Pubblicato il 06/09/2023

N. 02063/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01512/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1512 del 2022, proposto da
Comune di Cesano Boscone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Merani, Antonia Strafezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Pio Istituto di Maternità e dei Ricoveri di Bambini Lattanti e Slattati Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

“in via principale, per la declaratoria e l'accertamento del grave inadempimento del Pio Istituto di Maternità e dei ricoveri per i bambini lattanti e slattati Onlus all'obbligo assunto nei confronti del Comune di Cesano Boscone con la sottoscrizione in data 3.10.2014 della Convenzione “per la concessione in uso di una porzione di terreno di proprietà” del medesimo Pio Istituto di garantire a titolo gratuito l'accesso e la fruibilità pubblici, fino al 2045, del percorso di collegamento ciclopedonale sito tra l'attuale sbarra lungo la via per Cascina Nuova e il cancello di ingresso dal parcheggio di Via Gramsci n. 32 (art. 8), cosi come meglio individuato nella planimetria allegata alla stessa Convenzione,

nonché per la declaratoria e l'accertamento del diritto del Comune di Cesano Boscone a vedere adempiuta da parte del Pio Istituto di Maternità e dei ricoveri dei bambini lattanti e slattati Onlus l'obbligo nascente dall'art. 8 della Convenzione sopra citata di garantire l'accesso al pubblico fino al 2045 nella zona di collegamento ciclopedonale sita tra l'attuale sbarra lungo la via per Cascina Nuova e il cancello di ingresso dal parcheggio di Via Gramsci n. 32 (art. 8), cosi come meglio individuata nella planimetria allegata alla stessa Convenzione,

e, conseguentemente, per la condanna in forma specifica mediante sentenza costituiva ai sensi dell'art. 2932 c.c. del Pio Istituto di Maternità e dei ricoveri per i bambini lattanti e slattati Onlus all'obbligo di costituire nella zona di collegamento ciclopedonale sita tra l'attuale sbarra lungo la via per Cascina Nuova e il cancello di ingresso dal parcheggio di Via Gramsci n. 32, così come meglio individuata nella planimetria allegata alla Convenzione per la concessione in uso delle aree sopra citata, un diritto d'uso pubblico e/o di pubblico passaggio fino al 2045,

ovvero, in via subordinata, per l'accertamento e la declaratoria

del diritto del Comune di Cesano Boscone a veder adempiuto da parte del Pio Istituto di Maternità e dei ricoveri dei bambini lattanti e slattati Onlus l'obbligo nascente dall'art. 8 della Convenzione per la concessione in uso sottoscritta tra le parti in data 3.10.2014, sopra richiamata, di garantire l'accesso e la fruizione al pubblico, fino all'anno 2045, del percorso ciclopedonale di collegamento sito tra l'attuale sbarra lungo la via per Cascina Nuova e il cancello di ingresso dal parcheggio di Via Gramsci n. 32 (art. 8), cosi come meglio individuata nella planimetria allegata alla stessa Convenzione,

e per la conseguente condanna

del Pio Istituto di Maternità e dei ricoveri per i bambini lattanti e slattati ad adempiere all'obbligo di garantire l'accesso al pubblico del percorso ciclopedonale di collegamento richiamato di cui all'art. 8 della Convenzione per la concessione in uso sottoscritta tra le parti il 3.10.2014, sopra richiamata,

nonché, in ogni caso, per il risarcimento del danno da liquidarsi in via equitativa cagionato al Comune di Cesano Boscone dalla fine lavori (21.7.2016) e fino alla pubblicazione della sentenza di merito a causa della mancata apertura gratuita al pubblico della zona di collegamento ciclopedonale sita tra l'attuale sbarra lungo la via per Cascina Nuova e il cancello di ingresso dal parcheggio di Via Gramsci n. 32, così come meglio individuato nella planimetria allegata alla Convenzione “per la concessione in uso” di una porzione di terreno di proprietà, sopra citata”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Pio Istituto di Maternità e dei Ricoveri di Bambini Lattanti e Slattati Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 la dott.ssa Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune ricorrente espone di essere stato coinvolto nell’ambito del progetto regionale “Vie d’acqua EXPO 2015: interventi di recupero e valorizzazione del paesaggio e del sistema rurale connessi con la via d’acqua EXPO 2015”, in ragione del percorso fruitivo di connessione definito “Paesaggio rurale di collegamento Milano – Trezzano”, parzialmente collocato nel suo territorio.

2. Il Comune, rilevato che il percorso in oggetto ricadeva parzialmente in un’area di proprietà del Pio Istituto di Maternità e dei ricoveri per i bambini allattati e slattati Onlus di Milano (d’ora in avanti, Pio Istituto), denominata “Parco della Vita”, ha intrapreso con l’Istituto un’interlocuzione, al fine di verificarne la disponibilità a garantire l’accesso al pubblico del tratto di strada campestre ricompreso nel Parco.

