Pubblicato il 22/03/2023

N. 05012/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07582/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7582 del 2022, proposto da
AC Centre Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale in atti;

contro

NS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio digitale in atti;
OG s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Es LD Delivery Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Altamura, Giancarlo Sorrentino e Valeria Falconi, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Cicerone, n. 60;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 2 della gara per l'affidamento del " Servizio AC Center per gli utenti del Sistema Informativo di fiscalità - ID 1867 - lotto 2 " in favore di Es LD Delivery Italia s.r.l.;

- della comunicazione prot. n. 27102 del 25 maggio 2022, con la quale NS s.p.a. ha comunicato l'aggiudicazione definitiva efficace della gara in favore della controinteressata;

- di qualsivoglia provvedimento di esecuzione della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II n. 150 del 10 gennaio 2022, con il quale è stata disposta l'esclusione della ricorrente e, quindi, riformulata la relativa graduatoria;

- di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;

nonché per l'accertamento e la declaratoria dell'inefficacia

del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante in esecuzione della sentenza appellata - ai sensi dell'art. 121 c.p.a. - o, in subordine, ai sensi dell'art. 122 c.p.a. nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato ai sensi dell'art. 124 c.p.a., dichiarando, altresì, sin da ora, la disponibilità nel relativo subentro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NS s.p.a. e di Es LD Delivery Italia s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il presente gravame, AC Centre Sud s.r.l. (nel prosieguo anche “AC”) insorge avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva emesso da NS s.p.a. (nel prosieguo anche “NS”) in favore di Es LD AC Delivery Italia s.r.l. (nel prosieguo anche “Es LD”) in esecuzione alla sentenza di questa Sezione II n. 150/2022 (di annullamento del precedente atto di aggiudicazione definitiva in favore dell’odierna ricorrente), assumendone l’illegittimità derivata per i medesimi i motivi di illegittimità da costei già articolati in sede di appello proposto al Consiglio di Stato avverso detta pronuncia.

La società ricorrente chiede, dunque, l’annullamento di tale atto e, per l’effetto, la dichiarazione di inefficacia, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., del contratto medio tempore stipulato dalla OG s.p.a. (nel prosieguo anche “OG”) con la controinteressata il 9 settembre 2022 nonché il subentro in esso almeno per la parte di attività che non sia stata da Es LD ancora eseguita, evidenziando come “ per effetto dell'auspicato accoglimento dell'appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato, verrà ripristinata non solo la posizione di prima graduata dalla ricorrente, ma anche la relativa aggiudicazione ” (in tal senso, quanto si legge a pag. 3 del ricorso).

2. Si costituivano in giudizio sia Es LD che NS, la seconda evidenziando di aver proceduto all’aggiudicazione in favore della prima in stretto ossequio alla cennata pronuncia della Sezione.

3. Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 1297/2023 depositata il 7 febbraio 2023 accoglieva l’appello proposto dalla ricorrente avverso la pronuncia della Sezione, per l’effetto, rigettando in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado proposto da Es LD avverso l’originaria aggiudicazione in favore di AC.

4. Parte ricorrente, con memoria depositata il 7 febbraio 2023, nell’evidenziare tale sopravvenienza, insisteva per l’accoglimento del gravame proposto.

5. All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2023, il legale della controinteressata invocava l’applicazione - ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (come, da ultimo, modificato dall’art. 12 bis , comma 7, lett. a) e b) del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, conv. in l. 5 agosto 2022, n. 108) - dell’art. 125 c.p.a. in ragione di un asserito finanziamento del contratto stipulato per il “ servizio di contact centre per gli utenti del Sistema Informativo delle Fiscalità – lotto 2 ” con le risorse previste dal P.N.R.R..

6. La Sezione, con ordinanza collegiale n. 2338/2023, ordinava a NS e/o OG di dare “ evidenza della circostanza – solo allegata … - che il contratto stipulato da OG con Es LD effettivamente afferisca ad un intervento finanziato, in tutto o in parte, con le risorse previste dal P.N.R.R., dal P.N.C. o dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, con conseguente applicabilità del rito speciale di cui al citato art. 125 c.p.a., ai sensi del quale “l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente ”.

