N. R.G. 11892/2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BRESCIA
Terza Sezione CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Costanza Teti ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 11892/2017 promossa da:
(C.F. ), Parte_1 P.IVA_1 con il patrocinio dell'avv. MANFREDI ROMANO (C.F. ) C.F._1
ATTORE contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. BERETTA Controparte_1 P.IVA_2 ERNESTO e dell'avv. BERETTA LAURA ) C.F._2
CONVENUTI
(P.IVA: - C.F: ), in persona del sindaco legale Controparte_2 P.IVA_3 P.IVA_4 rappresentante pro tempore, con sede in Via Roma, n. 19 - 25020
TERZO INTERVENUTO
CONCLUSIONI
Parte attrice: in via pregiudiziale: dato atto di quanto alle premesse di citazione in opposizione, e preliminarmente dato atto dell'eccezione di incompetenza ivi sollevata alla lett. A), dichiararsi nullo ed inefficace e comunque revocarsi il decreto ingiuntivo opposto, dichiarandosi l'incompetenza del giudice ordinario adito per essere la controversia deferita con clausola compromissoria alla competenza del collegio arbitrale ivi indicato;
in subordine e nel merito: dato atto dell'inadempimento contrattuale dedotto sub lett. B) di premesse di citazione in opposizione, dichiararsi nullo ed inefficace
e comunque revocarsi il decreto ingiuntivo opposto, e condannarsi la convenuta opposta al risarcimento di tutti i danni subiti dall'attrice opponente e conseguenti al predetto inadempimento, da determinarsi sulla base di nuovo accertamento tecnico, di cui si chiede la rinnovazione, e comunque anche secondo equità, sia pure nei limiti della somma ingiunta, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria, e previa eventuale ed anche parziale compensazione con i crediti della convenuta opposta;
in ogni caso: Spese di lite rifuse, da liquidarsi ai procuratori dell'opponente quali antistatari.

pagina 1 di 7 Parte convenuta: in via pregiudiziale: dichiarare la propria competenza, in via preliminare per i motivi dedotti in atti accertare e dichiarare l'intervenuta decadenza di : Parte_1
, ovvero la prescrizione di qualsivoglia azione

contro

Parte_1 Controparte_1
ai sensi e agli effetti di cui agli artt. 1667 e/o 1669 cod. civ.; In via principale: per tutti i motivi
[...] esposti in atto, rigettare le eccezioni, le domande e l'opposizione della : Parte_1
e, per l'effetto, confermare il decreto ingiuntivo opposto ovvero accertare Parte_1 l'inadempimento della condannando Parte_1 quest'ultima, in persona del legale rappresentante pro tempore, a pagare a Controparte_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, l'importo capitale di € 959.943,41, oltre
[...] interessi moratori ex D. Lgs. n. 231/2002 dal dovuto (data dell'ultimo collaudo del 19 aprile 2010) sino al saldo, detratti eventuali acconti ricevuti in sede di procedura esecutiva sub R.G.E. n. 3945/2017 Tribunale di Brescia da imputarsi preliminarmente a interessi e spese1 , immutato l'importo capitale, ovvero il diverso importo, maggiore o minore, che risulterà di giustizia, anche in applicazione dell'art.
1227 cod. civ..

Terzo intervenuto: In via principale: revocare e/o dichiarare nullo e annullare il decreto ingiuntivo n.
3942/2017 RG 10351/17, emesso dal Tribunale di Brescia in data 01/07/17, notificato in data 05/07/17, per i motivi tutti esposti in narrativa;
in ogni caso, dichiarare che nulla è dovuto da parte del
a parte opposta;
Sempre in via principale: accertato l'inadempimento contrattuale Controparte_2 della società condannare la stessa al risarcimento di tutti i danni subiti Controparte_1 dall'attrice opponente e conseguenti al predetto inadempimento, da determinarsi in corso di giudizio anche secondo equità e comunque nei limiti della somma ingiunta, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria, e previa eventuale ed anche parziale compensazione con i crediti della convenuta opposta eventualmente accertati;
In via subordinata: revocare e/o dichiarare nullo e annullare il decreto ingiuntivo n. 3942/2017 RG 10351/17, emesso dal Tribunale di Brescia in data
01/07/17, notificato in data 05/7/17, per i motivi tutti esposti in narrativa, accertare l'importo effettivamente dovuto in favore della operando le opportune compensazioni. Con vittoria Parte_1 di spese e compensi di causa.

