Pubblicato il 11/03/2022

N. 00395/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00506/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 506 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ri.Sto.Bar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Durano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Brindisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Emanuela Guarino e Monica Canepa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- quanto al ricorso introduttivo:

della nota 2.3.2021, trasmessa a mezzo pec in data 8.3.2021, a firma del Dirigente Settore Pianificazione e gestione del territorio;

della nota 18.01.2021, trasmessa a mezzo pec del 22.01.2021, a firma del Dirigente Settore Pianificazione e Gestione del territorio;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso;

per l’accertamento e la declaratoria

dell’intervenuto rinnovo del contratto di concessione/locazione in essere tra la Società ricorrente ed il Comune di Brindisi relativo ai locali siti all’interno del Palazzo di Giustizia di Brindisi adibiti a bar aziendale;

- quanto ai motivi aggiunti depositati in data 5 ottobre 2021:

della deliberazione della Giunta Comunale n. 224 del 20.07.2021 avente ad oggetto “Interpretazione Autentica del Dispositivo di cui alla Deliberazione G.C. n. 460/2020”;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2022 la dott.ssa Antonella Mangia;

Premesso che:

- con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 22 marzo 2021, la ricorrente ha impugnato la nota, recapitata in data 22 gennaio 2021, di rigetto da parte del Comune di Brindisi dell’istanza di rinnovo del contratto di concessione stipulato per la gestione dell’esercizio bar ubicato nei locali interni del Palazzo di Giustizia del menzionato Comune (“rientrante nel patrimonio indisponibile” di quest’ultimo), con invito alla riconsegna delle chiavi del locale entro i successivi 15 giorni, nonché la nota pervenuta con pec dell’8 marzo 2021, di comunicazione da parte della medesima Amministrazione che “a breve avrebbe pubblicato il nuovo bando di evidenza pubblica per l’assegnazione del locale”;

- con il su indicato atto, la ricorrente ha, altresì, chiesto l’accertamento e la declaratoria “dell’intervenuto rinnovo del contratto di concessione/locazione in essere” tra la predetta ed il Comune di Brindisi “relativo ai locali siti all’interno del Palazzo di giustizia di Brindisi adibiti a bar aziendale”;

- in particolare, la società ricorrente ha esposto che:

a) a seguito “di contratto di cessione di ramo d’azienda” risalente al 28 dicembre 2012, in virtù dell’atto rep. n. 11744 del 16 maggio 2013, a rogito del Segretario Comunale, subentrava nel contratto di concessione rep. n. 11358 del 4 luglio 2008, a suo tempo stipulato dal Comune di Brindisi con la Sig.ra IZ FA per gestione dell’esercizio bar di cui sopra;

b) in esito alla determina del Settore AA. PP. n. 26 del 3 giugno 2014, otteneva poi il rinnovo del contratto de quo “per un periodo di 6 anni decorrenti dalla data di scadenza del precedente contratto”, e cioè dal 12.05.2014 “fino all’11.5.2020” (poi formalizzato con atto a rogito del Segretario Comunale rep. n. 11833 del 17 ottobre 2014);

c) precisato che, in tale contratto, <<veniva espressamente previsto che “il presente contratto non si intende in alcun modo tacitamente rinnovato”>> ma, nel contempo, era espressamente contemplata la clausola che “su istanza del concessionario, e a tutela dell’avviamento commerciale dello stesso, l’Amministrazione procederà al rinnovo del contratto di concessione…..”, già recepita nella delibera di G.C. n. 138 del 16.4.2014 (avente ad oggetto: “Modifica schema di contratto di concessione dei locali e box comunali a destinazione commerciale”), il contratto de quo proseguiva “anche dopo la sua naturale scadenza dell’11.5.2020, anche senza che la Società ricorrente avesse formalizzato una espressa istanza di rinnovo” e, anzi, il Comune accoglieva l’istanza di “riduzione del canone di concessione nella misura del 50% con decorrenza dal 1 marzo 2020 e sino a tutto il 31 dicembre 2020” dalla predetta presentata in data 7 giugno 2020, in virtù dell’adozione della delibera di G.C. n. 460 del 30.12.2020;

