N. 00373/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00301/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 301 del 2015, proposto da:
NU IA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Traviglia, Chiara Notaro e Claudio Vernetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Busetti in Trento, via Belenzani, n. 46;

contro

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dll’avv. Marco Pisoni e con domicilio eletto presso il Servizio Affari Generali e Legali, in Trento, via Degasperi, n. 79;

nei confronti di

- NE IAna S.p.a., UT IA S.p.a., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 0089353, del 1° luglio 2015, dell'Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia di Trento; della determinazione della Tecnostruttura Area tecnica dell'Azienda provinciale per i servizi sanitari n. 940, del 30 giugno 2015; della nota rep. int. n. 10048, del 29 giugno 2015, a firma del Direttore l'U.O. Servizio dietetica e nutrizione clinica dell'Ospedale di Trento; della nota prot. n. 11616, del 28 luglio 2015, a firma del Direttore l'U.O. Servizio dietetica e nutrizione clinica dell'Ospedale di Trento; della nota prot. n. 0102007, del 28 luglio 2015, a firma del Direttore della Tecnostruttura Area tecnica; del documento denominato "Dysphagia Diet Food Texture Descriptor April 2011" trasmesso dall'Amministrazione in data 28 luglio 2015; nonché delle "Norme di partecipazione relative alla procedura aperta da aggiudicarsi tramite gara telematica per la fornitura di prodotti per sonda e integratori alimentari occorrenti alle diverse strutture dell'Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento", del "Capitolato speciale d'appalto" e del "Capitolato tecnico"; dei verbali delle sedute del 20 marzo e del 3 aprile 2015; di tutti gli atti e le condotte - ivi compresi quelli tecnici ed endoprocedimentali - comunque formati o posti in essere dall'Amministrazione resistente e dagli uffici tecnici all'uopo delegati o nell'ambito della procedura de qua contenenti elementi in ogni modo afferenti ai lotti n. 17, n. 24 e n. 30;

- di tutti gli atti e i documenti - anche non conosciuti - presupposti, collegati, conseguenti, preordinati a quelli impugnati o, comunque, alla procedura de qua, nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2015 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società NU IA ha partecipato alla procedura aperta indetta dall’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento al fine di aggiudicare la fornitura, distinta in 34 lotti, di “prodotti per sonda e integratori alimentari”.

La disciplina di gara aveva previsto: innanzitutto, una procedura telematica con aggiudicazione provvisoria di ogni singolo lotto in base al criterio del prezzo più basso offerto; successivamente, la verifica in concreto dell’idoneità tecnica dei prodotti offerti sulla base dei requisiti dichiarati e della loro corrispondenza alle prescrizioni del capitolato.

2. La Società ricorrente, che informa di aver partecipato per cinque lotti, con il presente ricorso contesta l’esito della gara con riguardo ai seguenti tre lotti:

- n. 17, "integratore alimentare proteico in polvere”;

- n. 24, "integratore alimentare polimerico in crema iperproteico - ipercalorico”;

- n. 30, “integratore alimentare polimerico in crema per pazienti diabetici”.

NU IA espone che nella seduta di gara del 2 aprile 2015 era risultata provvisoriamente aggiudicataria dei citati lotti. Tuttavia, dopo aver esaminato i campioni dei prodotti offerti e averli giudicati “ non idonei ”, con provvedimento del 30 giugno 2015 l’Azienda sanitaria ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore del concorrente classificatosi al secondo posto della graduatoria formata per ogni lotto.

3. La società NU IA ha inviato alla Stazione appaltante, con lettera datata 20 luglio 2015, l’informativa prevista dall’art. 243 bis del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, che, però, è stata riscontrata negativamente il successivo 28 luglio.

4. Con il presente ricorso la nominata Società ha sollevato nei confronti dell’operato dell’Amministrazione sanitaria trentina censure di manifesta irragionevolezza, travisamento, illogicità, contraddittorietà, violazione della par condicio e difetto d'istruttoria, sulla base dei seguenti rilievi:

I - con riferimento al lotto n. 17, dopo aver precisato che l’articolo offerto è stato escluso dall'Amministrazione perché “ non corrisponde alle caratteristiche tecniche richieste da capitolato per non solubilità, non sapore neutro (gusto sapore di latte) e non risponde alle caratteristiche generali per non buona palatabilità ”, la ricorrente afferma che il prodotto da essa presentato, denominato “Protinut”, sarebbe perfettamente solubile come risulta dalla documentazione tecnica allegata in gara (e agli atti di causa) ma anche dall'ampio utilizzo che di esso si fa e si è fatto in diverse aziende sanitarie senza che siano mai state formulate osservazioni sulla sua solubilità; quanto ai giudizi sul suo “ non sapore neutro " e sulla “ non buona palatabilità ”, essi sarebbero illegittimi per assoluta indeterminatezza; inoltre, si afferma che mai sarebbe stato rilevato, nel suo pur diffuso utilizzo in ambito sanitario, un sapore di latte;

