamente riservata ai soggetti indicati, fra i quali i dottori di ricerca non sono contemplati.

Contro tale ordinanza, il ricorrente ha proposto appello ed ha altresì chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale ovvero europea delle norme di legge sopra indicate, che prevedono il concorso riservato in questione.

Con ordinanza 30 settembre 2018 n.5134, il Consiglio di Stato, previo accoglimento dell’istanza cautelare con riserva, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità delle norme di cui sopra, in particolare per quanto esse non consentono di partecipare al concorso ai dottori di ricerca come il ricorrente appellante e nelle more ha disposto l’ammissione con riserva di questi alle prove.

La Corte, con sentenza 28 maggio 2019 n.130, ha dichiarato la questione non fondata.

Si è costituito in giudizio il Ministero resistente.

All’udienza straordinaria del 06.10.2023, la causa è stata introitata per la decisione.

Il ricorso non merita accoglimento.

Il ricorrente sostiene che la sua immissione in ruolo, previo superamento delle prove concorsuali, consentirebbe di dichiarare il ricorso improcedibile ex art. 4, comma 2 bis, L. 168/05, ovvero in applicazione del cd. principio di consolidamento o assorbimento.

Tuttavia, il Collegio ritiene opportuno dare seguito ad un costante orientamento giurisprudenziale che, a partire dalla pronuncia n. 8601/2019 della VI Sezione del Consiglio di Stato, esclude l’applicabilità in via analogica della disposizione del comma 2 - bis dell'art. 4 d.l. 30 giugno 2005 n. 115 (“Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori della p.a.”), convertito nella l. 17 agosto 2005 n. 168, sul presupposto che trattasi di norma di natura eccezionale(ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 gennaio 2015 n. 1; Consiglio di Stato, Sez. V, 4 novembre 2021, n. 7369, n. 7368 e n. 7367; Sez. VI, 21 ottobre 2021, n. 7058; id. 12 ottobre 2021, n. 6847).

In particolare, con diverse decisioni del medesimo tenore, il giudice amministrativo ha avuto modo di precisare che“ad avviso del Collegio, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, in materia di applicazione del principio dell’assorbimento, deve escludersi la possibilità di applicare “in via generale” tale principio, estendendolo ai casi in cui, come quello qui in esame, la positiva partecipazione ad una selezione pubblica, grazie ad un provvedimento cautelare di ammissione con riserva, con superamento delle prove previste dal bando, abbia consentito l’inserimento del candidato nella graduatoria di merito finale.

Infatti, in coerenza con la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato detto principio, positivizzato con riguardo ad una classe di ipotesi circoscritte dall'art. 4, comma 2-bis, d.l. 115/2005, convertito nella l. 168/2005, non si applica ai concorsi pubblici, ma solo agli esami di abilitazione, atteso che questi ultimi sono volti ad accertare l'idoneità dei candidati a svolgere una determinata attività professionale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl. 28 gennaio 2015 n. 1) e, nel caso di specie, è indubbio che si è al cospetto di un concorso pubblico e non di una procedura abilitativa.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha da sempre affermato (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2012 n. 106 e 21 settembre 2010 n. 7002 nonché Sez. IV, 18 luglio 2006 n. 4582) che la disposizione del comma 2-bis dell'art. 4 del più volte citato decreto legge del 2005, costituisce norma di natura eccezionale e, per tale ragione, non suscettibile di applicazione analogica, in particolare non applicabile alle selezioni di stampo concorsuale per il conferimento di posti a numero limitato.

Anche la giurisprudenza successiva a quella appena citata ha confermato la suddetta impostazione (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2021 n. 7369, nn. 7368 e 7367 nonché Sez. VI, 21 ottobre 2021 n. 7058 e 12 ottobre 2021 n. 6847, oltre alla più recente ancora Cons. Stato, Sez. VII, 4 febbraio 2022 n. 804), osservando che l'applicazione della disposizione in rassegna resta circoscritta all'idoneità degli aspiranti ad una professione priva di “numero chiuso” e non richiedente, quindi, procedure di selezione finalizzate al conferimento di un numero limitato di posti sicché in caso di procedura non meramente idoneativa, bensì selettiva, non vi è margine per l'applicazione della disposizione citata.

A quanto sopra osservato va aggiunto che il principio dell'assorbimento configura un istituto eccezionale, da interpretare in senso restrittivo e inapplicabile a fattispecie diverse da quelle per cui è espressamente tipizzato: il consolidamento della posizione di vantaggio conseguita in esecuzione di un ordine cautelare costituisce una deroga ai principi di strumentalità ed interinalità della tutela cautelare, avente la tipica funzione di proteggere la sfera giuridica della parte processuale nelle more della definizione del giudizio, senza pregiudicare la soluzione nel merito della controversia” (Cons. Stato, sez. VI, n.6576/2022).

Per le ragioni poc’anzi esposte, il principio del consolidamento non può applicarsi al caso concreto, salva la facoltà dell’amministrazione, in via di autotutela, di conservare gli effetti del contratto stipulato con parte ricorrente.

Il ricorso, pertanto, va respinto.

Attesa la peculiarità delle questioni esaminate le spese di lite possono eccezionalmente essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Claudia Lattanzi, Presidente

Emiliano Raganella, Consigliere, Estensore

Silvia Piemonte, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emiliano Raganella	Claudia Lattanzi

IL SEGRETARIO