Pubblicato il 20/07/2023

N. 04406/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03387/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3387 del 2020, proposto da
-OMISSIS- con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 106 - Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Isabella Selvaggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Comunale del Principe 13/A;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della delibera aziendale pubblicata sul BURC n. 130 del 22.06.2020, e successivamente per estratto sulla G.U.R.I. n. 62 del 11.08.2020, con la quale l'ASL NA 1 Centro ha diramato il bando del concorso pubblico per titoli ed esami riservato ai soggetti in possesso dei requisiti per la stabilizzazione del personale precario, dirigenziale e non, ex art. 20 comma II d.lgs. 75/2017 e art. 1 comma 543 legge 208/2015 per la copertura di numero 58 posti, e nella parte in cui richiama l'elenco degli ammessi di cui alla delibera n. 764 del 08.07.2019, in relazione alla quale i ricorrenti hanno conseguito giudicato cautelare di ammissione con riserva, del tutto pretermesso dall'Azienda;

del correlato “avviso” pubblicato il 27.08.2020 sul sito aziendale, con il quale viene precisato “che il suddetto concorso è riservato esclusivamente ai soggetti in possesso dei requisiti per la stabilizzazione ammessi con deliberazione n. 764 del 08.07.2019 che si invita a consultare”;

in via presupposta, e in quanto richiamata negli atti di indizione della procedura, della Delibera del Commissario Straordinario dell'ASL NA 1 Centro n. 764 del 08.07.2019, pubblicata il successivo 11.07.2019, recante, tra l'altro, l'elenco degli esclusi – mediante l'inserimento degli stessi all'Allegato n.03 - dalle procedure di stabilizzazione ex art. 20 comma II d.lgs. 75/2017 ed ex art. 1 co. 543 legge 208/2015, già oggetto di impugnativa nel giudizio R.G. n. 3770/2019;

ancora, in via presupposta, e in quanto richiamata negli atti di indizione della procedura concorsuale, della deliberazione n. 127 del 07.02.2020;

sempre in via presupposta, e ove lesivi degli interessi dei ricorrenti: I) della nota della Direzione Generale per la tutela della salute e il coordinamento con il SSR presso la G.R. della Campania prot. n. 0455915 del 13.07.2018; II) della nota della Direzione Generale per la tutela della salute e il coordinamento con il SSR presso la G.R. della Campania prot. n. 179104 del 20.03.2019, ove interpretata in senso ostativo all'accesso per i ricorrenti alle procedure di stabilizzazione; III) della deliberazione n. 2439 del 28.12.2018 di approvazione “dell'avviso pubblico di ricognizione del personale in possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di stabilizzazione”; IV) della nota della G.R.C. - Direzione Generale per la Tutela della Salute – prot. n. 2019.0581017 del 30.09.2019, con la quale la Regione Campania nel richiamare la “circolare prot. n. 0455915 del 13.07.2018” nonché la “circolare prot. n. 179104 del 20.03.2019”, ritiene di “escludere” dal processo di stabilizzazione ex art. 20 comma II d.lgs. 75/2017 i titolari come i ricorrenti “di contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni”, anche “ai fini della ricostruzione dell'anzianità dei tre anni previsti” e di ogni eventuale, e consequenziale, e ulteriore, atto della procedura concorsuale, ove lesivo degli interessi dei ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl 106 - Napoli 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 22 giugno 2023, tenuta da remoto a termini dell’art. 87, comma 4-bis c.p.a., il dott. Fabio Maffei e riservata la causa in decisione sulla base degli atti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Gli odierni ricorrenti hanno dedotto di intrattenere, da numerosi anni, rapporti di lavoro flessibile, quali operatori socio Sanitari – O.S.S., con l’azienda sanitaria resistente, in virtù dei contratti di somministrazione di lavoro interinale da quest’ultima stipulati, all’esito di regolari procedure ad evidenza pubblica, con le cooperative sociali di cui sono tutt’ora dipendenti.

Con deliberazione n. 2439 del 28.12.2018, concluso il procedimento di stabilizzazione ex art. 20 comma 1 D.lgs. 75/2017, l’ASL NA 1 Centro aveva approvato l’avviso pubblico di ricognizione del personale in possesso dei requisiti per la stabilizzazione ex artt. 20 comma II d.lgs. 75/2017 e art. 1 comma 543 legge 208/2015.