II - con riferimento al lotto n. 24, il cui articolo è stato escluso dall'Amministrazione perché “ di consistenza cremosa anziché simile al UD ”, la ricorrente afferma che il suo prodotto denominato “Crème Line” sarebbe di consistenza cremosa e, perciò, corrisponderebbe al requisito innanzitutto prescritto in capitolato; in ogni caso, l’Amministrazione - a pena di evidente contraddittorietà - avrebbe considerato equivalenti la consistenza tra crema e UD; peraltro, il prodotto aggiudicatario, "Fortimel Creme" di UT, avrebbe caratteristiche di consistenza del tutto assimilabili a quelle del prodotto illegittimamente escluso;

III - con riferimento al lotto n. 30, il cui articolo è stato escluso dall'Amministrazione perché “ di consistenza cremosa anziché simile al UD ”, la ricorrente ri-sottolinea che lo stesso prodotto “Crème Line” avrebbe i requisiti prescritti in capitolato e che sarebbe equivalente al prodotto aggiudicatario "Resource Diabet Creme” dì NE;

IV - con riferimento a tutti i lotti contestati la deducente lamenta, in definitiva, illogicità, arbitrarietà, difetto d'istruttoria, violazione del principio del contraddittorio perpetrata dall'Amministrazione in fase di verifica tecnica e in fase di (mancato esercizio del potere di) autotutela.

5. Con il ricorso è stato chiesto che venga disposta l’aggiudicazione a favore della ricorrente (previa l’eventuale acquisizione, in via istruttoria, di “ accertamenti sulle reali caratteristiche dei prodotti NU IA ”) nonché, preliminarmente, la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

6. L’Azienda provinciale di Trento per i servizi sanitari si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

7. Alla camera di consiglio di data 17 settembre 2015, al termine della discussione tra i procuratori delle parti (come da separato verbale d’udienza), ritenuta possibile la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 120, comma 6, c.p.a., il Collegio ha espressamente preavvertito sul punto i difensori, come da verbale di udienza.

8. Il ricorso non merita di essere apprezzato favorevolmente.

9.1. Preliminarmente, il Collegio ritiene che la documentazione agli atti, depositata da entrambe le parti, sia completa ai fini del decidere e che ciò lo esima dall’accogliere le richieste istruttorie avanzate da parte ricorrente.

9.2. In punto di fatto, poi, il Collegio reputa doveroso precisare ulteriormente che, disposta l’aggiudicazione provvisoria all’esito della gara telematica, con nota del 7 maggio 2015 l’Amministrazione sanitaria resistente ha chiesto a NU IA la campionatura dei due prodotti offerti per i tre lotti qui in esame, al fine di eseguire il previsto “ giudizio di idoneità tecnica ” secondo le prescrizioni contenute nel capitolato. La Società ricorrente ha quindi depositato due barattoli di “Protinut” per il lotto n. 17 e tre coppette di “Crème Line” per i lotti n. 24 e n. 30 (cfr. doc. n. 6 in atti dell’Amministrazione). I menzionati prodotti sono stati quindi testati dall’U.O. Servizio dietetica e nutrizione clinica dell’Ospedale di Trento, e, più precisamente, da un collegio composto da un medico dietologo e da due dietiste.

Sempre in punto di fatto, occorre anche puntualizzare che i lotti di gara in esame prevedevano la fornitura di prodotti da somministrare per bocca a pazienti disfagici, ossia con disturbi della deglutizione.

10.1. La prima censura di ricorso è dunque riferita alla mancata aggiudicazione definitiva del lotto n. 17, in quanto il prodotto in polvere “Protinut” è stato giudicato, dopo essere stato testato, non corrispondente alle caratteristiche prescritte in capitolato, fra cui la “ buona solubilità ”, il “ sapore neutro ” e la “buona palatabilità ” (menzionata, quest’ultima, tra le caratteristiche generali).

A tale riguardo, anche a seguito di ulteriori precisazioni chieste dall’Amministrazione al direttore della menzionata U.O. Servizio dietetica e nutrizione clinica, è emerso che, all’esito della prova pratica, “ la solubilizzazione è risultata incompleta ”, che nei liquidi rimaneva un “ residuo granuloso e liquido ”, e che il prodotto non aveva un sapore neutro ma presentava un “ retrogusto a tipo latte … caratteristica che ne inficia l’utilizzo … in cibi tipo passato di verdura ” (cfr. doc. n. 8, n. 12 e n. 14 in atti dell’Amministrazione).