Una volta verificata la suddetta disponibilità, il Comune ha siglato, in data 22 luglio 2014, con l’ente attuatore del progetto (ERSAF – Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e delle Foreste) e con gli altri enti pubblici e privati coinvolti, un Protocollo d’Intesa per l’attuazione degli interventi di recupero e valorizzazione del paesaggio e del sistema rurale, previsti dal progetto regionale vie d’acqua EXPO 2015; e successivamente ha stipulato, in data 3 ottobre 2014 una Convenzione per la “Concessione in uso” a favore del Comune di porzione di terreno di proprietà del Pio Istituto di Maternità e dei ricoveri per i bambini lattanti e slattati Onlus nell’ambito degli interventi di valorizzazione del paesaggio e sistema rurale connessi con la Via d’acqua EXPO 2015 con il Pio Istituto.

3. Con la predetta convenzione, è stato sancito che al termine dei lavori effettuati dal Comune si sarebbe garantita (i) l’apertura al pubblico per l’accesso pedonale e ciclabile e l’utilizzo delle opere realizzate fino al 2045 (art. 1 della Convenzione), (ii) l’uso pubblico sull’area per trenta anni a far data dal 1 novembre 2015 (art. 3 della Convenzione) e il Pio Istituto si è specificamente impegnato a garantire l’accesso ciclopedonale nella zona dell’attuale sbarra lungo la via per Cascina Nuova e l’apertura/chiusura del cancello di ingresso dal parcheggio di Via Gramsci, 32, i relativi orari di apertura e chiusura e le modalità di esecuzione che avrebbero dovuto essere definite successivamente con gli uffici comunali preposti.

4. Nonostante molteplici solleciti e interlocuzioni con il Pio Istituto, protrattesi dal luglio 2016 a settembre 2021 e coinvolgenti anche l’ente attuatore del progetto e la società finanziatrice (EXPO 2015), l’obbligo dell’apertura gratuita al pubblico del percorso fruitivo in esame è rimasto disatteso. Secondo la prospettazione comunale, il Pio Istituto avrebbe opposto più volte, alla domanda di adempimento, richieste e condizioni con scopo meramente dilatorio.

5. L’Amministrazione odierna ricorrente ha dunque adito il TAR, promuovendo azione per l’adempimento in forma specifica, ex art. 2932 c.c. con riferimento all’art. 8 della Convenzione di concessione in uso, nonché per il conseguente risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa.

6. Specificamente, il Comune ha precisato di aver adito il Tribunale Amministrativo Regionale per l’esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. dell’art. 8 della Convenzione, in quanto la controversia riguarderebbe l’esecuzione di un accordo sostitutivo di provvedimento ex art. 11 l. 241/90. Secondo la tesi del ricorrente, la convenzione sottoscritta sarebbe ascrivibile alla categoria delle convenzioni urbanistiche, riconosciute per giurisprudenza costante quali accordi ex art. 11 cit.. Dal punto di vista processuale, tali accordi sarebbero sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett a), n. 2 c.p.a.

Conseguentemente, sarebbero proponibili le azioni civilistiche di risoluzione dell’accordo, di risarcimento del danno e dunque anche quella di esecuzione in forma specifica innanzi al G.A.

Il Comune ha infine puntualizzato che – anche ove non si riconoscesse l’ammissibilità di quest’ultima azione - in ragione della sussistente giurisdizione esclusiva del TAR, si chiede comunque l’accertamento e la declaratoria del diritto del Comune a vedere adempiuto da parte del Pio Istituto l’obbligo nascente dall’art. 8 della Convenzione, fatto salvo il risarcimento del danno da ritardo nell’apertura al pubblico.

7. Con un unico motivo di diritto, il Comune ha poi denunciato la violazione e/o falsa applicazione da parte del Pio Istituto dell’obbligazione nascente dagli artt. 1, 3 e 8 della Convenzione, nonché la violazione dei principi della buona fede e della correttezza nell’esecuzione del contratto.

Nella censura, il Comune lamenta la violazione degli obblighi assunti convenzionalmente dal Pio Istituto, con particolare riferimento alla garanzia di accesso ciclopedonale nella zona tra la sbarra lungo la via per Cascina Nuova e all’apertura / chiusura del cancello di ingresso del parcheggio di Via Gramsci.

Infine, il Comune ha rappresentato che i lavori di sistemazione del tratto di strada sono stati finanziati con fondi pubblici, che hanno consentito una generale valorizzazione dell’intera area del Parco della Vita di proprietà del Pio Istituto, il quale – rimanendo inadempiente a quanto previsto dalla Convenzione. – avrebbe conseguito un indebito arricchimento.

8. In prossimità dell’udienza pubblica, le parti costituite hanno depositato istanza di rinvio congiunta, rappresentando la pendenza di serie trattative rivolte a definire la controversia e a far dichiarare cessata la materia del contendere.

9. Alla pubblica udienza del 13 luglio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

10. In via preliminare, il Collegio ritiene di respingere l’istanza di rinvio congiuntamente proposta e di trattenere il ricorso per la decisione tenuto conto che l’udienza di merito è stata fissata in conseguenza di un’apposita istanza di prelievo ex art. 71 bis c.p.a, depositata dal Comune ricorrente e che l’istanza di rinvio non è sostenuta da particolari ragioni.

