Pubblicato il 11/01/2021

N. 00033/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00872/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 872 del 2020, proposto da
Impresa Pasqual Zemiro S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Quarneti, Gianmarco Berto, Valentina Bettin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giacomo Quarneti in Padova, piazza Giovanni Xxiii n. 2;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini, Enrico Gualandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Impresa Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della determina di aggiudicazione alla controinteressata dell'appalto di lavori di manutenzione ordinaria non programmabile reperibilità e ripristino incidenti ed emergenze per le annualità 2020-2021-2022 - Ss.ss. nn. 13-51 Viabilità in scavalco via Zermanese, comunicata ai sensi dell'art. 76, co. 5, d.lgs. n. 50/2016 con atto del 5.08.2020

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 il dott. Marco Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si controverte sulla legittimità degli atti della procedura negoziata, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, indetta dall’Anas per l’affidamento dei “lavori di manutenzione ordinaria non programmabile e reperibilità e ripristino incidenti ed emergenze per le annualità 2020 –2021 –2022 nella strade statali 13 Pontebbana, 51 di Alemagna e nella viabilità in scavalco di Via Zermanese”.

La ricorrente ha impugnato la determina in epigrafe indicata con cui la stazione appaltante, ritenuti incongrui i costi della manodopera indicati dalla Impresa Pasqual Zemiro S.r.l. nella propria offerta, ha disatteso le giustificazioni fornite dalla ricorrente e aggiudicato i lavori alla ditta controinteressata, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere; la medesima ditta ha, altresì, chiesto la dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro o, comunque, il risarcimento del danno per equivalente monetario.

Si è costituita in giudizio l’Anas, contrastando le avverse pretese.

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

Il ricorso è ammissibile in quanto la lesione degli interessi della ricorrente si è inverata (i.e. è divenuta attuale e concreta) solo con l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata.

Con il precedente atto, non specificamente impugnato dalla ricorrente, la stazione appaltante si è limitata a comunicare alla ricorrente la mancata conferma dell’aggiudicazione provvisoria (rectius: della proposta di aggiudicazione) originariamente disposta in favore dell’odierna istante.

Ma la proposta di aggiudicazione è atto di natura endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, che non genera affidamenti qualificati, non consolida vantaggi specifici e non è, pertanto, impugnabile.

L’omessa impugnazione della revoca della proposta di aggiudicazione (ovvero la sua mancata conferma) non può, pertanto, per ragioni di simmetria e coerenza sistematica, precludere l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, idoneo a ledere in maniera certa e definitiva le posizioni giuridiche degli interessati.

Ciò premesso, il ricorso merita accoglimento nei limiti di seguito indicati.

Il provvedimento impugnato – non rileva se adottato dalla stazione appaltante a seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta, come potrebbe far ritenere il richiamo all’art. 97 del d.lgs n. 50/2016 contenuto nella determina impugnata, o a seguito della verifica dei costi della manodopera effettuata ai sensi dell’art. 95, comma 10, ultimo periodo, del d.lgs n. 50/2016, come sostenuto dalla stazione appaltante nei propri scritti difensivi - è illegittimo poiché viziato da eccesso di potere, sotto il profilo del difetto di motivazione.

La stazione appaltante non ha, infatti, motivato in ordine all’inattendibilità delle giustificazioni rese dall’interessata in ordine ai costi della manodopera, limitandosi a ritenerle inadeguate, senza, tuttavia, esplicitare le ragioni poste a base di tale giudizio di incongruità.

Nel provvedimento impugnato la stazione appaltante ha, del tutto, omesso di prendere posizione sulle giustificazioni fornite dalla ricorrente in ordine ai costi della manodopera, omettendo anche di esplicitare se i costi della manodopera indicati dall’operatore economico siano inferiori oppure no “ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16” (secondo la previsione di cui all’art. 97, comma 5 lett. D) del d.lgs. 50/2016, richiamato dal citato art. 95.

Tale carenza motivazionale determina l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Le deduzioni svolte dalla P.A., per la prima volta nella memoria difensiva, in ordine all’inattendibilità delle giustificazioni fornite dalla ricorrente (che non avrebbe correttamente indicato il CCNL applicabile, le tabelle ministeriali di riferimento e altre circostanze) non possono essere esaminate dal Collegio in quanto l’integrazione in giudizio della motivazione, nei limiti in cui può dirsi consentita, deve comunque essere effettuata con successivo provvedimento emesso dal competente organo di amministrazione attiva, essendo del tutto irrituale, e quindi non utilizzabile, l’integrazione postuma effettuata con mere argomentazioni difensive (cfr. T.a.r. Emilia-Romagna Bologna, I, 9 aprile 2015, n. 346; T.a.r. Lombardia Milano, II, 24 ottobre 2014, n. 2557; T.a.r. Puglia – Lecce, Sez.. II – sentenza 26 giugno 2015 n. 2175).

Alla luce delle suesposte considerazioni l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata deve essere annullata poiché illegittima.

La domanda di subentro, previa dichiarazione di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato, formulata dalla ricorrente non può essere accolta per le ragioni di seguito esposte.