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 3942/2017 (n. 10351/2017 r.g.) dell'1.07.2017, emesso su ricorso di e notificato il 5.7.2017, il Giudice del Tribunale di CP_1 Controparte_1 Brescia ingiungeva all'attrice opponente di Parte_1 pagare immediatamente la somma di € 959.943,41, oltre interessi e spese, a titolo di saldo di opere edili oggetto di appalto per il restauro del Palazzo Cigola Martinoni sito in Cigole (Bs).
La Fondazione ingiunta proponeva opposizione con atto di citazione notificato in data 17.7.2017 deducendo quanto segue.
Con atto di rep. N. 15802, avanti al Notaio dott. di Bagnolo Mella, in data 30 Gennaio Persona_1
2002 veniva sottoscritto l'Atto Costitutivo della " : Controparte_3 Parte_1 Parte_1
" con sede legale in Via Roma 19, avente la finalità della promozione e
[...] CP_2 valorizzazione culturale, artistica, paesaggistica del di proprietà del Controparte_4 [...]
, il quale con anteriore Delibera del Consiglio Comunale n. 35 del 28.11.2001 aveva deciso di CP_2 prendere parte alla costituenda Parte_1
Successivamente, il Comune di al fine di attuare il programma di restauro anzidetto, deliberava CP_2 di avviare un procedimento di Financing Project, precisando che le procedure di gara sarebbe state attuate dalla in esecuzione di un accordo di programma approvato con la Deliberazione Parte_1 della Giunta della Regione Lombardia n. VII/12509 del 28 Marzo 2003.
pagina 2 di 7 La nominata quindi responsabile del procedimento, aggiudicava la Parte_1 concessione dell'esecuzione del progetto di restauro alla società costituita da Parte_2
e dalla stessa con atto a rogito notaio del 13.9.2006, la Controparte_1 Parte_1 Per_2 quale, a sua volta, affidava l'esecuzione delle opere alla predetta mediante Controparte_1 contratto di appalto.
Con atto del 28.3.2007 la affittava l'azienda alla ricorrente e con Parte_2 Parte_1 successivo atto del 16.12.2010 le parti risolvevano tale accordo e contestualmente stipulavano un contratto con cui la cedeva il medesimo ramo d'azienda alla con Parte_2 Parte_1 decorrenza dall'1.1.2011 e con accollo di eventuali debiti ancora sussistenti verso i fornitori, tra cui eventuali debiti ancora sussistenti verso la appaltatrice Controparte_5
I Direttori Lavori, arch. e arch. contestavano sia il mancato completamento di Per_3 Per_4 alcune opere, sia l'esecuzione delle stesse in modo incongruo (cfr. doc. n. 12 e n. 12bis).
La stante la ritenuta mancata e/o incompleta esecuzione delle stesse (pag.

5-7 atto di Parte_1 citazione) promuoveva avanti al Tribunale di Brescia un accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c. nei confronti della qui convenuta opposta al fine di vedere Controparte_1 determinato l'ammontare del danno e le cause che lo avevano provocato.
In pendenza del giudizio di accertamento tecnico preventivo, la otteneva il Controparte_1 decreto ingiuntivo opposto, munito della provvisoria esecutività.