Ebbene, come è già stato detto, la Società ricorrente contesta il riportato esito, sostanzialmente affermando di non aver mai ricevuto osservazioni di tal genere da altre aziende sanitarie e che il retrogusto di latte riscontrato alla prova di assaggio sarebbe frutto di una “ sensazione ” atteso che l’elemento base del prodotto è la caseina (base, nondimeno, utilizzata anche per il prodotto di NE, aggiudicataria del lotto).

10.2. Il mezzo è infondato.

10.2.1. Anzitutto, la censura non tiene conto che l’esito di un accertamento pratico contiene un fisiologico tasso di opinabilità per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità (o, meglio, novità) del giudizio espresso dovendosi, piuttosto, dimostrare la sua palese inattendibilità, ossia l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

Sicché, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità dell’accertamento tecnico-discrezionale operato dall'Amministrazione, il giudice amministrativo non può sovrapporre, all’accertamento, pur opinabile, del competente organo amministrativo, il proprio, anche a mezzo dell’esperimento di un accertamento tecnico d’ufficio (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 7.7.2015, n. 3339; sez. III, 23.1.2015, n. 303; T.A.R. Piemonte, sez. II, 14.8.2015, n. 1320; T.R.G.A. Trento, 22.6.2015, n. 268).

10.2.2. L’argomento sarebbe sufficiente, ma, sempre per quanto riguarda l’assenza di precedenti segnalazioni da altra azienda sanitaria (ammesso che ciò sia vero), si può aggiungere che la prova qualitativa si è svolta su di un determinato campione, il quale, accidentalmente, poteva anche non presentare le stesse caratteristiche del prodotto già commercializzato.

10.2.3. Quanto, poi, al rilievo che anche il prodotto della ditta seconda classificata, e poi aggiudicataria, conterrebbe caseina, la NU così non dimostra ciò che conta, e cioè che il suo campione non aveva i difetti riscontrati.

11.1. Le ulteriori censure di ricorso sono riferite alla mancata aggiudicazione definitiva dei lotti n. 24 e n. 30, per i quali la deducente aveva presentato il prodotto “Crème Line”. Per detti lotti il capitolato tecnico richiedeva, rispettivamente, due integratori alimentari con differenti caratteristiche nutrizionali ma, ambedue, “ in crema ” e “ di consistenza simile ad un UD ”.

Le censure di contraddittorietà e di travisamento delle caratteristiche del prodotto offerto possono essere esaminate congiuntamente posto che hanno per oggetto il giudizio, identico, espresso dall’Amministrazione sul citato prodotto, riscontrato “ di consistenza cremosa anziché simile al UD ” in quanto, se “ preso con la forchetta ”, scivolava dai rebbi della stessa (cfr. doc. n. 8, n. 12 e n. 14 in atti dell’Amministrazione).

11.2. Anche tali censure sono infondate.

11.2.1. Anzitutto, occorre precisare che la seconda locuzione (“ consistenza simile ad un UD ”) non è affatto contraddittoria rispetto alla prima (“ in crema ”), bensì specificativa di essa.

Una crema è, notoriamente, una preparazione molle con densità variabile a seconda degli ingredienti; il UD è una crema molto densa, che, pur non richiedendo masticazione prima di essere inghiottita, liberata da un contenitore ne mantiene la forma.

11.2.2. Ebbene, la stessa relazione di parte, redatta dalla dott.ssa Gavassa, responsabile del Servizio dietetica e nutrizione clinica dell’A.S.L. piemontese TO 4, specifica che il prodotto offerto dalla società ricorrente “ tende rapidamente ad allargarsi nel piatto senza mantenere la forma ”, per cui esso “ si colloca in una consistenza intermedia tra la crema e il UD, presentando alcune caratteristiche sia dell’una che dell’altro ”.

La medesima relazione specifica anche che i prodotti che hanno conseguito l’aggiudicazione, rispettivamente delle società UT (per il lotto n. 24) e NE (per il lotto n. 30), sebbene abbiano alcune caratteristiche analoghe a quello di causa, tuttavia “ presentano una tendenza ad allargarsi nel piatto leggermente più lenta ” (cfr., doc. n. 21 in atti di parte ricorrente).

11.3. È quindi evidente come i prodotti risultati, alla fine, aggiudicatari rispondano maggiormente, rispetto a quello offerto da parte ricorrente, a quanto codificato in capitolato e, nello specifico, alla caratteristica di essere una “ crema di consistenza simile ad un UD ”; comunque, vale anche qui quanto prima osservato, sul tasso di opinabilità, sub 10.2.1..

12. Alle complessive considerazioni sopra svolte consegue, in conclusione, che il ricorso è da respingere.

13. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono poste a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige / Südtirol, sede di Trento,

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 301 del 2015,

lo respinge.

Condanna NU IA S.r.l. al pagamento delle spese del giudizio a favore dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento, che liquida complessivamente in euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente FF

Francesco Guarracino, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)