Presentata la domanda volta all’inclusione nel novero dei lavoratori precari in possesso dei requisiti per la stabilizzazione mediante concorso riservato, con la successiva delibera n. 764 del 08.07.2019, pubblicata in data 11.07.2019, l’azienda resistente aveva disposto la loro esclusione dall’elenco degli ammessi a partecipare alla procedura di stabilizzazione da indire successivamente, ritenendo che gli stessi fossero privi dei requisiti prescritti dagli art. 20 comma II d.lgs. 75/2017 e dall’art. 1 comma 543 legge 208/2015, “in quanto non titolari, successivamente alla data di entrata in vigore della legge 124/2015, di un contratto di lavoro flessibile presso l’ASL NA 1 Centro”.

La predetta delibera commissariale n. 764/2019, con ricorso depositato in data 27.09.2019 ed iscritto al ruolo contenzioso con il n. 3770/2019, era stata impugnata dai ricorrenti innanzi all’intestato Tar e, con ordinanza cautelare n. 2869/2020, il giudice di appello, in riforma dell’ordinanza collegiale n. 109/2020 pronunciata dalla Sezione in data 16.1.2020, aveva riconosciuto il fumus boni iuris delle sollevate doglianze.

Nonostante tale favorevole delibazione in sede cautelare, in data 22.06.2020, l’ASL NA 1 Centro aveva indetto, con la delibera pubblicata sul BURC n. 130/2020, l’avviso di concorso pubblico per titoli ed esami riservato “ai soggetti in possesso dei requisiti per la stabilizzazione del personale precario, dirigenziale e non, ex art. 20 comma II d.lgs. 75/2017 e art. 1 comma 543 legge 208/2015 per la copertura di numero 58 posti”, senza tuttavia inserire tra i posti messi a concorso quelli corrispondenti al profilo professionale rivestito dai ricorrenti.

A conferma dell’assunta determinazione, in occasione della pubblicazione in G.U. n. 62, IV serie speciale concorsi, del 10.08.2020, l’Asl aveva nuovamente pubblicato sul sito Web, in data 27.08.2020, nella sezione “concorsi”, il Bando di Gara, con la seguente esplicita annotazione “il suddetto concorso è riservato esclusivamente ai soggetti in possesso dei requisiti per la stabilizzazione ammessi con deliberazione n. 764 del 08/07/2020, che si invita a consultare”.

Avverso gli atti sopra indicati sono insorti gli odierni ricorrenti deducendone in primo luogo l’illegittimità in quanto violativi del giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2869 del 22.05.2020, di cui avevano vanamente domandato l’esecuzione con atto stragiudiziale notificato a mezzo pec in data 05.06.2020.

In secondo luogo, sostenevano l’illegittimità dell’indetta procedura concorsuale in quanto contrastante con il disposto dell’art. 20 D.lgs. n. 75/2017 e dell’art. 1 comma 543 legge 208/2015 e ss.mm.ii. nonché dell’art. 36 D.lgs 165/2001 e ss.mm.ii..

Con riguardo a tale profilo di illegittimità, i ricorrenti hanno dedotto che la procedura di stabilizzazione indetta con l’impugnato bando si fondava sull’illegittimo presupposto dell’inesistenza di personale precario con funzioni OSA in possesso dei requisiti per la stabilizzazione, come erroneamente intesi dall’Amministrazione sanitaria con la delibera n. 764/2019.

In senso contrario, i deducenti hanno lamentato che la motivazione addotta a sostegno della disposta limitazione dei profili professionali posti a concorso contrastava con il quadro normativo di riferimento, poiché dapprima la legge n. 208/2015, art. 1, comma 543 e, successivamente, il c.d. decreto “Madia”, modificando l’art. 36 del decreto legislativo 165/2001, alla lett. b) del comma 1, avevano inserito, nell’ambito delle forme di “lavoro flessibile”, i contratti di somministrazione.

I ricorrenti, dunque, dipendenti di società cooperative aggiudicatarie di appalti dei servizi socio-sanitari banditi dalla stessa ASL resistente, hanno affermato di essere titolari del richiesto requisito, al di là del nomen iuris conferito formalmente al rapporto, attesa la ricorrenza di tutti gli indici sintomatici all’uopo individuati dalla giurisprudenza.

Hanno assunto, dunque, il possesso del requisito richiesto dalla norma richiamata, essendo stati titolari, nell’arco di tempo considerato, di rapporti di “lavoro flessibile” (alla data del 28 agosto 2015) presso la stessa Amministrazione sanitaria che aveva bandito il concorso nonché di aver maturato, al 31 dicembre 2017, almeno 3 anni di contratto, anche non continuativi, nel corso degli ultimi 8 anni.

Inoltre, hanno sostenuto che l’indetta procedura di stabilizzazione ricadeva nell’ambito applicativo della speciale disciplina dettata dall’art. 1, comma 543, della legge 208/2015, richiamata nel comma 10 del citato art. 20 del D. Lgs. 75/2017.

Infine, hanno contestato l’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l’amministrazione resistente in ragione della violazione delle circolari della funzione pubblica nn. 3/2017 e 1/2018, atteso che queste ultime avevano chiarito che “i commi 1 e 2 dell’art. 20 si applicano a tutto il personale degli Enti del S.S.N. con le stesse modalità previste per il restante personale salvo le specificità che seguono: per il personale medico tecnico professionale infermieristico del SSN, dirigenziale e non, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 1 comma 543 legge 208/2015”.

Si è costituita in giudizio l'ASL Napoli 1 Centro insistendo per l’infondatezza del gravame, poiché, a suo dire, i ricorrenti erano privi dei prescritti requisiti di partecipazione, atteso che gli stessi erano dipendenti delle società cooperative aggiudicatarie degli appalti di servizio banditi dall’amministrazione sanitaria e, come tali, non equiparabili ai lavoratori somministrati.

La causa è stata inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 22 giugno 2023, calendarizzata in attuazione delle Linee guida per lo smaltimento dell'arretrato negli uffici della giustizia amministrativa, di cui al Decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 16 marzo 2022, in attuazione del D.L. 80 del 2021, convertito dalla L. n. 113 del 2021, all’esito della quale è stata trattenuta in decisione.

2.- In via preliminare, dev’essere respinta l’istanza di rinvio proposta dai ricorrenti sul presupposto dell’avvenuta instaurazione del giudizio di revocazione avverso la sentenza n 6264 del 19.07.2022, con cui il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado (Tar Napoli, sentenza n. 704/2021), aveva respinto il gravame proposto avverso la delibera n. 764 del 08.07.2019 con cui i ricorrenti erano stati esclusi dal novero dei lavoratori in possesso dei requisiti per partecipare alla procedura di stabilizzazione indetta con gli atti oggetto dell’odierna impugnazione.

Non sussistono, infatti, gli estremi per disporre il richiesto rinvio non ravvisandosi tra le controversie né una relazione di pregiudizialità logica (nel senso che la definizione di una controversia rappresenti un momento ineliminabile del processo logico relativo alla decisione della causa dipendente), né di pregiudizialiltà giuridica (nel senso che la controversia pregiudiziale sia diretta alla formazione di un giudicato che, in difetto di coordinamento tra i due procedimenti, possa porsi in conflitto con la decisione adottata nell'altro giudizio), poiché, nel giudizio di revocazione, la fase iniziale e propedeutica ha carattere rescindente e, quindi, ha per oggetto l'accertamento del denunciato vizio della sentenza impugnata e non l'esistenza o il contenuto del rapporto giuridico in ordine al quale la sentenza stessa abbia giudicato, atteso che soltanto l'eventuale fase rescissoria viene a rinnovare il giudizio su tali punti (Cassazione civile, sez. lav., 02/08/2018, n.20469).

3.- Tanto chiarito, il ricorso è infondato non ravvisando il Collegio condivisibili ragioni per discostarsi dall’orientamento, oramai consolidato in materia, del giudice d’appello (Consiglio di Stato sez. III, 19/07/2022, n.6265).