Con l'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, la in via Parte_1 preliminare eccepiva l'incompetenza del giudice ordinario, ritenendo operante la clausola compromissoria contenuta nella clausola n. 17 del contratto di appalto tra e Parte_2
che così testualmente recita: “Qualunque controversia, anche in corso d'opera, che Controparte_5 dovesse sorgere circa la validità, l'interpretazione e l'esecuzione tecnica del presente contratto, sarà deferita alla decisione di tre arbitri, nominati uno da ciascuna delle parti, ed il terzo dai primi due ovvero, in difetto d'accordo dal Presidente del Tribunale di Brescia o dal Presidente dell' degli Pt_3 Ingegneri di Brescia.”. A sostegno dell'invocata incompetenza dell'autorità giudiziaria, inoltre, richiamava l'orientamento giurisprudenziale che, sull'assunto della rilevabilità (solo) di parte della violazione della clausola compromissoria, consente al giudice di dichiarare inammissibile la domanda, con effetti sull'efficacia del decreto ingiuntivo che era stato validamente emesso.
Relativamente al merito, la deduceva l'inadempimento della parte ingiungente per mancato Parte_1 completamento delle opere e per la presenza di vizi e difetti, come sarebbe comprovato dal fatto che la aveva chiesto un accertamento tecnico preventivo proprio per la determinazione dei vizi e Parte_1 dei conseguenti danni. Peraltro, affermava l'opponente, lo stesso certificato di ultimazioni lavori rilasciato dai Direttori Lavori aveva attestato che non tutte le opere erano state completate, né mai il
Comune di aveva rilasciato il certificato di agibilità. Ne consegue che non vi sarebbe mai stata CP_2 un'espressa accettazione dell'opera da parte della committenza.
Sulla scorta delle suddette argomentazioni, la chiedeva la sospensione della provvisoria Parte_1 esecuzione del decreto ingiuntivo e l'accoglimento della domanda di nullità ed inefficacia del decreto ingiuntivo opposto, oltre al risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale, con eventuale compensazione con i crediti della convenuta opposta.
Con comparsa di costituzione e risposta del 2.11.2017, la replicava Controparte_5 all'eccezione preliminare di incompetenza facendo valere l'inapplicabilità della citata clausola compromissoria, sul presupposto del mancato subentro della nel contratto di appalto siglato Parte_1 tra e Parte_2 Controparte_5
pagina 3 di 7 Ed invero, sosteneva la convenuta, nel contratto di cessione del ramo di azienda del 16 dicembre 2010, con il quale cedeva alla il ramo di azienda, le Parte_2 Parte_1 parti avevano espressamente previsto che la parte acquirente ( non Parte_1 subentra(va) nei contratti stipulati per l'esercizio del ramo d'azienda dalla parte cedente (
[...]
anteriormente alla data di sottoscrizione del presente contratto”. Parte_2
Non solo. A parere della convenuta, la clausola compromissoria sarebbe stata disapplicata dalla stessa ingiunta allorquando presentava ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c..
Non sarebbe inoltre invocabile la clausola arbitrale per aver la riconosciuto il proprio Parte_1 debito nei confronti della per non aver quest'ultima dedotto o allegato il Controparte_5 verificarsi della condizione sospensiva a cui era subordinata l'efficacia del contratto di appalto- consistente nella sottoscrizione della concessione in comodato gratuito del palazzo Cigola- Martinoni, ed infine, la clausola sarebbe inefficace perché mai stata approvata dall'appaltatrice
[...]
Controparte_1
Inoltre, la eccepiva l'intervenuta decadenza della dall'esercizio Controparte_5 Parte_1 dell'azione per far valere la garanzia ex art. 1667 c.c. e 1669 c.c., giacché con la certificazione di ultimazione dei lavori dei Direttori Lavori del 2012 e con il collaudo del Dirigente Responsabile della
Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggistici di Brescia i lavori effettuati erano stati validati. Peraltro, le contestazioni mosse dall'opponente circa la corretta realizzazione delle opere appaltate sarebbero le medesime già espresse in una nota del 2012, con la conseguente decadenza dall'azione di garanzia che si prescrive in due anni (in caso di vizi ex art. 1667 c.c.) o un anno (in caso di vizi ex art. 1669 c.c.).
