Pubblicato il 29/04/2025

N. 00189/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00166/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il UL IA UL

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 166 del 2025, proposto da
Ecolab S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A03CB85DA0, rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Coccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Arcs – Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, in persona del Direttore generale e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Amedeo Pisanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Promed S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare,

- della Determinazione n. 130 del 26/02/2025 del Responsabile “SC acquisizione beni e servizi” del ARCS, Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, comunicata a Ecolab S.r.l. in data 27/02/2025 nella parte in cui viene confermata l’aggiudicazione del lotto n. 46 in favore della società Promed S.r.l. e della determinazione dirigenziale ARCS n. 749 del 6/12/2024, quest’ultima previamente sospesa con determinazione n. 820 del 30/12/2024 in data 8/01/2025 con comunicazione di ARCS prot. n. 626;

- del verbale di gara del 14/10/2024, con il quale la Commissione giudicatrice ha accertato l’equivalenza del prodotto Promed;

- del verbale di gara del 15/1/2025, con il quale la Commissione giudicatrice ha confermato l’equivalenza tecnica del prodotto presentato da Promed;

- di tutti gli atti, i documenti e comunicazioni per le ulteriori ragioni che meglio si esplicheranno nel ricorso;

- per quanto occorrer possa: del bando di gara, del disciplinare, del capitolato di gara e, comunque di ogni atto e/o documento di gara anche successivo all’aggiudicazione oggi impugnata;

e conseguentemente per l’accertamento

del diritto di Ecolab S.r.l. a vedersi aggiudicare la procedura e, per l’effetto, dell’obbligo della stazione appaltante di stipulare il contratto con Ecolab S.r.l.

ovvero per l’accertamento

dell’illegittimità del bando di gara – per quanto attiene il solo lotto n. 46 – per ambiguità e non chiarezza della clausola che disciplina la tipologia del prodotto richiesto con obbligo della Stazione Appaltante di ripetere le operazioni di gara per quanto attiene il lotto n. 46;

nonché per la declaratoria di inefficacia

dei contratti eventualmente stipulati affinché e in ogni caso venga disposto il subentro nell’esecuzione della ricorrente;

Con riserva di domanda risarcitoria per equivalente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Arcs – Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2025 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 28 marzo 2025 e depositato il successivo 1° aprile 2025, la società Ecolab s.r.l., seconda graduata, con riguardo al lotto 46 che qui specificamente rileva, all’esito della procedura aperta ai sensi ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento della fornitura di antisettici e disinfettanti per gli Enti del Servizio sanitario regionale (ID 23FAR001), bandita con determinazioni del Responsabile della Struttura complessa “Acquisizione beni e servizi” dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la salute (ARCS) n. 771 in data 22 dicembre 2023 e n. 71 del 13 febbraio 2024, chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti e provvedimenti in epigrafe compiutamente indicati, relativi alla procedura stessa e, in particolare, dell’aggiudicazione a favore della controinteressata Promed s.r.l., della sua conferma all’esito del sub-procedimento di verifica esperito su sua istanza e della lex specialis , con conseguente accertamento e dichiarazione del suo diritto a vedersi aggiudicare la procedura e ad ottenere la stipula e/o comunque il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia di quello eventualmente medio tempore stipulato dalla s.a. con l’aggiudicataria.

1.1. In via subordinata, chiede che venga dichiarata l’illegittimità del bando di gara – per quanto attiene il lotto che qui interessa – “per ambiguità e non chiarezza della clausola che disciplina la tipologia del prodotto richiesto” e, per l’effetto, obbligata la Stazione Appaltante a ripetere le operazioni di gara.

1.2. Le domande azionate in via principale e subordinata sono rispettivamente supportate dai seguenti motivi di ricorso:

1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 18.1 del Disciplinare di Gara e dell’allegato A.2 del Capitolato di tecnico – Violazione e falsa applicazione del principio di equivalenza ex art. 79 D.lgs. 36/2023 – Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 36/2023, in particolar modo, ma non esclusivamente degli artt. 1, 2, 3 e 5 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento - eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, illogicità manifesta, irragionevolezza, sproporzionalità e arbitrarietà, errata motivazione”, con cui la ricorrente si duole, in estrema sintesi, dell’illegittimità della mancata esclusione della società controinteressata dalla procedura. Ritiene, segnatamente, che il prodotto “CLINELL UNIVERSAL WIPE”, contenente “sali di ammonio quaternario”, offerto dalla medesima, sia non conforme alla legge di gara per tipologia e destinazione ovvero “non equivalente” a quello specificamente richiesto.

Lamenta, in ogni caso, anche l’erroneità del punteggio assegnato dalla Commissione giudicatrice ai prodotti offerti per il lotto n. 46, in particolare in rifermento all’attività antimicrobica - spettro di azione, nonché dei principi di diritto in rubrica.

2) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. - violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE - violazione e falsa applicazione del d.lgs. 36/2023, in particolar modo, ma non esclusivamente, degli artt. 2 e 5, d.lgs. n. 36/2023 - violazione e falsa applicazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento - Violazione, erronea e/o falsa applicazione dell’art. 24 Cost. – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, illogicità manifesta, irragionevolezza, sproporzionalità e arbitrarietà”, con cui la ricorrente si duole dell’ambiguità che, a suo avviso, affligge la legge di gara, laddove richiede un prodotto ad “alta” efficacia e, poi, ammette, invece, anche prodotti diversi e, soprattutto, a “bassa” efficacia.

2. L’ARCS, costituita, ha controdedotto alle avverse censure, contestandone la fondatezza, se non addirittura eccependone l’irricevibilità (motivo n. 2). Ha, quindi, concluso per la reiezione del ricorso e per quella della preliminare istanza incidentale di sospensione degli atti e provvedimenti gravati.

3. L’affare è stato chiamato e discusso, come da sintesi a verbale, all’udienza camerale del 16 aprile 2025 e, poi, introitato per essere deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., come da espressa riserva formulata dal Presidente, sussistendone i relativi presupposti.

4. Il primo motivo d’impugnazione non ha pregio.

4.1. Giova, invero, premettere che non trova riscontro nella lex specialis l’utilizzo dei materiali da detergere suggestivamente ipotizzato dalla ricorrente nel proprio ricorso.

Risulta, per converso, evidente - come agevolmente evincibile dalla piana ed integrale lettura della lex specialis stessa - che le sonde ecografiche, alla cui detersione e disinfezione è (anche) destinato il prodotto richiesto, sono pacificamente ed unicamente quelle ad uso esterno, che, non solo non vengono a contatto con la mucosa, ma nemmeno con la cute lesa.

In tal senso, depone, invero, inequivocabilmente la (sola) sigla DM con cui è contrassegnato il prodotto oggetto di fornitura nell’Allegato A.2 al Capitolato, cui rinvia l’art. 3 del Disciplinare di gara [«(…) L’appalto è articolato in lotti, specificati nel file “Capitolato tecnico” di gara, corrispondenti ai prodotti posti in gara nelle quantità e con i requisiti prescritti»].

Come precisato nella legenda riportata sub par. 1.1. del Capitolato speciale d’appalto (vedesi pag. 54 all. 003 fascicolo doc. ricorrente), tale sigla vale, invero, ad indentificare il “richiesto uso per disinfezione Dispositivi medici” , ma non assolutamente quello “per cute lesa e mucosa”, per il quale sarebbe stata, invece, necessaria anche la “autorizzazione AIC”.

4.2. Sicché, le pur interessanti spiegazioni offerte dalla società ricorrente circa i prodotti disinfettanti di “basso livello” e di “alto livello” e le differenze di classificazione regolatoria (Regolamento UE 2017/745 MDR) dei prodotti offerti rispettivamente da lei stessa e dall’aggiudicataria sono non solo inconferenti, ma anche del tutto fuorvianti, atteso che, contrariamente a quanto dalla stessa sostenuto, la legge di gara non destina in alcun modo il prodotto richiesto alla detersione e disinfezione delle “sonde semicritiche (ovvero le sonde che giungono a contatto con la cute non intatta, ferita o ustionata o con la membrana mucosa in caso di ecografie transvaginali o transrettali)” e di quelle “critiche (ovvero le sonde inserite in cavità corporee sterili o intravascolari, come biopsie, procedure intraoperatorie, blocchi neurali, accessi intravascolari periferici, posizionamento di cateteri venosi, ecc.)”.

4.3. Consta, per converso, che il prodotto oggetto di fornitura per il lotto n. 46 che qui interessa fosse, per l’appunto, la “salvietta detergente disinfettante a base di perossido d'idrogeno 1 a 1,5 g/100g e tensioattivi senza alcool, fenolo e aldeidi” da utilizzarsi per la “detersione e disinfezione senza risciacquo di superfici di dispositivi medici compreso sonde ecografiche” in base alla (sola) specifica DM di cui già si è detto (così nel citato Allegato A.2).

4.4. Consta, inoltre, che - coerentemente con quanto stabilito dal par. 18.1 del Disciplinare di gara [“I prodotti offerti dalle ditte concorrenti dovranno avere le caratteristiche prescritte nel Capitolato Tecnico. (…) L’eventuale equivalenza tecnica verrà valutata ai sensi di quanto previsto dall’allegato II 5 del Codice. Si considera che ulteriori/diversi requisiti tecnico-funzionali rispetto a quelli richiesti potranno essere ammessi purché la ditta ne dimostri l’equivalenza o il miglioramento. L’offerta tecnica dovrà essere corredata, da una relazione tecnica che, evidenziando la non conformità, motivi che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche di gara. (…)”]:

- la società Promed s.r.l. ha presentato unitamente all’offerta la dichiarazione di equivalenza di Praesidia s.r.l., distributore del prodotto, corredata dalla scheda tecnica, scheda di sicurezza, brochure di evidenza clinica, brochure promozionale e letteratura scientifica, che attesta, per l’appunto, che «le specifiche tecniche del prodotto offerto “Clinell Universal Wipes – cod. CW200”, pur non essendo a base di perossido di idrogeno, risultano equivalenti e superiori in termini prestazionali e di compatibilità rispetto alle specifiche tecniche del prodotto richiesto al lotto 46 “Salvietta detergente disinfettante a base di perossido d'idrogeno 1 a 1,5 g/100g e tensioattivi senza alcool, fenolo e aldeidi per la detersione e disinfezione senza risciacquo di superfici di dispositivi medici compreso sonde ecografiche”» e che « Il prodotto offerto, a base di sali di ammonio quaternario e PHMB, è supportato da test di efficacia, condotti rigorosamente in condizioni di sporco e secondo gli standard EN di riferimento per l’area medica. Si riportano tempi di efficacia battericida dopo 10 secondi con efficacia su Virus, MDROs, lieviti e micobatteri entro 2 minuti, ampiamente documentata anche da studi clinici» (all. 9 fascicolo doc. ARCS);

- la competente Commissione ha accertato la “equivalenza” di tale prodotto a quello richiesto (vedasi verbale n. 5 in data 14/10/2024 – all. 011 fascicolo doc. ricorrente).

4.4. Consta, altresì, che - a seguito della richiesta di esclusione dell’aggiudicataria avanzata in data 11 dicembre 2024 dalla società Ecolab sull’assunto (in quel momento) che il prodotto offerto da Promed, privo comunque di perossido d'idrogeno , non fosse “senza alcool” - la stazione appaltante ha avviato un sub-procedimento di verifica, nel corso del quale l’aggiudicataria ha fornito precisazioni che hanno consentito di superare i dubbi instillati in quella sede dall’odierna ricorrente.

4.4.1. In particolare, la Promed ha chiarito, evidenziando, dunque, l’erroneità di quanto affermato dalla Ecolab, che «il fenossietanolo è un glicoletere e non appartiene alla famiglia degli alcol. Per definizione, "senza alcol" si applica ai prodotti che non contengono alcol etilico, alcol metilico o isopropilico (IPA), ovvero tutti gli alcol a basso peso molecolare. Il fenossietanolo in Clinell Universal, tra l’altro ha concentrazioni misere di 0,05%, non è considerato un alcol a basso peso molecolare, motivo per cui la linea Clinell Universal è ufficialmente dichiarata alcol free come da scheda tecnica allegata, nella voce materiale» , trasmettendo la lettera del produttore con la relativa traduzione che ne attesta la veridicità ed allegando, ad ulteriore supporto « della totale compatibilità della composizione» e a mero titolo esemplificativo, « un elenco di alcune apparecchiature la cui compatibilità con Clinell Universal è stata testata, tra cui ecografi e relative sonde di diversi produttori».

4.4.2. La competente Commissione, riunitasi in modalità telematica in data 15 gennaio 2025, ha, quindi, confermato le valutazioni già espresse in data 14/10/2024, e, in particolare, «l’equivalenza tecnica come da relazione presentata dalla ditta OM e contestualmente il rispetto degli standard e delle specifiche richieste dal capitolato di gara (il prodotto come da relazione di equivalenza è senza alcol)» (all. 11 fascicolo doc. ARCS).

4.5. Non v’è, quindi, motivo di dubitare che la valutazione dell’equivalenza del prodotto – ritenuto, all’evidenza, in grado di assolvere alla funzione richiesta dal capitolato di gara - sia avvenuta nel pieno rispetto di quanto stabilito dall’allegato II 5 del vigente Codice dei Contratti e soprattutto avuto riguardo alle effettive esigenze d’uso della richiesta “salvietta detergente disinfettante”, che – si è già avuto modo di evidenziare – non sono assolutamente quelle ritenute dalla società ricorrente.

4.6. AN s’appalesa, peraltro, il precedente giurisprudenziale richiamato dalla difesa dell’ARCS a supporto delle controdeduzioni difensive svolte, laddove, per l’appunto, osserva che «in materia di appalti pubblici il principio di equivalenza delle specifiche tecniche permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e deve essere interpretato in senso sostanziale e funzionale, non formalistico. La possibilità di ammettere alla comparazione prodotti con specifiche tecniche equivalenti risponde ai principi costituzionali di imparzialità, buon andamento e libertà d'iniziativa economica, nonché al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis. Il giudizio di equivalenza, espressione dell'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, è legittimità salvo manifesta irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti […] le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non devono intendersi come vincolanti nel quomodo ma solo quoad effectum, essendo sufficienti offerte capaci di conseguire il fine ultimo dell'affidamento mediante una conformità di tipo meramente funzionale. Tale principio è finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo, precludendo l'esclusione di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto sebbene formalmente privo della specifica prescritta. La valutazione di equivalenza deve essere effettuata dalla commissione di gara sulla base della documentazione presentata dall'operatore economico che intende avvalersene, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica alla stregua di criteri di ragionevolezza e proporzionalità» (C.d.S. n. 1019/2024).

4.7. Accertata l’equivalenza, è stato, quindi, correttamente e ragionevolmente valorizzato, in sede di attribuzione dei punteggi, il prodotto offerto dalla Promed, che presenta elementi qualitativi maggiormente rispondenti ai criteri/sub-criteri di valutazione stabiliti sub par. 5 del Capitolato (cfr. pag. 64-65 all. 003 fascicolo doc. ricorrente).

4.8. Il motivo va, quindi, disatteso.

5. Analogamente il secondo (e subordinato) motivo di impugnazione.

5.1. Invero - al di là del fatto che, come già evidenziato nel corso dello scrutinio del precedente motivo, cui si rinvia, la lex specialis non risulta per nulla ambigua, ma, anzi, chiara nella sua effettiva portata precettiva, se ovviamente correttamente ed integralmente letta - devesi convenire con la difesa dell’ARCS circa la tardività che, comunque, affligge la censura in esame, essendo notorio che, ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a., come modificato dall’art. 209 del d.lgs. n. 36/2023, “per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara che siano autonomamente lesivi” il termine di 30 (trenta) giorni stabilito per l’impugnazione “ decorre dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022”.

5.2. Sicché, la ricorrente - che lamenta, in sostanza, di non essere stata in grado di formulare un’offerta consapevole e, dunque, di avere subito sin da allora una lesione immediata e diretta alla propria posizione giuridica soggettiva – avrebbe dovuto gravare da subito le disposizioni della lex specialis ritenute ambigue e non attendere l’esito della gara (Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n. 766; id., sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146).

5.3. Occorre, invero, tenere conto che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L'eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell'esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018, cit.).

6. Sulla scorta delle considerazioni svolte e per le ragioni esplicitate, il ricorso va, in definitiva, in parte rigettato e in parte dichiarato irricevibile.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e, poste a carico della società ricorrente, vengono liquidate a favore dell’ARCS nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il UL IA UL, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara irricevibile.

Condanna la società Ecolab s.r.l. al pagamento delle spese di lite a favore dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la salute (ARCS), che liquida in complessivi € 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carlo MO de HA di Grisi', Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Claudia Micelli, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Manuela Sinigoi	Carlo MO de HA di Grisi'

IL SEGRETARIO