Come esposto brevemente nella parte in fatto, gli odierni ricorrenti, titolari di contratti di somministrazione, assegnati, all'esito di appalto pubblico di servizi, a presidi sanitari, lamentano nel presente giudizio di essere stati esclusi dalla procedura di stabilizzazione, indetta dall'Azienda Sanitaria Locale di Napoli I ai sensi dell'art. 20, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 75 del 2017, sebbene nella categoria del contratto di lavoro flessibile prevista dalla citata norma dovessero farsi rientrare anche i dipendenti assunti con contratto di somministrazione, con la diretta conseguenza che non si applicherebbe il divieto di cui all'art. 20, comma 9, del d. lgs. n. 75 del 2017, ai lavoratori del comparto sanitario.

Osserva, anzitutto, il Collegio - sul versante normativo - che i commi 9 e 10 dell'art. 20 del d lgs. 25 maggio 2017, n. 75 (nel testo vigente alla data di adozione dei provvedimenti impugnati), così dispongono: "9. Il presente articolo non si applica al reclutamento del personale docente, educativo e amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA) presso le istituzioni scolastiche ed educative statali. Fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 2, comma 7, lettera e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508, le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle Istituzioni dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica. I commi 5 e 6 del presente articolo non si applicano agli enti pubblici di ricerca di cui al decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 218. Il presente articolo non si applica altresì ai contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni. Per i predetti enti pubblici di ricerca il comma 2 si applica anche ai titolari di assegni di ricerca in possesso dei requisiti ivi previsti. 10. Per il personale dirigenziale e non dirigenziale del Servizio sanitario nazionale, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, la cui efficacia è prorogata al 31 dicembre 2019 per l'indizione delle procedure concorsuali straordinarie, al 31 dicembre 2020 per la loro conclusione, e al 31 ottobre 2018 per la stipula di nuovi contratti di lavoro flessibile ai sensi dell'articolo 1, comma 542, della legge 28 dicembre 2015, n. 208".

Dalla richiamata disciplina risulta pertanto evidente che il contratto di somministrazione non dà titolo alla stabilizzazione (comma 9).

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 250/2021, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 20, comma 9, del d.lgs. n. 75 del 2017, nella parte in cui esclude i lavoratori utilizzati in base a contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni dalla possibilità di essere "stabilizzati" alle dipendenze di quest'ultime, alle condizioni previste dai commi 1 e 2 del medesimo art. 20, rispettivamente, per i lavoratori titolari di contratto di lavoro a tempo determinato e quelli titolari di contratto di lavoro flessibile.

L'efficacia delle disposizioni di cui all'articolo 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (che invece dispongono in deroga a tale precetto) è stata prorogata al 31 dicembre 2019 per l'indizione delle procedure concorsuali straordinarie ed al 31 dicembre 2020 per la loro conclusione (comma 10).

Nel caso in esame la procedura di cui si discute è stata indetta successivamente a tale data.

Né a conclusioni diverse si potrebbe poi pervenire obiettando sull'adozione in data anteriore di provvedimenti presupposti, posto che la richiamata disposizione individua i rigorosi requisiti temporali della previsione - derogatoria - non con generico riguardo ad atti preparatori o programmatori, quale il piano triennale di fabbisogno del personale, ma con riferimento all'effettiva indizione ed alla conclusione delle procedure in questione.

La circostanza, infatti, che nel preambolo degli atti si richiami - quale premessa logico-giuridica - il citato atto programmatorio non consente di affermare fondatamente la collocazione temporale dell'inizio della procedura alla data (anteriore) di adozione del piano medesimo.

Del resto, l'indizione di una procedura inserita in una programmazione triennale non può essere ritenuta "straordinaria" (come invece espressamente richiede fra i suoi requisiti legittimanti la normativa derogatoria).

La pretesa dei ricorrenti ad una corretta ricostruzione della disciplina di riferimento non è supportata dalle disposizioni legislative, il che comporta il rigetto dei motivi di ricorso.

Ne segue che, anche solo per queste ragioni assorbenti di ogni altra questione, il ricorso dev’essere respinto.

4.- Le spese del giudizio, per la complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2023, tenuta da remoto con modalità Microsoft Teams, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Maffei	Maria Abbruzzese

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.