Ai sensi dell'articolo 122 Cod. proc. amm., al di fuori delle ipotesi di violazioni più gravi in materia di aggiudicazione degli appalti contemplate dal precedente articolo 121, "il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta".

Come è noto, la disposizione presenta stretti profili di intersezione sistematica con il successivo articolo 124, comma 1, secondo cui " l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato" .

Queste disposizioni trasfondono nell'ordinamento interno i principi della Direttiva ricorsi n. 2007/66/CE secondo cui:

- a fronte delle più gravi violazioni in tema di diritto dei contratti pubblici (es.: aggiudicazioni senza gara in assenza delle relative condizioni legittimanti) l'inefficacia del contratto (rectius: la 'privazione di effetti', secondo la traduzione italiana della richiamata direttiva) rappresenta la conseguenza ordinaria della violazione;

- al contrario, a fronte di ulteriori e diverse violazioni della stessa normativa, la declaratoria di inefficacia del contratto non costituisce l'esito necessario della vicenda, essendo la decisione sul punto rimessa in via ordinaria "[all']organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice";

- in sede di recepimento nazionale, è stato delineato un modello in base al quale la scelta se disporre l'inefficacia del contratto stipulato all'esito di un procedimento illegittimo è in generale rimessa al giudice, il quale, in particolare: i) dovrà valutare il complesso delle circostanze rilevanti; ii) potrà eccezionalmente disporre il subentro dell'impresa ricorrente nel contratto solo laddove la domanda di subentro sia stata formulata, quale misura alternativa rispetto al ristoro per equivalente pecuniario.

Nel recepimento si è tuttavia previsto che è consentito al giudice dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato a valle di un’aggiudicazione illegittima e disporre il subentro del concorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara” (art. 122 cod. proc. amm.).

La ratio della disposizione eccettuale consiste nella considerazione di economia generale dell'azione amministrativa per cui, se l'accertamento dell'oggettiva illegittimità comporta il travolgimento (totale o parziale) della procedura di gara e il conseguente obbligo di rinnovarne le fasi, non si porrà neppure in via di principio la questione se consentire il subentro da parte del ricorrente vittorioso, la cui posizione in gara potrebbe essere comunque compromessa dal travolgimento della gara (o di una sua fase), non consentendo il subentro (Cons. St. n. 4050/2017; Tar Lombardia, Milano, n. 1386/2020).

Ebbene, è la previsione da ultimo richiamata ovvero l’art. 122 c.p.a. - che in sostanza preclude al giudice di pronunciare l’inefficacia del contratto e disporre il subentro nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione comporti l'obbligo di rinnovare la gara - a risultare determinante ai fini della decisione in quanto, alla luce del tipo di vizio riscontrato (difetto di motivazione dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata), non è certa la spettanza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, dovendo la P.A. procedere a una parziale rinnovazione delle operazioni di gara, cioè a un nuovo esercizio del potere amministrativo, motivando in ordine all’attendibilità delle giustificazioni sui costi della manodopera fornite dalla ricorrente e adottando gli atti conseguenti.

Non può neppure accogliersi la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario posto che la ricorrente non ha fornito sufficienti allegazioni e prove in ordine al danno subito.

Ai sensi dell’art. 124 c.p.a. “Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato": nel caso di specie, la ricorrente non ha fornito adeguate allegazioni e prove in ordine al danno subito (rinviandone l’individuazione e la quantificazione a successivi scritti difensivi, poi non depositati) a causa dell’aggiudicazione illegittima, sicchè nessun danno può esserle risarcito.

Ancorchè annullamento e risarcimento possano essere chiesti nel corso di un unico processo, le due domande vanno nettamente distinte in relazione alla consistenza degli oneri di allegazione e prova.

Per il risarcimento gli oneri di allegazione e prova devono essere assolti in pieno dall’interessato in base all’art. 2043 c.c. in rapporto con l’art. 2697 c.c., vigendo in subiecta materia il principio dispositivo secco e non essendo esportabile in ambito risarcitorio il principio acquisitivo e il carattere ufficioso dell’istruttoria che caratterizza l’azione di annullamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 02/03/2004, n. 973 secondo cui “la domanda risarcitoria deve essere formulata in modo che emergano gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità dell'amministrazione, in quanto il metodo acquisitivo, che nel giudizio amministrativo integra il principio dispositivo, può essere utilizzato unicamente quando siano stati allegati fatti, che il privato, per la sua posizione di disparità sostanziale con l'amministrazione, non sia in grado di provare e non anche quando si tratta di elementi che rientrano nella disponibilità del ricorrente, come accade generalmente nel giudizio risarcitorio”).

In conclusione, pur dovendosi annullare l’aggiudicazione definitiva, non sussiste il diritto della ricorrente a subentrare senz'altro nel contratto, in quanto il vizio riscontrato comporta l'obbligo di rinnovare (parzialmente) le operazioni di gara, cioè il nuovo esercizio del potere amministrativo.

Non risultando che la società ricorrente abbia titolo a conseguire con certezza l'aggiudicazione del contratto e non avendo la ricorrente allegato e provato di aver subito altri tipi di pregiudizio, non può trovare accoglimento neanche la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna la stazione appaltante a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate in € 3000,00, oltre accessori di legge e restituzione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Daria Valletta, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO