Pubblicato il 03/06/2025

N. 00538/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00209/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 209 del 2025, proposto da:
- NE & HI s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da costituirsi con la mandante GI di G. AL e figli s.r.l.;
- GI di G. AL e IG s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento temporaneo di imprese da costituirsi con la mandataria NE & HI s.r.l.;
ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2ABA06951, rappresentate e difese dall’avv. Luigi Strano e dall’avv. Luigi Seccia, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Chiara Valentini e dall’avv. Silvia Calabresi, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura provinciale in Perugia, Piazza Italia, 11;

nei confronti

L.P. TR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Barchielli e dall’avv. Giuseppe Gratteri, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;
Trovati s.r.l. a u.s., Lucos s.r.l., Menconi s.r.l., Gosti s.r.l., G.M.P. s.p.a., Pelliccia Scavi s.r.l., Bies s.r.l., Tecnostrade s.r.l. e Pav.I. s.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

- della determinazione del Servizio stazione appaltante della Provincia di Perugia n. 872 del 10 aprile 2025, prot. n. 2025/340, comunicata in pari data, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore di L.P. TR s.r.l. del lotto 3 della procedura aperta telematica, n. dossier A323, per la stipula di un accordo quadro avente ad oggetto: “ affidamento di interventi di straordinaria manutenzione consistenti nel ripristino, adeguamento, consolidamento e miglioramento dei piani viabili a tratti saltuari lungo la sovrastruttura stradale della rete provinciale e regionale di competenza della Provincia di Perugia ” (CIG B2ABA06951);

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusi, per quanto occorrer possa: (i) il verbale unico delle operazioni del Seggio di gara, nelle parti in cui non rileva il difetto in capo alla controinteressata dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis , proponendo l’aggiudicazione in suo favore del lotto 3; (ii) la richiesta di chiarimenti e l’attivazione del soccorso istruttorio di cui alla comunicazione trasmessa alla controinteressata in data 20 dicembre 2024; (iii) i verbali della Commissione di valutazione, nella parte in cui accertano il possesso, da parte della controinteressata, del requisito concernente la disponibilità di un impianto di produzione del conglomerato bituminoso e ritengono congrua l’offerta presentata dalla controinteressata, con particolare riferimento ai costi della manodopera che questa espone in relazione al trattamento retributivo e contributivo che andrà a praticare al personale addetto ai lavori oggetto di affidamento; (iv) la comunicazione di aggiudicazione ricevuta in data 10 aprile 2025;

nonché per l’accertamento dell’aggiudicazione da parte delle ricorrenti del lotto 3 di cui alla predetta procedura di gara, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente alla stipula del relativo accordo quadro e dei successivi contratti attuativi con le ricorrenti medesime, e per la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro e dei contratti attuativi eventualmente medio tempore stipulati con la controinteressata L.P. TR s.r.l.;

nonché per il risarcimento del danno, da disporsi in forma specifica, mediante subentro delle ricorrenti nell’esecuzione dell’accordo quadro e dei successivi contratti attuativi eventualmente stipulati nelle more del giudizio, riservata la proposizione, in caso di sopravvenuta impossibilità di esecuzione anche solo parziale dei predetti contratti, di motivi aggiunti o di successivo giudizio volto a ottenere il risarcimento per equivalente per le prestazioni non eseguite dalle ricorrenti;

nonché per l’annullamento, in via subordinata, della lex specialis di gara – come definita dal bando, dal disciplinare e, in quanto occorrer possa, da ogni atto a essi presupposto e conseguente, ivi inclusi la decisione di contrarre di cui alla determinazione n. 1898 del 1° agosto 2024, la relazione generale e il verbale unico del Seggio di gara – nella parte in cui individua e conferma la scelta del criterio del minor prezzo quale criterio da utilizzarsi per l’aggiudicazione del lotto 3.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Perugia e di L.P. TR s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti NE & HI s.r.l. e GI di G. AL e IG s.r.l., in proprio e nelle rispettive vesti di mandataria e di mandante del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) da costituirsi tra le due società, impugnano l’aggiudicazione in favore di L.P. TR s.r.l. del lotto 3 della “ gara a procedura aperta telematica di rilevanza eurounitaria per accordo quadro per l’affidamento di interventi di straordinaria manutenzione consistenti nel ripristino, adeguamento, consolidamento e miglioramento dei piani viabili a tratti saltuari lungo la sovrastruttura stradale della rete provinciale e regionale di competenza della Provincia di Perugia ”.

2. Sulla base di quanto risulta agli atti di causa, le circostanze rilevanti ai fini della controversia possono essere riassunte nei termini che seguono.

2.1. Lo svolgimento della gara è stato preordinato con la determinazione del Servizio gestione viabilità della Provincia di Perugia n. 1898 del 1° agosto 2024 e nella medesima data si è provveduto alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

La procedura è finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro, della durata di diciotto mesi, prorogabili per una sola volta per un massimo di sei mesi, ed è articolata in cinque lotti territoriali, ciascuno del valore stimato al netto dell’IVA di euro 6.000.000,00, per un totale di euro 30.000.000,00. Oggetto della presente controversia è il solo lotto 3, relativo ai “ Comprensori n. 5 e n. 2 – Foligno e Gubbio ”.

Il criterio di aggiudicazione stabilito è quello del minor prezzo ed è, inoltre, prefissato il limite massimo di aggiudicazione di un solo lotto per ciascun operatore economico.

Ai fini dello svolgimento della gara, è previsto, infine, il ricorso all’inversione procedimentale delle fasi, ai sensi dell’articolo 107, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

2.2. Quanto allo svolgimento della procedura, risulta che il termine per la presentazione delle offerte sia scaduto il 7 ottobre 2024 alle ore 10.

Il Seggio di gara, nelle sedute del 18 e 19 dicembre 2024:

- ha elaborato la graduatoria provvisoria del lotto 3, nell’ambito della quale L.P. TR s.r.l. si è collocata al primo posto, con un ribasso offerto del 40,423 per cento, mentre il RTI costituendo tra le società ricorrenti ha conseguito la seconda posizione, con un ribasso del 38,230 per cento;

- ha attribuito alla medesima L.P. TR il solo lotto 3, nonostante il fatto che la società risultasse prima graduata anche per il lotto 5, stante la previsione della lex specialis di gara, secondo la quale, in caso di conseguimento della prima posizione in più lotti, deve essere assegnato all’operatore quello di maggiore convenienza economica per l’Amministrazione, individuato in base al ribasso più elevato;

- facendo applicazione dell’inversione procedimentale, ha proceduto quindi alla verifica della documentazione amministrativa della predetta prima graduata, pervenendo all’ammissione con riserva di L.P. TR, stante la necessità di richiedere documentazione all’operatore: (i) a titolo di chiarimenti, quanto alle dichiarazioni rese nel documento di gara unico europeo (DGUE) in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione; (ii) a titolo di soccorso istruttorio, con riguardo al mancato pagamento del contributo obbligatorio in favore dell’ANAC.

Più in dettaglio, secondo quanto risulta dalla comunicazione di posta elettronica certificata inviata dalla Stazione appaltante a L.P. TR in data 20 dicembre 2024:

(i) relativamente alla categoria di lavorazione a qualificazione obbligatoria OS10, il concorrente non risultava in possesso dell’apposita attestazione da parte di una società organismo di attestazione (SOA) e, inoltre, non aveva reso nel DGUE la dichiarazione di c.d. subappalto necessario o qualificante; di conseguenza, non potendo tale dichiarazione essere oggetto di soccorso istruttorio, l’operatore non risultava essere pienamente qualificato per la partecipazione alla gara, salvo che non avesse comprovato, con idonea documentazione, il pregresso possesso in proprio del requisito;

(ii) il concorrente non aveva presentato l’attestazione del pagamento del contributo obbligatorio in favore dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), dichiarando che si era verificato un disservizio dei sistemi informativi della stessa ANAC nell’ultimo giorno utile per la presentazione dell’offerta e impegnandosi a tale adempimento non appena possibile; poiché il verificarsi del malfunzionamento era stato effettivamente accertato dal Seggio di gara, veniva assegnato un termine all’operatore per produrre l’attestazione del pagamento omesso.

Nel riscontrare le predette richieste, con nota del 28 dicembre 2024, L.P. TR:

(i) ha confermato di non essere in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OS10; al riguardo, l’operatore ha affermato di aver inteso ricorrere al subappalto necessario anche per tale categoria e di aver, tuttavia, caricato sull’apposita piattaforma informatica, a causa di un errore materiale, un DGUE che per una mera svista non conteneva l’indicazione del subappalto anche per la categoria OS10, invece di inviare il DGUE corretto, recante tale dichiarazione mancante, che era stato sottoscritto digitalmente alle ore 7:31:29 del 7 ottobre 2024 (e quindi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte);

(ii) ha trasmesso l’attestazione del pagamento del contributo obbligatorio in favore dell’ANAC, versato il 23 dicembre 2024.

Riunitosi nuovamente il 30 dicembre 2024, il Seggio di gara ha ritenuto satisfattiva la documentazione prodotta da L.P. TR, e ha conseguentemente proposto l’aggiudicazione del lotto 3 in favore del predetto operatore.

Si sono svolte, quindi, la verifica della congruità dell’offerta, sia relativamente ai costi della manodopera e oneri aziendali per la sicurezza indicati dal concorrente, sia relativamente alla percentuale di ribasso applicata, nonché la verifica delle condizioni di esecuzione dell’appalto.

All’esito di tali attività, con la determina n. 872 del 10 aprile 2025, la Stazione appaltante è pervenuta all’aggiudicazione del lotto 3 della gara in favore di L.P. TR.

3. Avverso quest’ultimo provvedimento, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, le ricorrenti hanno dedotto quanto segue:

I) la mancanza del requisito di qualificazione consistente nell’attestazione SOA per la categoria OS10 non avrebbe potuto essere ritenuta sanabile mediante la tardiva produzione, da parte di L.P. TR, della dichiarazione di voler ricorrere al subappalto necessario; peraltro, le dichiarazioni relative al subappalto necessario contenute nel DGUE inviato dal concorrente soltanto a seguito della richiesta di chiarimenti della Stazione appaltante sarebbero comunque carenti;

II) l’aggiudicataria non sarebbe in possesso del requisito di esecuzione concernente la disponibilità di un impianto fisso per la produzione di conglomerato bituminoso;

III) la Stazione appaltante non avrebbe potuto ritenere sanato l’omesso tempestivo versamento del contributo obbligatorio in favore dell’ANAC, non essendo consentito attribuire rilievo, a questo fine, a un pagamento effettuato a distanza di oltre due mesi dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte e soltanto a seguito delle verifiche alle quali l’operatore era stato sottoposto in quanto miglior offerente su due lotti;

IV) L.P. TR avrebbe dovuto essere esclusa a causa dell’incongruità dei costi della manodopera esposti nel corso dell’apposita verifica;

V) in subordine, la lex specialis di gara e gli atti della procedura sarebbero illegittimi a causa della previsione dell’aggiudicazione con il criterio del minor prezzo.

4. La Provincia di Perugia e la controinteressata L.P. TR, costituitesi in giudizio, hanno depositato documenti e memorie, con le quali hanno sostenuto l’infondatezza del gravame.

5. Alla camera di consiglio del 27 maggio 2025, previo avviso alle parti della possibile definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il Collegio dà atto preliminarmente che sussistono tutte le condizioni stabilite dall’articolo 60 cod. proc. amm. per la decisione della causa all’esito della presente fase cautelare.

7. Il ricorso è fondato, in quanto devono trovare accoglimento le censure articolate nel primo e nel terzo motivo del ricorso, aventi carattere assorbente.

8. Con il primo mezzo, le ricorrenti contestano la decisione della Stazione appaltante di ritenere che la mancanza della qualificazione per la categoria OS10 potesse essere sanata mediante una tardiva dichiarazione di ricorso al c.d. subappalto necessario o qualificante.

8.1. Va rilevato anzitutto che, relativamente al lotto 3, il disciplinare di gara:

- indica quale categoria prevalente dei lavori la OG3, con importo massimo presunto rientrante nei limiti della classifica V^; quali categorie scorporabili a qualificazione non obbligatoria le OG1 e OG13; quali categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria le OS10, OS12-A, OS12-B e OS21 (v. § 3, p. 13);

- stabilisce che tutte le categorie scorporabili sono subappaltabili al 100 per cento e che la comprova del requisito è fornita con attestazione di qualificazione SOA (§ 6.2, p. 21);

- prevede che “ Il concorrente indica, all’atto dell’offerta (in sede di DGUE), le categorie di lavori previste dal bando di gara che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti di quanto previsto al paragrafo 3 del presente Disciplinare, in conformità a quanto previsto dall’art. 119 del Codice; in mancanza di tale indicazione il subappalto è vietato ” (§ 8, p. 24);