Parte opposta, sempre in via pregiudiziale, contestava la legittimazione attiva della sul Parte_1 presupposto che il suo credito, pari ad € 959.943,41, era stato calcolato sui lavori già effettuati, che, infatti, la cessionaria del ramo di azienda, si era solo accollata il debito senza subentrare Parte_1 nel contratto di appalto. Di talché, sarebbe dotata di legittimazione attiva la Parte_2 parte del contratto di appalto, e non già la cessionaria Parte_1
Per quanto concerne il merito, la parte opposta contestava la ricostruzione avversaria, ritenendo che i vizi delle opere, di cui quindi riconosceva l'esistenza, erano addebitabili alla che non Parte_1 avrebbe compiute le necessarie opere di manutenzione. Su tale presupposto, la Controparte_5 eccepiva in via subordinata il concorso di colpa nella causazione del danno della parte opponente,
[...] chiedendo calcolarsi il danno tenendo conto della responsabilità del committente.
Concludendo, chiedeva di dichiarare la competenza del giudice ordinario, di Controparte_5 dichiarare l'intervenuta decadenza e prescrizione ai sensi dell'art. 1667 e 1669 c.c..; nel merito, di confermare il decreto ingiuntivo opposto ovvero accertare l'inadempimento condannando la a pagare € 959.943,41, se del caso applicando l'art. 1227 c.c.. Parte_1
In tema di spese di lite, chiedeva la condanna ex art. 96 comma 1 c.p.c., oltre alla rifusione delle spese di lite.
Con ordinanza datata 90.4.2018 il giudice istruttore rigettava l'istanza di sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo avanzata da parte opponente e disponeva l'acquisizione della relazione tecnica redatta nell'ambito del giudizio di accertamento tecnico preventivo.
Concessi i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c., si costituiva il in qualità di terzo Controparte_2 intervenuto ex art. 105 e 267 c.p.c., il quale concludeva in aderenza alle richieste attoree.
Successivamente, parte attrice chiedeva di chiamare il CTU, Ing. per fornire Persona_5 chiarimenti, sull'assunto che la relazione redatta non fosse esaustiva e completa sulla descrizione dei vizi e difetti delle opere appaltate. pagina 4 di 7 Il giudice istruttore accoglieva la richiesta e disponeva che il consulente fornisse risposta alle osservazioni che il CTP della nel giudizio di accertamento tecnico preventivo aveva svolto. Parte_1
All'udienza del 22.4.2021, successiva al deposito dell'elaborato integrativo da parte del consulente tecnico d'ufficio, le parti chiedevano congiuntamente la fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni, che veniva così fissata al giorno 7.4.2022.
All'udienza del 30.5.2024 la causa veniva trattenuta in decisione concedendo i termini per il deposito delle memorie conclusive.
***
Sull'eccezione di incompetenza del giudice in favore della competenza del collegio arbitrale.
L'eccezione non è fondata.
L'atto di cessione di ramo d'azienda a rogito notaio rep. N. 140452, racc. 43199, stipulato tra Per_2
e , al punto 4) intitolato Parte_2 Parte_1
Successione nei contratti prevede espressamente che “la parte acquirente (la non subentra Parte_1 nei contratti stipulati per l'esercizio del ramo d'azienda dalla parte cedente anteriormente alla data di sottoscrizione del presente contratto”.
Tale previsione, contrariamente a quanto sostenuto da parte opponente, non subisce deroghe dal contenuto dispositivo del successivo punto 7 del medesimo contratto. Tale clausola (debiti e crediti relativi al ramo d'azienda ceduto), statuisce che “in deroga agli articoli 2559 e 2560 c.c., la presente cessione è convenuta senza subingresso da parte dell'avente causa nei debiti e crediti del ramo d'azienda ceduto, fatta eccezione per quanto risulta dal documento allegato “E”, sicché la proprietà passa in capo alla parte cessionaria al netto di essi ad ogni effetto. Pertanto, resta a carico della parte dante causa l'obbligo di provvedere al relativo pagamento delle passività esistenti verso terzi, fornitori, Istituti, Enti e altri in genere, ivi compresi eventuali debiti fiscali e tributari che dovessero emergere anche successivamente alla data di consegna del ramo d'azienda e risultino documentalmente di sua competenza”.
A ben vedere, il menzionato allegato “E” contiene l'elencazione dei debiti che la si Parte_1 accollava per effetto dell'atto di cessione, debiti tra i quali è ricompreso chiaramente quello verso la per la somma di € 959.943,41. Trattasi, a ben vedere, di un debito già Controparte_5 maturato al momento della stipula della cessione di ramo d'azienda, quindi di competenza della cessionaria.
L'interpretazione del contratto impone quindi di distinguere tra il subentro della cessionaria nei contratti stipulati dalla cedente e l'accollo dei debiti della cedente da parte della cessionaria.
Senonché, poiché il debito di cui al decreto ingiuntivo, per la somma di € 959.943,41, era già maturato al momento della cessione del ramo d'azienda, come peraltro dimostra l'anteriorità del certificato di fine lavori rispetto alla stipula del contratto di cessione, la clausola compromissoria contenuta nel contratto di appalto non può essere fatta valere dalla cessionaria, che costituisce rispetto al contratto di appalto un soggetto terzo verso cui la clausola non produce effetto.
La competenza è dunque di questo giudice.
Sull'eccepita decadenza della denuncia dei vizi e sulla prescrizione dell'azione di garanzia e risarcimento danni
L'eccezione è fondata.
A norma dell'art. 1667 c.c., “l'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera. La garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui
pagina 5 di 7 conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano stati in mala fede taciuti dall'appaltatore. Il committente deve, a pena di decadenza denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati. L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera […]”.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza dominante, la garanzia per le difformità o i vizi prevista dal presente articolo rappresenta un'ipotesi di responsabilità contrattuale per inadempimento, speciale rispetto a quella prevista dall'art. 1453 c.c. quanto a presupposti di applicazione, contenuto e modalità di esercizio, e non presuppone necessariamente che le difformità e i vizi denunziati incidano in misura rilevante sull'efficienza e la durata dell'opera.
Per difformità deve intendersi una discordanza dell'opera dalle prescrizioni contrattuali, mentre i vizi sono la mancanza di modalità o qualità che, anche se non espressamente pattuiti, devono comunque considerarsi inerenti all'opera secondo le regole dell'arte e la normalità delle cose. La liberazione del debitore dalla garanzia per difformità o vizi è sottoposta alla duplice condizione che da parte del committente ci sia stata accettazione in senso tecnico-giuridico e che i vizi siano riconoscibili in sede di verifica.
Occorre dunque domandarsi se da parte della vi sia stata accettazione dell'opera ai sensi Parte_1 dell'art. 1665 c.c.., giacché laddove vi sia stata, questa non potrebbe eccepire l'inadempimento e far valere la garanzia per le difformità e i vizi dell'opera. Fatto tale accertamento, occorre verificare se la denuncia dei vizi sia avvenuta entro il termine decadenziale dei 60 giorni decorrenti dalla scoperta e se l'azione sia stata promossa entro due anni dalla consegna dell'opera.
Dall'analisi della documentazione agli atti si ricava qual è stata la cronologia degli eventi.
-In data 29.10.2008 venivano completati i lavori, come attestato nel Certificato di fine lavori rilasciato in pari data dal Direttore Lavori (doc. 10 atto di citazione); - In data 26.4.2012 i Direttori Lavori inviava una comunicazione alla società appaltatrice con cui rilevavano che: “a seguito di successivi sopralluoghi effettuati, a fronte di sollecitazioni verbali e della comunicazione in data 15/06/2011, tutte senza alcun esito, evidenziamo la presenza di lavorazioni non ancora terminate od eseguite in modo incongruo. Tutti gli interventi di seguito elencati sono compresi all'interno del computo di appalto e sono stati inseriti nei SAL dell'impresa. Purtroppo si sono verificati nel tempo sia alcuni vizi e difformità occulti sia l'incompleta messa in opera di porzioni di lavorazioni che implicano il non corretto funzionamento di alcuni elementi sia la sicurezza dell'immobile”. Seguiva l'elenco delle opere non eseguite a regola d'arte, quelle non eseguite a regola d'arte a cui aveva dovuto porre rimedio la e quelle incomplete e non eseguite (doc. 12 bis atto di citazione); Parte_1 Controparte_6 riscontrava la suddetta comunicazione soltanto in data 9.10.2012, contestando i rilievi dei
[...]
Direttori Lavori;
- In data 13.2.2017 parte opponente presentava ricorso per accertamento tecnico preventivo;
- In data 19.7.2017, ottenuto dalla il decreto ingiuntivo Controparte_5 provvisoriamente esecutivo, la ricorreva in giudizio per ottenerne l'inefficacia. Parte_1
Il documento che comprova l'avvenuta denuncia dei vizi delle opere non può che essere quello del
26.4.2012 a firma dei Direttori Lavori, non potendosi dare al Certificato di ultimazione lavori analoga funzione. Tale accertamento, infatti, parrebbe essere di carattere strettamente compilativo, giacché con esso il Direttore Lavori si limita a certificare di aver ricevuto la comunicazione di conclusione dei lavori dall'appaltatrice e che tale comunicazione è pervenuta prima della scadenza del termine per la realizzazione delle opere prevista nel capitolato d'appalto.
Sulla validità dell'analisi dei vizi da parte del direttore lavori, che altro non è che un rappresentante del committente, si segnala la sentenza della Suprema Corte n. 11854/2000, secondo cui “l'accertamento
pagina 6 di 7 dei vizi da parte del direttore dei lavori nominato dal committente è idoneo a far decorrere il termine per la denunzia a parte di questi”.
Pertanto, appare ictu oculi intervenuta la decadenza, stante l'ampio superamento dei termini per la denuncia, salvo ritenersi configurantesi dei vizi occulti o riconoscimento dei vizi da parte dello stesso appaltatore. Ipotesi, entrambe, non sussistenti. Si segnala al riguardo che grava sul committente l'onere di provare l'avvenuta denunzia nonché la tempestività della stessa, essendo la denuncia una condizione necessaria della successiva azione di garanzia.
Anche a voler ammettere la tempestività della denuncia, ad ogni modo parte attrice ha presentato il ricorso per accertamento tecnico preventivo nel 2017, decorso il termine biennale per l'esercizio dell'azione di garanzia.
Si evidenzia inoltre che le difese dell'attrice, in tema di decadenza e prescrizione, sono oltremodo generiche.
Poiché la decadenza e la prescrizione costituiscono questioni pregiudiziali di rito, restano assorbite tutte le altre deduzioni ed eccezioni svolte nel merito della controversia.
Per quanto concerne le spese di lite, queste seguono il criterio della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
La domanda ex art. 96 comma 1 c.p.c. svolta da parte convenuta deve trovare accoglimento. Si configura un illecito processuale connotato da colpa grave, stante l'omissione, nel compimento delle attività processuali, di quel minimo di diligenza e perizia sufficiente ad avvedersi della palese infondatezza delle proprie pretese, alla luce della decadenza e/o prescrizione dell'azione sollevate dalla parte convenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: conferma il decreto ingiuntivo n. 3942/2017 emesso dal Tribunale di Brescia in data 1.07.2017; condanna la e il in solido tra Parte_1 Controparte_2 loro, a tenere indenne parte convenuta delle spese di lite che liquida in € 22.426,00 oltre spese generali al 15%, I.v.a. e C.p.a.; condanna parte attrice a pagare a titolo di risarcimento del danno ex art. 96 comma 1 c.p.c. a parte convenuta la somma di € 1.500,00.
Si comunichi.
Brescia, 17 febbraio 2025
Il Giudice
Costanza Teti
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