d) con successiva nota del 31 dicembre 2020 (a firma di un funzionario amministrativo), l’Amministrazione le comunicava dunque l’accoglimento di cui sopra, con invito ad effettuare il versamento nella misura ridotta entro il termine di 7 giorni, e l’ulteriore avvertimento che “dal mese di gennaio 2021 il canone da versare rimaneva pari ad € 1.571,69 (quello contrattualmente pattuito)” e, ancora, invito a trasmettere “richiesta di rinnovo del contratto di concessione”;

e) compilato in data 14 gennaio 2021 il facsimile della richiesta di rinnovo del contratto rilasciatole dall’Amministrazione, che consegnava brevi manu alla stessa, “era in attesa di essere convocata per la sottoscrizione del nuovo contratto (in rinnovazione di quello scaduto), quando invece si è vista recapitare in data 22.01.2021 la nota 18.1.2021”, di comunicazione del mancato accoglimento della richiesta di rinnovo e contestuale invito alla riconsegna delle chiavi del locale entro i successivi 15 giorni;

f) in esito alla contestazione di tale pretesa poiché ritenuta in “stridente ed incomprensibile contrasto con i precedenti atti e comportamenti tenuti dall’Amministrazione”, indicati come rivelatori di una “manifesta volontà di rinnovo del contratto in essere” in adesione ad un’istanza in tali termini formulata “dapprima in forma implicita e poi… in forma esplicita”, riceveva la nota dell’8.3.2021 con cui l’Amministrazione si limitava a comunicare che “a breve avrebbe pubblicato il nuovo bando ad evidenza pubblica per l’assegnazione del locale”;

- avverso le su indicate note la ricorrente è insorta deducendo i vizi di “violazione e falsa applicazione di principi in materia di contratti con la P.A.. Violazione e falsa applicazione art. 1362 e segg. c.c.. Eccesso di potere per difetto di presupposti, contraddittorietà ed irrazionalità dell’azione della p.a.”, di “violazione art. 7 e segg. L. 241/90. Violazione art. 10 bis L. 241/90. Violazione regole del giusto procedimento e dei principi in materia di partecipazione. Violazione art. 3 L. 241/90. Eccesso di potere per erroneità di presupposti, difetto di motivazione ed altri profili” e, ancora, di “violazione principio del legittimo affidamento. Violazione del dovere di comportamento secondo correttezza, diligenza e buona fede ex art. 1175, 1176 e 1337 c.c.. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, irrazionalità ed altri profili”, adducendo – in sintesi – che la clausola inserita nel contratto del 17.10.2014, afferente il “divieto di tacita rinnovazione alla scadenza”, “non precludeva affatto la rinnovazione del contratto nel caso in cui l’avesse richiesta il concessionario”, “i comportamenti tenuti dall’Amm.ne e gli atti da questa adottati, sono concludenti e significativi di un accoglimento dell’istanza di rinnovo che il concessionario ha formulato” e, ancora, l’evidente violazione delle norme sul procedimento;

- con atto depositato in data 16 aprile 2021 si è costituito il Comune di Brindisi, il quale – nel contempo – ha sostenuto la correttezza del proprio operato, mettendo in evidenza, tra l’altro, “che la Giunta Municipale con la delibera n. 460/2020 non ha assolutamente espresso la volontà e disponibilità a prorogare il contratto di ulteriori sei anni” ed escludendo qualsiasi efficacia “vincolante” della “nota del 31.12.2020”;

- con ordinanza del 22 aprile 2021, n. 231, la Sezione ha fissato, “ex art. 55, comma 10, per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 13 ottobre 2021”;

- a seguito del deposito di documenti e scritti difensivi, in data 5 ottobre 2021 la ricorrente ha prodotto motivi aggiunti per l’annullamento della deliberazione della Giunta Comunale n. 224 del 20.07.2021, avente ad oggetto “Interpretazione Autentica del Dispositivo di cui alla Deliberazione G.C. n. 460/2020”, deducendo – a tali fini – l’inammissibilità, in primis, di “una interpretazione autentica da parte della stessa Amm.ne riferita al contenuto della propria volontà espressa in atti pregressi e che possa essere vincolante per i terzi e (addirittura) per il giudice chiamato a dirimere il contrasto insorto tra le parti”;