- precisa ulteriormente che “ Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto qualificante (c.d. necessario) per supplire al requisito di qualificazione mancante deve espressamente dichiararlo nel DGUE indicando i seguenti elementi: ● la volontà di ricorrere al subappalto; ● la definizione di subappalto quale “necessario” o “qualificante”; ● la percentuale esatta delle categorie di lavori a qualificazione obbligatoria di cui il concorrente è privo e che deve essere subappaltata a soggetto in possesso di idonea qualificazione ” (§ 8, p. 24);

- aggiunge che “ In ogni caso dovrà essere rispettata la regola in base alla quale i requisiti di qualificazione relativi alle categorie scorporabili subappaltate per carenza dei requisiti stessi (c.d. "subappalto necessario" o "subappalto qualificante"), devono essere dimostrati, cioè "coperti", dal concorrente con riferimento alla categoria prevalente (art. 30 dell’Allegato II.12 al D. Lgs. n.36/2023; art. 12, L. n.80/2014) ” (§ 8, p. 24).

8.2. Nel presentare la propria domanda di partecipazione alla gara, L.P. TR ha dichiarato nel DGUE il “ Rispetto di tutti i criteri di selezione richiesti ” e il possesso in proprio della qualificazione per le categorie OG3 e OG1.

Quanto al ricorso al subappalto, l’operatore ha indicato: “ OG3 e OG1 nei limiti di legge ” e “ OG13-OS12-OS21 subappalto qualificante ”.

Nessuna dichiarazione è stata resa dall’operatore quanto alla categoria a qualificazione obbligatoria OS10.

Soltanto a seguito della richiesta di chiarimenti della Stazione appaltante, L.P. TR ha prodotto un DGUE recante l’integrazione della dichiarazione delle categorie di lavori oggetto di subappalto con l’inclusione anche della predetta categoria OS10.

8.3. Deve ritenersi, tuttavia, che – come peraltro correttamente indicato dall’Amministrazione nella richiesta di chiarimenti – l’unica possibilità di sopperire alla mancanza di qualsivoglia dichiarazione in ordine alla categoria OS10 fosse la dimostrazione del possesso in proprio della relativa qualificazione, in una data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e non invece la tardiva dichiarazione di voler ricorrere al subappalto necessario.

Al riguardo, va richiamato il consolidato orientamento, che il Collegio ritiene di condividere e fare proprio, secondo il quale “ Laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030). (...) Il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (...) ” (Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4724).

Deve tenersi presente, infatti, che “ (...) nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche ” (Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491). Di conseguenza, la mancata dichiarazione, da parte del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al c.d. subappalto necessario o qualificante non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che sia stata accertata la carenza dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato n. 4274 del 2024, cit.; Id., 28 marzo 2023, n. 3180; Id., 29 dicembre 2022, n. 11596).

8.4. Non rileva, in senso contrario, la circostanza che, a seguito della richiesta di chiarimenti della Stazione appaltante, L.P. TR abbia prodotto un DGUE contenente la dichiarazione di ricorso al subappalto necessario (anche) per la categoria OS10, affermando di avere inviato per mero errore un’altra precedente versione del DGUE, non recante tale indicazione.

Anche a voler ritenere provato, pur in assenza di marcatura temporale, che il DGUE corretto sia stato sottoscritto nella data e ora in cui risulta apposta la firma digitale, e quindi in un momento anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, si tratta pur sempre di un mero documento interno dell’operatore, privo di qualunque rilevanza esterna. Soltanto nel momento in cui quel DGUE è stato trasmesso alla Stazione appaltante ha assunto la valenza di atto recante una manifestazione di volontà del concorrente, ma ciò è avvenuto dopo che era spirato il termine per l’invio delle domande di partecipazione alla gara e, quindi, in un momento in cui il contenuto dell’offerta già trasmessa non era più modificabile, né erano integrabili i requisiti di qualificazione mancanti.

8.5. Non può neppure sostenersi che le dichiarazioni contenute nel primo DGUE fossero meritevoli di rettifica, in quanto contraddittorie o non univoche, laddove indicavano il rispetto di tutti i criteri di selezione richiesti, ma non includevano poi i lavori della categoria OS10 tra quelli oggetto di subappalto necessario.

Il documento presentato da L.P. TR non era, infatti, di per sé ambiguo, perché il concorrente, avendo elencato le categorie di lavori che intendeva subappaltare e non avendovi incluso la OS10, aveva con ciò affermato di voler eseguire in proprio tali prestazioni. La Stazione appaltante ha, quindi, correttamente inteso verificare se fosse stato commesso un mero errore materiale nella compilazione del DGUE, consistente nella mancata indicazione del possesso in proprio della qualificazione per tale categoria da parte del concorrente.

Non era invece consentito, come poi avvenuto, ammettere la successiva rettifica delle dichiarazioni relative al ricorso al subappalto necessario, perché una tale dichiarazione si sostanzia nella manifestazione della volontà di eseguire i lavori oggetto della commessa con una modalità diversa rispetto a quella indicata in sede di gara e comporta l’integrazione ex post di un requisito di qualificazione carente in capo al concorrente.

8.6. Non coglie nel segno la tesi della controinteressata, secondo la quale nel caso in esame sarebbe stato lo stesso disciplinare di gara, non impugnato dalle ricorrenti, a consentire il soccorso istruttorio in termini tali da dovervi includere anche l’omessa dichiarazione di ricorso al subappalto necessario.

La previsione, contenuta nel disciplinare, secondo la quale “ l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni ” (§ 14, p. 31), trova, infatti, un limite nel divieto di modificare la “ (...) documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica ”, nonché nella previsione secondo la quale “ il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara ” ( ibidem ). Come sopra detto, inoltre, il medesimo disciplinare stabilisce che, in mancanza di un’espressa dichiarazione nel DGUE, “ (...) il subappalto è vietato ” (§ 8, p. 24).

La lex specialis di gara ha inteso, dunque, richiamare semplicemente l’ordinaria disciplina del soccorso istruttorio e deve essere interpretata, di conseguenza, alla luce dei princìpi giurisprudenziali sopra richiamati.

In particolare, il divieto di sanare la carenza dei requisiti di partecipazione e la possibilità, invece, di regolarizzare le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti stessi conducono pianamente a ritenere che, come detto, L.P. TR ben potesse sopperire alla carenza nella dichiarazione circa la qualificazione per la categoria OS10 dimostrando il possesso in proprio della relativa attestazione SOA, ma non invece dichiarando per la prima volta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte la volontà di ricorrere al subappalto qualificante.

8.7. Il primo motivo di gravame deve perciò essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure ivi articolate, relative alle carenze nella formulazione delle dichiarazioni relative alle categorie oggetto di subappalto che sarebbero riscontrabili, secondo le ricorrenti, anche nel DGUE rettificato prodotto da L.P. TR.

9. Con il terzo motivo è stata dedotta l’illegittimità della determinazione assunta dalla Stazione appaltante nel consentire alla controinteressata di provvedere al pagamento del contributo obbligatorio dovuto in favore dell’ANAC dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

9.1. Secondo quanto previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “ L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche (...) ”.

Nel caso in esame, il disciplinare di gara prevedeva espressamente che “ I concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. 621 del 20 dicembre 2022 e successivi aggiornamenti (...) La relativa ricevuta verrà inserita nel FVOE e dovrà essere allegata ai documenti di gara nella busta di qualifica (documentazione amministrativa). Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la stazione appaltante richiede, mediante soccorso istruttorio la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento, ai sensi dell’art. 101 del Codice. L’operatore economico che non adempia alla richiesta nel termine stabilito dalla stazione appaltante è escluso dalla procedura di gara per inammissibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 266/2005 e ss.mm.ii. ” (§ 12, pp. 29 s.).

9.2. In sede di presentazione della propria offerta, L.P. TR non ha allegato la ricevuta del versamento del predetto contributo obbligatorio, ma ha dichiarato di essere stata impossibilitata al pagamento per un malfunzionamento del sito dell’ANAC e di impegnarsi “ A provvedere al pagamento dovuto non appena il sito ritornerà usufruibile e ad inviare le ricevute ”.

Come detto, la Stazione appaltante, accertato che effettivamente vi era stato un malfunzionamento del sistema informatico dell’ANAC, ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti dell’operatore in data 20 dicembre 2024 e ha quindi ricevuto il successivo 28 dicembre l’attestazione del pagamento avvenuto il 23 dicembre.

9.3. Consapevole che, con l’ordinanza n. 48 del 7 gennaio 2025, la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione concernente la possibilità di sanare l’omissione del versamento in favore dell’ANAC, stante l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale al riguardo, il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento secondo il quale dal tenore del richiamato articolo 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 si evince che, per gli affidamenti di lavori, il pagamento del contributo costituisce una vera e propria condizione di ammissibilità dell’offerta.