7. NS il 20 febbraio 2023, in ossequio al disposto adempimento istruttorio, depositava in atti la nota in pari data a firma dell’amministratore delegato di OG in cui “ Si rappresenta che a seguito di apposito quesito posto dalla OG alle Amministrazioni utilizzatrici del contratto, le stesse non hanno confermato che il servizio fosse finanziato con le risorse sopra evidenziate”.

8. Es LD con successiva memoria, oltre a ribadire l’asserita afferenza del contratto al P.N.R.R., eccepiva in ogni caso l’improcedibilità del ricorso proposto da AC per sopravvenuta carenza di interesse, evidenziando come tutti gli atti avversati siano stati già travolti ai sensi e per gli effetti dell’art. 336 c.p.c. in conseguenza della sopravvenuta citata sentenza del Consiglio Stato.

Seguiva il deposito di memorie di replica di tutte le parti costituite, in cui sia la ricorrente che NS, in cui insistevano per l’accoglimento del ricorso.

9. All’udienza pubblica dell’8 marzo 2023, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.

10. Come formalmente eccepito dalla Es LD, il ricorso introduttivo, per quel che riguarda la domanda caducatoria e la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra OG ed Es LD, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., in ossequio alla regola del c.d. “ effetto espansivo esterno ” della sentenza d’appello, sancito all’art. 336, comma 2, c.p.c. (pacificamente applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno contenuto nell’art. 39, comma 1, c.p.a.), secondo il quale “ la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata ”.

In via di principio e per consolidato intendimento tale canone comporta, infatti, che l’attività amministrativa posta in essere in testuale ottemperanza ad una sentenza di primo grado non sospesa sia destinata a restare travolta dall’accoglimento dell’appello per la riforma della sentenza medesima, implicando tale accoglimento l’automatica caducazione dell’aggiudicazione medio tempore intervenuta così come del contratto conseguentemente stipulato (ex multis, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, 21 gennaio 2022, n. 380; Id., Sezione V, 15 dicembre 2021, n. 8358; Id., Sezione V, 25 marzo 2021, n. 2527; Id., Sezione VI, 13 ottobre 2021, n. 6891 nonché Adunanza Plenaria n. 2/2017).

La portata dell’effetto espansivo esterno è, dunque, correlata alla concreta portata del giudicato, sicché:

i) per un verso, non opera quante volte la nuova determinazione amministrativa non appaia assunta in termini di formale (e, come tale, doverosa e vincolata) esecuzione della sentenza di prime cure, ma appaia il frutto di una autonoma decisione, frutto di un rinnovato apprezzamento degli interessi in gioco, di un ulteriore ed autonomo procedimento istruttorio e di una diversa e specifica valutazione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 11 ottobre 2016, n. 4182);

ii) per altro verso, si attiva con esclusivo riguardo ai c.d. “ limiti oggettivi del giudicato ”, senza poter con ciò incidere su ragioni di fatto e di diritto non rimesse al giudice dell’impugnazione, estranee, come tali, alla materia del contendere ed emerse solo nella nuova vicenda procedimentale, e ciò per l’evidente motivo che su tali profili, in assenza di impugnazione, non si potuto formare un giudicato che possa imporsi all’amministrazione (cfr. art. 112 cod. proc. civ.).

Ebbene, nel caso di specie ricorrono entrambe le condizioni, atteso che:

i) la decisione di procedere all’avversata aggiudicazione rappresenta, alla luce della documentazione in atti, il frutto di una determinazione imposta dalla citata sentenza resa inter partes da questo Tribunale;

ii) AC ha censurato le ragioni poste a fondamento dell’aggiudicazione in favore di Es LD in sede di relativo appello (poi accolto), proponendo il presente giudizio al solo fine di lamentare la mera “ illegittimità derivata ” di tale atto, per i medesimi motivi di illegittimità già dedotti avverso la sentenza di questa Sezione n. 150/2022 in sede di relativo appello al Consiglio di Stato.

11. Ne discende come - per effetto dell’accoglimento dell’appello medesimo - non permanga in capo alla società ricorrente alcun interesse all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Es LD in esecuzione della sentenza appellata così come alla dichiarazione di inefficacia del relativo contratto di appalto medio tempore stipulato tra questa e OG il 9 settembre 2022, automaticamente estendendo la riforma della sentenza di prime cure i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sezione V, 26 gennaio 2021, n. 788; Id., Sezione V, 26 maggio 2020, n. 3342).