- all’udienza pubblica del 13 ottobre 2021, è stato disposto, su istanza motivata delle parti, il rinvio della trattazione della causa all’udienza pubblica del 2 febbraio 2022;

- in esito alla produzione di ulteriori memorie, documenti nonché un’istanza di rinvio da parte della ricorrente, all’udienza pubblica del 2 febbraio 2022 – previo avviso di eventuali profili di inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice adito e/o irricevibilità, ai sensi dell’art. 73, u.c., c.pr.amm., riportato a verbale - la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuto – in primis – di dover rilevare la tardività del deposito della memoria prodotta dal Comune di Brindisi in data 11 gennaio 2022, in quanto – seppure indicata come “memoria di replica” – si presenta come una memoria direttamente tesa a confutare le censure formulate con i motivi aggiunti cc.dd. “impropri” prodotti dalla ricorrente in data 5 ottobre 2021 (e non, dunque, in termini di scritto difensivo volto a replicare a quanto riportato in una memoria prodotta nei termini dalla controparte), la quale – in quanto tale – avrebbe dovuto essere prodotta entro il termine di 30 gg. liberi prima dell’udienza previsto dall’art. 73, comma 1, del c.pr.amm., sicchè se ne dispone lo stralcio;

Ritenuto che – in linea con l’avviso reso nel corso dell’udienza pubblica – le impugnative proposte debbano essere dichiarate inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice adito, atteso che:

- come noto, l’art. 133, comma 1, c.pr.amm. dispone che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge:

……

b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche;

c) le controversie in materia di pubblici servizi relativi a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore…..;

……”;

- al riguardo, la giurisprudenza in materia ha assunto un orientamento non sempre uniforme, nel senso che – in più occasioni – si è posto il problema di valutare l’ambito della giurisdizione esclusiva contemplata dal legislatore nelle suindicate previsioni, tenuto conto della varietà che può connotare le situazioni giuridiche coinvolte e, dunque, le pretese o, meglio, il bene della vita perseguito mediante l’azione proposta;

- segnatamente, risulta pacificamente affermato che la possibilità di attribuire a terzi la disponibilità di beni di proprietà pubblica, assoggettati allo svolgimento di un servizio pubblico e, quindi, facenti parte del patrimonio indisponibile dell’ente pubblico, è tradizionalmente rimessa allo strumento concessorio, tipico provvedimento ampliativo di diritto pubblico (vedasi, tra l’altro, Cass. Civ., SS.UU., n. 5487/2014), posto che – in tali casi – si presenta “immanente l’interesse dell’amministrazione a un corretto utilizzo del bene affidato in uso speciale al privato concessionario di talchè il contratto che regola il rapporto si rivela essere dipendente logicamente e giuridicamente dal provvedimento con cui si estrinseca il potere di affidamento dell’uso del bene. A tale schema, peraltro, corrisponde la persistenza, anche nella fase esecutiva del rapporto, di poteri di supremazia dell’Amministrazione (v. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, Sent. n. 8100 del 17.12.2020)” (Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 2 marzo 2021, n. 1398);

- può complessi si presentano, invece, i casi in cui sia in dubbio o, meglio, costituisca oggetto di diretta contestazione la stessa sussistenza del rapporto instaurato tra le parti, atteso che – come nel caso in trattazione - quest’ultimo si ritiene ormai cessato, tanto che l’Amministrazione pretende la restituzione del bene;

- in relazione a casi di tale genere, l’oggetto della materia del contendere è, infatti, generalmente individuato in aspetti afferenti il diritto soggettivo di proprietà ed il possesso dei locali occupati dal privato (e non, per contro, nell’esercizio di prerogative pubblicistiche derivanti dalla natura concessoria del rapporto) e, dunque, la giurisprudenza ha avuto modo di riconoscere che, “salvo che non si faccia ricorso a strumenti pubblicistici, ove positivamente attivabili, per il rilascio del bene, la controversia esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo: la circostanza che la detenzione del convenuto derivi da un atto amministrativo non è idonea a fondare la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. Civ. SS.UU. n. 3730/2016), che è, invece, da ritenersi limitata alle questioni relative al provvedimento concessorio o a quelle che, comunque, investano l’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio” (cfr. TAR Campania, n. 1398/2021, già cit.);

- preso atto di ciò e ricordata, ancora, la necessità di tenere distinta la tematica della durata temporale della concessione da quella afferente il rinnovo di contratti pubblici scaduti, il Collegio non ravvisa validi motivi per discostarsi dall’orientamento assunto dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 9682 del 2019 in relazione ad una controversia similare e, conseguentemente, rileva quanto segue:

a) l’ipotesi in esame risulta connotata dalla stipula di un contratto in data 4 luglio 2008, n. 11358 di Rep., per “la concessione del locale di proprietà comunale sito all’interno del Palazzo di Giustizia per essere adibito a Bar aziendale” tra il Comune e la sig.ra IZ FA, con successivo “sub ingresso” della società ricorrente “nella titolarità della concessione” in esito alla produzione dell’atto “notarile relativo al trasferimento del ramo di azienda riguardante il commercio di prodotti alimentari vari” e, conseguente, subentro di quest’ultima nel relativo contratto, già connotato dalla data di scadenza “11.05.2014” (cfr. all. 11 al ricorso introduttivo), nonché dalla sottoscrizione in data 17 ottobre 2014 di un nuovo “contratto di concessione” – preceduto dalla determinazione n. 26 del 3 giugno 2014, depositata in giudizio dal Comune di Brindisi – per ulteriori anni sei e, dunque, con scadenza in data 11.05.2020;

b) soprassedendo non solo sulla legittimità ma anche sull’effettiva esistenza del rinnovo della “concessione” di cui si fa menzione in tale contratto mediante il richiamo della sopra richiamata determinazione (posto che in quest’ultima l’Amministrazione determina esclusivamente di accogliere l’istanza della ricorrente “relativa al rinnovo del contratto di concessione n. 11744 di Rep. Del 16.05.2013 con scadenza l’11.05.2014”), non vi è chi non veda come il contratto stipulato nel 2014 sia intervenuto inter partes a seguito dell’esaurimento degli effetti giuridici di quello precedente e, ancora, sottoscritto dalle parti prescindendo dal previo esperimento di un’apposita selezione pubblica;

c) ciò detto, non si hanno motivi per discostarsi dall’orientamento assunto dalla Corte di Cassazione nella su indicata pronuncia e, quindi, per ribadire che - essendo configurabili già due distinti ed autonomi contratti, “tra loro giuridicamente slegati”, e disquisendosi, ancora, del mero rinnovo o meno del secondo di essi - non si rinvengono ragioni valide per ricondurre la controversia in esame nell’ambito di operatività delle previsioni dell’art. 133 in precedenza richiamate, atteso che, in materia di concessioni amministrative, l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di “ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici” non può, in ogni caso, non presupporre che, “nelle relative controversie, rimanga coinvolta la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante, ovvero che sia implicato l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella previsione del complessivo assetto negoziale (cfr. Cass. S.U., n. 13903/2001; Cass. S.U. n. 20939/2011 e, da ultimo, Cass. S.U. n. 21597/2018)” (Cass. S.U. n. 9682/2019);

Ritenuto che, per le ragioni illustrate, il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, spettando la cognizione della controversia al giudice ordinario, a cui parte ricorrente potrà rivolgersi ai sensi e nei termini di cui all’art. 11 c.pr.amm.;

Ritenuto, peraltro, che – in ragione delle peculiarità della vicenda in esame – sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2022 con l’intervento dei Magistrati:

Antonella Mangia, Presidente, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Antonella Mangia

IL SEGRETARIO