In questa prospettiva, “ (...) è da ritenere decentrato il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento in sé del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione ( rectius , il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi ” (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186). Si pone infatti al di fuori del perimetro del soccorso istruttorio “ (...) il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale « condizione di ammissibilità » prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis : non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.) ” (così ancora Cons. Stato, n. 9186 del 2023, cit.).

9.4. Nel caso oggetto della presente controversia, se è vero che nell’ultimo giorno utile per la presentazione delle offerte L.P. TR non è stata in grado di versare il contributo a causa di un disservizio del sistema informatico dell’ANAC, tuttavia l’operatore era tenuto a provvedere al pagamento non appena il malfunzionamento si fosse risolto, come del resto si era impegnato a fare. Il soccorso istruttorio, correttamente attivato dalla Stazione appaltante, avrebbe quindi potuto consentire unicamente di acquisire la ricevuta del pagamento effettuato non appena possibile, una volta ripristinata la funzionalità del sistema informatico dell’ANAC, ma non anche di sopperire a un versamento mai effettuato fino alla richiesta dell’Amministrazione, pervenuta dopo che il concorrente era risultato primo graduato e a oltre due mesi dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

L’omissione del pagamento non può essere derubricata a una mera irregolarità. E ciò non solo perché, come detto, si tratta di una condizione di ammissibilità dell’offerta, prevista a pena di esclusione pure dal disciplinare di gara, ma anche perché ne deriverebbe:

- un potenziale incentivo all’evasione del contributo stesso, legittimandosene la corresponsione soltanto se e quando il pagamento venga richiesto dalla Stazione appaltante;

- un indebito vantaggio dell’operatore inadempiente rispetto agli altri concorrenti che abbiano ottemperato correttamente all’obbligo previsto dalla legge.

Questi effetti distorsivi sono ancora più evidenti nella procedura oggetto di controversia, ove è prevista la c.d. inversione procedimentale, che ha comportato la verifica della documentazione amministrativa soltanto dopo l’apertura delle offerte e unicamente nei confronti dei concorrenti collocatisi al primo e al secondo posto della graduatoria. Ammettendo il pagamento del contributo in favore dell’ANAC su richiesta dell’Amministrazione e a fronte della certezza dell’aggiudicazione si finirebbe, infatti, per menomare sostanzialmente la portata dell’obbligo, che deve essere adempiuto entro precisi termini ed è posto a carico di tutti i partecipanti alle gare.

9.5. Le censure articolate nel terzo motivo sono quindi anch’esse fondate.

10. Il Collegio ritiene di potersi esimere dal vagliare gli ulteriori mezzi di gravame, stante la valenza assorbente di quelli scrutinati, entrambi attinenti alla fase di valutazione dell’ammissibilità delle offerte, e tenuto conto della proposizione soltanto in via subordinata del quinto motivo, avente ad oggetto la dedotta illegittimità della lex specialis di gara.

Alla luce di tale esito processuale, il ricorso deve essere dunque accolto, nei sensi sopra esposti, e per l’effetto deve essere disposto l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto 3 della commessa in favore di L.P. TR.

Posto che allo stato non risulta l’avvenuta sottoscrizione dell’accordo quadro, la Stazione appaltante dovrà provvedere quindi alle verifiche eventualmente non ancora compiute nei confronti del RTI secondo graduato e, in caso di esito positivo, all’aggiudicazione in favore del medesimo concorrente.

Sono conseguentemente improcedibili le altre domande articolate dalle ricorrenti, inclusa quella di annullamento dell’intera gara, proposta come detto in via subordinata.

11. Le spese vanno poste a carico delle parti soccombenti e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto:

- dispone l’annullamento dell’aggiudicazione e dichiara l’obbligo della Stazione appaltante di provvedere a quanto specificato in motivazione;

- dichiara improcedibili le altre domande articolate dalle ricorrenti.

Condanna la Provincia di Perugia e la controinteressata L.P. TR s.r.l. al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio, che liquida nell’importo di euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA, CPA e oneri per spese generali nella misura del 15 per cento a carico di ciascuna delle soccombenti.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Pierfrancesco Ungari, Presidente

Floriana Venera Di Mauro, Consigliere, Estensore

Daniela Carrarelli, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Floriana Venera Di Mauro	Pierfrancesco Ungari

IL SEGRETARIO