11. Passando all’esame della controversia, il Collegio ritiene che debba essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito.

Secondo il Comune ricorrente, la giurisdizione amministrativa sarebbe radicata in ragione della natura di convenzione urbanistica, pacificamente equiparata a un accordo sostitutivo ex art. 11, l. 241/1990, della Convenzione per la concessione in uso di una porzione di terreno, stipulata tra le parti.

12. Il Collegio non ritiene condivisibile tale considerazione, poiché la cd. “concessione” intercorsa tra le parti non ha affatto natura concessoria in senso proprio, trattandosi con essa non già di concedere in uso un bene pubblico al privato, ma, all’opposto, di conseguire, da parte del Comune, il godimento di un fondo di proprietà privata per un certo numero di anni. Né sul punto rileva che tale godimento sia connesso alle attività e finalità istituzionali dell’ente, e si inserisca, perciò, nel quadro dei programmi pubblici di valorizzazione dei territori (cfr. Cass. Sez. Un., 16 febbraio 2022, n. 5051), tanto più che la parte privata è estranea a tali profili, e si è limitata a concludere un contratto che la obbliga a cedere in godimento il bene, nelle forme già segnalate, in ragione dei miglioramenti ad esso apportati dal Comune.

Quindi, non è possibile ricondurre tale contratto, in generale, allo schema di accordo sostitutivo o integrativo ex art. 11 l. 241/90, essendo del tutto assenti i presupposti perché si verifichi tale fattispecie, vale a dire la spendita di un potere tipico e autoritativo nelle forme consensuali, con approvazione dell’organo al quale il potere è conferito.

13. Va infatti ribadito che il procedimento che ha condotto il Comune alla stipula della Convenzione non ha comportato l’esercizio di alcun potere autoritativo da parte del Comune e la scelta di addivenire a una convenzione con il Pio Istituto è stata invece il frutto di un procedimento negoziale e dell’esercizio di una facoltà privatistica che è da riconoscersi anche in capo alle pubbliche amministrazioni. Come avviene nei casi di locazione di immobili, il Comune ha semplicemente optato per l’utilizzo di un “modulo privatistico di azione, con conseguente configurabilità di posizioni di diritto soggettivo delle controparti e con esonero da ogni sindacato sull’esercizio del potere o sull’utilità pubblica del rapporto costituito” (Cass. Sez. Un., 16 febbraio 2022, n. 5051).

14. Una volta escluse le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, previste dall’art. 133 c.p.a., ciò che rileva per il riparto è esclusivamente il criterio generale della distinzione tra diritti e interessi e per giurisprudenza costante:

- al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione, occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio, da identificare soprattutto in funzione della causa petendi , muovendo dalla premessa secondo cui, nell’interpretazione della domanda giudiziale, il giudice non è condizionato dalle formali parole utilizzate dalla parte, ma deve tenere conto dell’intero contesto dell’atto e, allo stesso tempo, valutare la formulazione testuale nonché il contenuto sostanziale della domanda in relazione all’effettiva finalità che la parte intende perseguire, con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione e, quindi, sulla consistenza oggettiva della posizione giuridica soggettiva oggetto di tutela (ex multis, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 7 marzo 2023, n. 596).

15. La giurisdizione spetta, quindi, al giudice ordinario quando si tratta di accertare ogni comportamento inadempiente nel contesto dell’esecuzione di un contratto, espressione di un modulo meramente privatistico, senza che la natura pubblica di uno dei contraenti possa in alcun modo determinare modificazioni in tale assetto.

16. Applicando al caso in esame le coordinate ermeneutiche sopra descritte, il Collegio rileva che:

- la domanda sostanziale della presente controversia attiene alla pretesa di parte ricorrente della condanna in forma specifica del Pio Istituto all’adempimento di alcuni puntuali obblighi contenuti nella Convenzione per la cd. “Concessione in uso” di una porzione di terreno, Convenzione che non è espressione di alcun potere autoritativo della pubblica amministrazione, ma soltanto espressione della sua facoltà di autonomia negoziale.

17. Ne consegue che deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, afferendo la controversia in esame all’esecuzione in forma specifica di un contratto, espressione dell’autonomia privatistica della pubblica amministrazione.

18. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, sussistendo, per quanto esposto, la giurisdizione del giudice ordinario, innanzi al quale il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi previsto dall’art. 11 c.p.a., con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda già presentata.

Avuto riguardo all’esito della presente pronuncia si stima equo compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per appartenere la controversia all’Autorità Giudiziaria Ordinaria dinanzi alla quale essa dovrà essere riassunta nel termine di giorni 90 (novanta) decorrenti dalla comunicazione, a cura della Segreteria, della presente sentenza;

- compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Anna Corrado, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Corrado	Marco Bignami

IL SEGRETARIO