Se per l’aggiudicazione in favore di Es LD, depone in tal senso anche la formulazione del provvedimento nel quale è espressamente previsto che “ qualora, all’esito della udienza di merito, il Consiglio di Stato dovesse, in riforma della sentenza di primo grado, dichiarare la legittimità del provvedimento di aggiudicazione del lotto 2 in capo alla AC Centre Sud S.r.l., codesta Impresa decadrà dalla presente aggiudicazione ” (così, l’atto versato in giudizio dalla controinteressata il 15 febbraio 2023), per quel che riguarda il relativo contratto di appalto (stipulato il 9 settembre 2022 da OG con la controinteressata), la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che anch’esso sia automaticamente caducato, evidenziando come tale effetto si produca fin dalla pubblicazione della sentenza di appello (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 10 maggio 2022, n. 3628; Id., 26 maggio 2020, n. 3342).

12. Né può condividersi che all’inefficacia del contratto di cui discorre abbia potuto ostare – diversamente da quel che vorrebbe la controinteressata – il disposto dell’invocato art. 48, comma 4, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (come, da ultimo, modificato dall’art. 12 bis , comma 7, lett. a) e b) del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, conv. in l. 5 agosto 2022, n. 108), invero non emergendo nel caso di specie l’esistenza di qualsivoglia connessione (solo affermata e in alcun modo documentata dalla controinteressata) tra il contratto stipulato il 9 settembre 2022 e le risorse di cui si discorre.

Assume rilievo in tal senso il tenore letterale di tale previsione, che, infatti, limita l’applicazione dell’art. 125 c.p.a., all’impugnazione dei soli atti relativi alle “ opere finanziate in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR ”, nonché che la OG nella nota versata in atti dalla NS il 20 febbraio 2023 abbia affermato come un tale finanziamento non risulti confermato nemmeno dalle amministrazioni utilizzatrici del contratto medesimo, sostanzialmente negandone l’esistenza.

13. Sia la domanda di annullamento dell’aggiudicazione che quella di dichiarazione dell’inefficacia del contratto devono, dunque, essere dichiarate improcedibili.

14. Diversamente è a dirsi, per la domanda di risarcimento in forma specifica mediante il subentro di AC nel contratto per la parte di attività che non sia stata da Es LD ancora eseguita – espressamente formulata in ricorso ai sensi dell’art. 124 c.p.a. - esulando la stessa dai limiti oggettivi dell’intervenuta sentenza del Consiglio di Stato in ragione del postulare il relativo accertamento non solo, in negativo, la dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato inter alios (essendo, per ovvie ragioni, preclusa la contestuale stipula dello stesso con due soggetti distinti) bensì, in positivo, oltre ad un apprezzamento di spettanza dell’aggiudicazione, anche una considerazione dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nello stesso.

15. Ebbene, nel caso di specie, tale domanda deve essere accolta, considerato che - se per effetto dell’intervenuta automatica caducazione dell’aggiudicazione disposta in favore della Es LD, si assiste alla reviviscenza dell’aggiudicazione originaria alla ricorrente – la parziale esecuzione del “ servizio AC Center per gli utenti del Sistema Informativo di fiscalità ”, trattandosi di una prestazione suscettibile di esecuzione prolungata e non istantanea, non appare di per sé idonea ad obiettivamente pregiudicare l’avvicendamento di AC per il periodo di residua validità, tanto più in assenza di una qualsiasi contraria indicazione, da parte di NS e di OG, volta ad evidenziare il ricorrere di cause ostative all’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente (esito, invero, auspicato da NS) ovvero, viceversa, l’esistenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale di salvaguardia dell’esecuzione già avviata.

16. Deve, dunque, essere accolta la domanda di subentro formulata da AC, ordinando a NS e a OG di procedere, per quanto di rispettiva competenza e nei tempi strettamente necessari, all’adozione di ogni relativa determinazione che sia a tal fine necessaria, coerentemente con lo stato in cui si trova il procedimento.

17. In conclusione, per quanto fin qui esposto, il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed in parte deve essere accolto.

Sussistono giusti motivi – attese le peculiarità della fattispecie – per compensare integralmente tra tutte le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile ed in parte lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Eleonora Monica, Presidente FF, Estensore

Luca Iera, Referendario

Igor Nobile, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Eleonora Monica

IL SEGRETARIO