Pubblicato il 29/03/2021

N. 00406/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00813/2020 REG.RIC.

N. 01128/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 813 del 2020, proposto da
ID BI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

VI.ACQUA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AC.MO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

I - sul ricorso numero di registro generale 1128 del 2020, proposto da
AC.MO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

VI.ACQUA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ID BI s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

I - Quanto al ricorso n. 813 del 2020:

A) con riguardo al ricorso principale

- del provvedimento di VI.ACQUA s.p.a., prot. n. 8553 del 26 giugno 2020, notificato con comunicazione pec del 26 giugno 2020 del Responsabile del Servizio Acquisiti, parimenti gravata, recante l'esito di gara e l'aggiudicazione in favore della AC.MO. s.r.l. della Gara G19-F1121, avente ad oggetto la “ fornitura di saracinesche a cuneo gommato - CIG: 8086857D7F ”;

- della nota prot. n. 9526 del 17 luglio 2020 di VI.ACQUA s.p.a., recante il rigetto dell'istanza di revisione in autotutela proposta il 6 luglio 2020 dalla ID BI s.r.l.;

- dei verbali delle sedute di gara pubbliche e riservate, nella misura in cui la Commissione ha ingiustamente sottratto n. 10 punti alla ID BI s.r.l. ed ha altrettanto illegittimamente attribuito n. 10 punti alla AC.MO s.r.l. in riferimento al criterio di cui all'art. 10.7 lett. F n. 1 del C.S.A.;

- di ogni altro atto comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale, ivi compresi i verbali e/o gli atti di comprova dei requisiti dei requisiti dichiarati, il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione, nonché, ove mai dovesse essere adottato, l'atto di affidamento della fornitura o di parte di essa sotto le riserve di legge;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell'art. 122 del d.lgs. n. 104 del 2010;

- per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l'obbligo, a carico della Stazione appaltante, di disporre l'aggiudicazione dell'appalto in favore della ID BI s.r.l. provvedendo, per l'effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto;

- in via di estremo subordine, per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni subiti.

B) con riguardo al ricorso incidentale presentato da AC.MO s.r.l. il 21 settembre 2020

a) dell'ammissione di ID BI s.r.l. alla procedura negoziata mediante modalità telematiche, indetta da VI.ACQUA s.p.a. avente ad oggetto la fornitura di saracinesche a cuneo gommato Tender_1121 rfq_1790 Gara G19-F1121 – Codice CIG n. 8086857D7F;

- di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, ivi compresi, per quanto di ragione, i verbali delle sedute di gara pubbliche e riservate, di valutazione della documentazione amministrativa di ID BI S.r.l. nella gara in oggetto;

b) del provvedimento di VI.ACQUA prot. 8553 del 26 giugno 2020, recante l'esito della procedura di gara, nella parte in cui attribuisce il punteggio di punti 53,23 all'offerta tecnica della ID BI s.r.l., e conseguentemente il punteggio di 83,23 punti complessivi alla ID BI s.r.l.;

- di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, ivi compresi, per quanto di ragione:

- della griglia dei punteggi, nella parte in cui attribuisce alla ID BI s.r.l., con riferimento al Criterio Ci “Manovrabilità”, il punteggio di punti 9,23;

- i verbali delle sedute di gara di valutazione dell'offerta presentata da ID BI s.r.l. nella gara in oggetto;

- il Capitolato speciale d'appalto, paragrafo 10.7 (pag.18) nella parte in cui prevede, con riferimento al Criterio Ci “Manovrabilità” – Elemento C.1 “Albero di manovra - Coppia di tenuta misurata con prove da eseguire presso la sede di QU”, il criterio di valutazione e calcolo dei 10 punti massimi attribuibili, in applicazione della formula di calcolo erronea ivi indicata;

nonché in via subordinata

- per la condanna di VI.ACQUA al risarcimento dei danni subìti da AC.MO, per l'ipotesi di mancata reintegrazione in forma specifica.

II - Quanto al ricorso n. 1128 del 2020:

a.1) del provvedimento di VI.ACQUA s.p.a. di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione in favore di AC.MO s.r.l. della gara G19-F1121 avente ad oggetto la fornitura di saracinesche a cuneo gommato, comunicato ad AC.MO s.r.l. in data 8 ottobre 2020 e pubblicato in pari data sul Portale acquisiti di VI.ACQUA s.p.a.;

- nonché degli atti presupposti e connessi, e in particolare:

- del verbale VI.ACQUA s.p.a. del 17 agosto 2020 recante la determinazione di avviare il procedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione ad AC.MO s.r.l.;

- della delibera del C.d.A. di VI.ACQUA s.p.a. n. 194 del 18 settembre 2020 di rigetto delle osservazioni di AC.MO s.r.l. e annullamento aggiudicazione;

- del verbale VI.ACQUA del 24 settembre 2020 - quattordicesima seduta di rivalutazione offerte / riformulazione graduatoria,

tutti conosciuti da AC.MO s.r.l. in esito ad istanza di accesso in data 8-15 ottobre 2020;

- della nota VI.ACQUA s.p.a. prot. 11009 del 19 agosto 2020 di avvio del procedimento di annullamento in autotutela aggiudicazione ad AC.MO s.r.l., con cui, con riferimento al Criterio Fi “Durabilità del rivestimento protettivo” – massimo 10 punti, VI.ACQUA s.p.a. ha evidenziato ad AC.MO s.r.l. che “codesta spett.le ditta ha indicato un certificato relativo alle resine avente la data di scadenza al 31.12.2017 e dunque già scaduto al momento della presentazione della documentazione di gara. Inoltre, tale certificato non è stato allegato alla documentazione presentata” ;

a.2) della clausola del Capitolato Speciale della procedura “ 10.7 – Criteri di aggiudicazione ” – “ Valutazione del Parametro Fi: Durabilità del rivestimento protettivo – massimo 10 punti” – pag. 19, nella parte in cui prevede “I concorrenti dovranno dichiarare, tramite apposito parametro telematico, se il rivestimento è certificato secondo una delle normative sopra citate, allegando le relative certificazioni ”, se ed in quanto ritenuta idonea ad imporre un obbligo di allegazione necessaria delle certificazioni ai fini dell'attribuzione del punteggio per l'elemento considerato;

b.1) del provvedimento / avviso di VI.ACQUA s.p.a. prot. 13060 dell'8 ottobre 2020 di aggiudicazione alla ID BI s.r.l., a seguito di riformulazione della graduatoria, della gara G19-F1121 avente ad oggetto la fornitura di saracinesche a cuneo gommato, denominato “ annullamento del provvedimento di aggiudicazione (ad AC.MO) e nuovo esito di gara ”, nonché degli atti presupposti e connessi, se e in quanto lesivi, già indicati sub a), ed inoltre:

- della comunicazione di VIA.CQUA s.p.a. ad AC.MO s.r.l. dell'intervenuto annullamento in autotutela e aggiudicazione ad ID BI s.r.l. della fornitura prot. 13062 dell'8 ottobre 2020;

b.2) dell'illegittima ammissione di ID BI s.r.l. alla procedura negoziata mediante modalità telematiche, indetta da VI.ACQUA s.p.a. avente ad oggetto la fornitura di saracinesche a cuneo gommato Tender_1121 rfq_1790 Gara G19-F1121 – Codice CIG n. 8086857D7F, per genericità / inidoneità del contratto di avvalimento prodotto in gara;

- di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, ivi compresi, per quanto di ragione:

- i verbali delle sedute di gara pubbliche e riservate, di valutazione della documentazione amministrativa di ID BI s.r.l. nella gara in oggetto;

- la Delibera del C.d.A. di VI.ACQUA s.p.a. n. 194 del 18 settembre 2020 di rigetto delle osservazioni di AC.MO s.r.l. sul punto;

c.1) del provvedimento / avviso di VI.ACQUA s.p.a. prot. 13060 dell'8 ottobre 2020 di aggiudicazione alla ID BI s.r.l., a seguito di riformulazione della graduatoria, della gara G19-F1121 avente ad oggetto la fornitura di saracinesche a cuneo gommato, recante il nuovo esito della procedura di gara a seguito del procedimento di autotutela, nella parte in cui attribuisce il punteggio di punti 53,23 all'offerta tecnica della ID BI s.r.l., e conseguentemente il punteggio di 83,23 punti complessivi alla ID BI s.r.l.;

- di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, ivi compresi, per quanto di ragione:

- la griglia dei punteggi, nella parte in cui attribuisce alla ID BI s.r.l., con riferimento al Criterio Ci “ Manovrabilità ”, il punteggio di punti 9,23;

- i verbali delle sedute di gara di valutazione dell'offerta presentata da ID BI s.r.l. nella gara in oggetto;

c.2) del Capitolato speciale d'appalto, paragrafo 10.7 (pag.18) nella parte in cui prevede, con riferimento al Criterio Ci “ Manovrabilità ” – Elemento C.1 “ Albero di manovra - Coppia di tenuta misurata con prove da eseguire presso la sede di QU ”, il criterio di valutazione e calcolo dei 10 punti massimi attribuibili, in applicazione della formula di calcolo erronea ivi indicata nonché per la declaratoria ex art. 122 e 124, comma 2 d.lgs. 104/2010

- di inefficacia del contratto tra la Stazione appaltante e l'aggiudicataria ID BI s.r.l., ove sottoscritto o nelle more sottoscritto tra le parti, con espressa richiesta di subentro di AC.MO s.r.l. nel contratto;

nonché in subordine

- per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente, per l'ipotesi di impossibilità, anche parziale, di reintegrazione in forma specifica della lesione subìta per l'illegittimità degli atti impugnati, con riserva di quantificazione in corso di giudizio.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di VI.ACQUA s.p.a., di AC.MO s.r.l. e di ID BI s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera del 24 ottobre 2019, VI.ACQUA s.p.a. (in seguito, QU), società che gestisce il servizio idrico integrato per 69 Comuni della Provincia di Vicenza, indiceva la procedura negoziata, mediante modalità telematiche, per la stipula di un accordo quadro con unico operatore economico per la fornitura di saracinesche a cuneo gommato, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti all’offerta tecnica e 30 punti all’offerta economica), per l’importo a base d’asta di € 225.000,00 oltre IVA per due anni, con facoltà di proroga tecnica per ulteriori 4 mesi, per il valore complessivo di € 307.500,00 oltre IVA.

1.1. Venivano ammesse alla procedura sei offerte e all’esito delle operazioni di gara risultava: prima in graduatoria AC.MO s.r.l. (in seguito, MO) con 92,771 punti (offerta tecnica, 63,05 punti; offerta economica, 29,721 punti) e seconda ID BI s.r.l. (in seguito DR) con 83,230 punti (offerta tecnica, 53,23 punti; offerta economica, 30,000 punti).

Con provvedimento pubblicato sul profilo committente in data 26 giugno 2020 l’accordo quadro veniva quindi aggiudicato ad MO.

2. Con ricorso, notificato in data 23 luglio 2020 e depositato in data 5 agosto 2020 (r.g. n. 813/2020), DR impugnava l’aggiudicazione in favore di MO sulla base di due motivi in cui lamentava l’errata assegnazione dei punteggi in relazione al sub criterio F) di cui all’art. 10.7 del capitolato in base al quale si prevedeva l’attribuzione:

- di 10 punti ai concorrenti in grado di offrire saracinesche dotate di “ Rivestimento epossidico approvato secondo GSK completo (resina, processo stabilimento) ”;

- di 5 punti ai concorrenti che avessero proposto un rivestimento certificato da un ente terzo secondo UNI EN 14901.

In particolare, DR proponeva i seguenti motivi.

I - Violazione e falsa applicazione di legge; violazione dell'art. 10.7 del capitolato speciale di appalto, lett. f) della tabella di attribuzione dei punteggi; violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; erronea ponderazione della fattispecie contemplata; violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/90; irragionevolezza; illegittimità manifesta; violazione della par condicio competitorum; eccesso di potere; carenza di istruttoria; altri profili.

In relazione al sub criterio di cui alla lettera F) – assume la ricorrente - a DR avrebbero dovuto essere attribuiti 10 punti, decisivi ai fini della aggiudicazione.

Infatti in gara DR avrebbe:

- dichiarato che “ Il rivestimento avviene secondo protocollo approvato GSK completo (resina processo e stabilimento) ”;

- allegato il certificato di “prodotto” rilasciato da GSK all’impresa produttrice (Fabryka Armatur Jafar S.A.) che implicherebbe il certificato di processo e altresì l’utilizzo di resine conformi al sistema GSK.

In data 6 luglio 2020 DR avrebbe altresì presentato istanza di revisione dell’esito della gara producendo anche documentazione del produttore attestante il possesso del certificato di processo. Quanto alle resine, le stesse rispettavano i requisiti GSK – assume sempre DR - ma i relativi certificati non erano nella disponibilità dell’operatore economico concorrente e pertanto non potevano essere prodotti.

In definiva DR aveva presentato in gara il certificato di prodotto e in sede di istanza di riesame anche il certificato di processo; non aveva invece presentato il certificato relativo alle resine che secondo la tesi della ricorrente doveva tuttavia considerarsi compreso nel medesimo certificato di prodotto.

II - Violazione e falsa applicazione di legge; violazione dell'art. 10.7 del capitolato speciale di appalto, lett. f) della tabella di attribuzione dei punteggi; violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 – erronea ponderazione della fattispecie contemplata; irragionevolezza; illegittimità manifesta; violazione della par condicio competitorum; eccesso di potere; carenza di istruttoria; altri profili.

In relazione al sopra citato sub criterio di cui alla lett. F), la stazione appaltante avrebbe erroneamente attribuito 10 punti alla MO, benché uno dei certificati dalla stessa prodotti fosse scaduto dal 2016.

Infatti MO avrebbe prodotto in gara sia il certificato di processo GSK sia il certificato di prodotto GSK, tuttavia con riferimento alle resine - sostiene DR - avrebbe prodotto due certificati scaduti e comunque non validi in quanto avrebbero dovuto essere rilasciati al produttore KZ NO.

Inoltre anche la lista delle resine certificate GSK, prodotta da MO in sede di chiarimenti, non sarebbe valida in quanto scaduta.

Pertanto se era necessario produrre tutti e tre i certificati GSK - “ resina processo e stabilimento” - anche MO non avrebbe dovuto ottenere 10 punti in relazione al sub criterio F).

E qualora DR e MO fossero state trattate in modo uniforme in relazione al sub criterio di cui alla lett. F), DR, che ha acquisito un maggiore punteggio in relazione agli altri criteri di aggiudicazione, avrebbe vinto la gara.

3. Con ricorso incidentale notificato in data 18 settembre 2020 e depositato in data 21 settembre 2020, MO impugnava gli atti della medesima procedura sulla base dei seguenti motivi.

I - Illegittimità dell’ammissione di DR Bi s.r.l. alla procedura; Violazione dell’art. 89 d.lgs. 50 del 2016; violazione artt. 6 e 8 lett. e) del capitolato speciale; difetto dei requisiti di capacità economico finanziaria; genericità del contratto di avvalimento tra DR e l’ausiliaria Ingross Plast s.r.l.; difetto di istruttoria per erroneità del presupposto e vizio di motivazione .

DR non doveva essere ammessa alla procedura per difetto del requisito di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 8, lett. C), del capitolato che richiede un fatturato minimo specifico per forniture di saracinesche aventi caratteristiche analoghe a quelle oggetto della gara, relativo agli ultimi tre esercizi (gennaio– dicembre 2016/2017/2018), pari ad almeno € 180.000,00.

DR non sarebbe in possesso di tale requisito in quanto il contratto di avvalimento concluso con l’ausiliaria Ingross Plast s.r.l., in violazione dell’art. 6 del medesimo capitolato, non recherebbe l’indicazione delle risorse messe in concreto a disposizione della concorrente .

II - V iolazione dell’art. 95, comma 10 bis d.lgs. 50 del 2016; illegittimità della formula di attribuzione del punteggio per il criterio ci “manovrabilità” – elemento C1 “Albero di manovra”; violazione della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per erroneità del presupposto, irragionevolezza ed illogicità.

La formula di calcolo del punteggio relativo al criterio Ci “ Manovrabilità ” – Elemento “ C1. Albero di Manovra ” sarebbe erronea e avrebbe determinato l’attribuzione a DR di un punteggio superiore rispetto alle caratteristiche prestazionali di manovrabilità delle saracinesche di DR.

In particolare la formula applicata porterebbe a riconoscere il punteggio massimo (10 punti) a tutte le offerte che nelle prove svolte in tema di manovrabilità raggiungano un valore sommato di torque superiore o uguale a 130, senza distinguere le diverse prestazioni.

3. A seguito della notifica del ricorso principale proposto da DR (n. 813 del 2020), in data 19 agosto 2020 QU avviava il procedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione ad MO in quanto: “ Da una riverifica della documentazione di gara è infatti emerso che codesta spett.le ditta ha indicato un certificato relativo alle resine avente la data di scadenza al 31.12.2017 e dunque già scaduto al momento della presentazione della documentazione di gara. Inoltre, tale certificato non è stato allegato alla documentazione presentata. Ne consegue che, ove tale mancanza dovesse essere confermata, la Vs. società riceverebbe 0 punti in relazione al criterio Fi ‘Durabilità del rivestimento protettivo’ con la conseguenza che la società ID BI RL risulterebbe aggiudicataria. Sul punto si precisa che il Capitolato Speciale d’appalto a pag. 19 richiedeva chiaramente al partecipante di allegare ‘le relative certificazioni’ facendosi chiaramente riferimento anche alle certificazioni relative alle ‘resine’ ”.

3.1. Nel rispetto del termine MO presentava le sue osservazioni alle quali allegava la certificazione della resina del produttore KZ NO rilasciato nel dicembre 2017 – anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte – e in corso di validità.

3.2. In data 8 ottobre 2020, QU comunicava ad MO l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore e l’aggiudicazione dell’accordo quadro in favore di DR in ragione delle motivazioni già anticipate nella comunicazione di avvio del procedimento.

4. Con ricorso n. 1128 del 2020, notificato in data 5 novembre 2020 e depositato in data 6 novembre 2020, MO impugnava il citato provvedimento di annullamento d’ufficio e di nuova aggiudicazione a DR, in base ai seguenti motivi.

A – Avverso l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione ad MO.

I - Illegittimità per violazione dell’art. 21 nonies legge 241 del 1990; violazione dei principi in tema di attività di autotutela nelle gare pubbliche; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 77 d.lgs. 50 del 2016; violazione della riserva di competenza della commissione di gara in materia di valutazione delle offerte tecniche.

L’annullamento dell’aggiudicazione a favore di MO sarebbe avvenuto in violazione della competenza della commissione di gara – unico organo competente per le valutazioni tecnico discrezionali - e del principio di necessaria separazione della valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

Nel caso di specie la Commissione di gara si sarebbe limitata a prendere atto delle determinazioni del consiglio di amministrazione (c.d.a.) di QU ricalcolando semplicemente i punteggi (verbale di gara della del 24 settembre 2020).

Infatti – sostiene MO - le valutazioni, relative all’idoneità della documentazione prodotta da MO e alla legittimità del punteggio attribuito all’offerta tecnica, sarebbero state espresse non dalla commissione di gara, bensì con la partecipazione del Responsabile Ufficio Acquisti, del Presidente della Commissione di gara, di un Segretario verbalizzante e del legale di QU, e pertanto mediante “ commistione ” di soggetti sia interni che esterni alla Stazione appaltante (verbale del 18 agosto 2020).

Le osservazioni presentate da MO al fine di dimostrare la legittimità della valutazione della propria offerta, sono state esaminate (e rigettate) dal Consiglio di Amministrazione di QU (delibera di c.d.a. n. 194 del 18 settembre 2020).

II - Illegittimità per violazione dell’art. 77 d.lgs. 50 del 2016; violazione del principio di segretezza e di separazione tra valutazione delle offerte tecniche e valutazione delle offerte economiche; violazione dei principi in materia di convocazione/costituzione della commissione di gara e di verbalizzazione dell’operato della commissione di gara.

A seguito dell’approvazione della aggiudicazione – sostiene MO – la commissione cessa la sua attività e sarebbe stato pertanto necessario nominarne una nuova.

Dalla mancata nomina di una nuova commissione deriverebbe una violazione dei principi di segretezza, autonomia della valutazione, e di necessaria separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e quella economica.

Sarebbe stato altresì violato l’obbligo di svolgimento della valutazione delle offerte tecniche in seduta riservata, nonché dell’autonomia ed esclusività dell’operato della Commissione.

Il verbale del 24 settembre 2020, che attesterebbe l’esecuzione dell’attività di rideterminazione dei punteggi, risulterebbe non datato, quanto alla attività della Commissione; la presa d’atto dei contenuti del verbale, con la contestuale aggiudicazione a DR Bi, sarebbe stata “ aggiunta ” da parte del Presidente del c.d.a. in data 8 ottobre 2020 a seguito dell’esercizio dell’autotutela.

III - Illegittimità per violazione dell’art. 95 d.lgs. 50/2016; violazione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990; violazione dell’art. 10.7 lett. F) del capitolato speciale di appalto criterio “Durabilità del rivestimento protettivo”; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità del presupposto e difetto di motivazione.

Diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante in sede di autotutela, sarebbe corretta – assume MO – l’assegnazione di 10 punti alla propria offerta in relazione al sub criterio F) “ Durabilità del rivestimento protettivo ”.

In sede di gara MO avrebbe infatti correttamente prodotto le certificazioni GSK in relazione al processo e allo stabilimento.

Quanto alle resine invece, l’iniziale irregolarità costituta dall’avere prodotto in gara certificazioni scadute, sarebbe stata sanata in sede di osservazioni nel procedimento di revoca attraverso la produzione di un certificato di KZ NO, rilasciato in data antecedente al termine di presentazione delle offerte.

E secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente deve ritenersi consentito il soccorso istruttorio per regolarizzare meri errori materiali, attraverso la produzione di documenti preesistenti.

III bis - In subordine: illegittimità dell’art. 10.7 lett. F) del capitolato speciale di appalto (criterio Fi “durabilità del rivestimento protettivo”); violazione degli artt. 68 e 86 Codice appalti.

Sarebbe illegittima la disposizione di cui all’art. 10.7, lett. F), del capitolato laddove interpretata nel senso di richiedere tutti e tre i certificati relativi al rivestimento secondo protocollo GSK completo (resina, processo stabilimento).

In base all’art. 68, comma 7, del Codice appalti i concorrenti avrebbero la facoltà di provare con qualsiasi mezzo l’equivalenza funzionale del proprio prodotto.

La stazione appaltante non ha mai contestato la conformità del prodotto di MO – assume la medesima società - e tale conformità sarebbe già adeguatamente garantita dalla dichiarazione dello stesso operatore economico circa il possesso dei requisiti richiesti.

B) Avverso l’aggiudicazione della fornitura a DR a seguito del procedimento in autotutela.

IV - Illegittimità derivata, per effetto dell’illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione ad MO.

L’aggiudicazione ad DR sarebbe illegittima in via derivata in ragione dell’illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione ad MO.

V - Illegittimità dell’ammissione di DR alla procedura; violazione dell’art. 89 d.lgs. 50 del 2016; violazione degli artt. 6 e 8 lett. e) del capitolato speciale; difetto dei requisiti di capacità economico finanziaria; genericità del contratto di avvalimento tra DR e l’ausiliaria Ingross Plast s.r.l.; difetto di istruttoria per erroneità del presupposto e vizio di motivazione.

Con tale motivo MO riformulava il primo motivo del ricorso incidentale proposto nell’ambito del ricorso n. 813 del 2020.

DR non avrebbe dovuto essere ammessa alla procedura per difetto del requisito del fatturato specifico di cui all’art. 8, lett. C), del capitolato in ragione della genericità del contratto di avvalimento concluso dalla medesima DR con l’ausiliaria Ingross Plast s.r.l..

C) Avverso l’aggiudicazione a DR, con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica DR bi e al capitolato speciale d’appalto, paragrafo 10.7 (pag.18) criterio Ci “manovrabilità” – elemento C.1 “albero di manovra - coppia di tenuta misurata con prove da eseguire presso la sede di QU”.

VI - Violazione dell’art. 95, comma 10 bis d.lgs. 50 del 2016; illegittimità della formula di attribuzione del punteggio per il criterio Ci “manovrabilità”; elemento C1 “albero di manovra”; violazione della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per erroneità del presupposto, irragionevolezza ed illogicità .

Con tale motivo MO riformula il secondo motivo del ricorso incidentale proposto nel ricorso n. 813 del 2020, con cui lamentava che la formula di calcolo del punteggio relativo al criterio Ci “ Manovrabilità ” – Elemento “ C1. Albero di Manovra ” sarebbe erronea in quanto avrebbe portato a riconoscere il punteggio massimo (10 punti) a tutte le offerte che nelle prove svolte in tema di manovrabilità avessero raggiunto un valore sommato di torque superiore o uguale a 130, senza distinguere le diverse prestazioni.

Tale censura viene proposta in via principale al fine di ottenere una diversa determinazione dei punteggi e in via subordinata come causa di integrale illegittimità della procedura.

5. La stazione appaltante, MO e DR si costituivano in giudizio e contestavano nel merito le rispettive censure.

In via preliminare QU eccepiva:

- l’improcedibilità del ricorso proposto da DR (n. 813 del 2020) in ragione dell’intervenuto annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a favore di MO e della contestale aggiudicazione a favore della medesima DR;

- l’improcedibilità dei primi tre motivi del ricorso proposto da MO (n. 1128 del 2020) in quanto avrebbero dovuto essere proposti in via principale – non in via derivata – contro il provvedimento di aggiudicazione. Il provvedimento di aggiudicazione sarebbe infatti frutto di una separata sequenza procedimentale e sarebbe pertanto del tutto autonomo rispetto a quelli disposti in sede di autotutela.

6. Con ordinanza n. 591 e 592 del 20 novembre 2021 questa Sezione riteneva che le esigenze delle società ricorrenti potevano essere tutelabili adeguatamente con la fissazione dell’udienza di merito ai fini della sollecita definizione del giudizio ed evidenziava la necessità di approfondire in particolare in tale sede:

- nel ricorso n. 813 del 2020, proposto da DR, “ il primo e il secondo motivo del ricorso principale, con cui la ricorrente assume che ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui all’art. 10.7 lett. F n. 1 del capitolato non sarebbe necessaria anche la certificazione del materiale di rivestimento interno e lamenta la mancata attivazione del soccorso istruttorio, nonché il primo motivo del ricorso incidentale, con cui la controinteressata assume che il fatturato specifico sarebbe un requisito tecnico organizzativo e lamenta la genericità del contratto di avvalimento presentato da ID BI s.r.l. ”;

- nel ricorso n. 1128, proposto da MO, “ il terzo motivo di ricorso, con cui si lamenta la mancata attivazione del soccorso istruttorio e l’idoneità del certificato della AKZO NO ai fini del riconoscimento del punteggio di cui al Criterio Fi ‘Durabilità del rivestimento protettivo’, e il quinto motivo di ricorso, con cui si assume che il fatturato specifico sarebbe un requisito tecnico organizzativo e si lamenta la genericità del contratto di avvalimento presentato da ID BI s.r.l.”.

7. Depositate memorie e repliche, in cui veniva anche dato atto dell’avvenuta stipula con DR dell’accordo quadro e del primo contratto applicativo, all’udienza del 27 gennaio 2021 le cause venivano entrambe trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio, visto l’art. 70 cod. proc. amm., dispone preliminarmente la riunione dei giudizi in epigrafe indicati, attesa l’unitarietà della vicenda scrutinata e la connessione esistente tra i provvedimenti impugnati.

1. Per ragioni di priorità logica va prima esaminato il ricorso n. 1128 del 2020 proposto da MO.

1.1. Infondata è l’eccezione preliminare di improcedibilità dei primi tre motivi del ricorso in quanto proposti in via derivata – e non in via principale – avverso il provvedimento di aggiudicazione.

1.2. Il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore di DR infatti, per quanto oggetto di una autonoma valutazione procedimentale, è legato da un nesso di presupposizione necessaria al provvedimento di autotutela con cui è stata annullata l’aggiudicazione a favore di MO.

Dall’annullamento del provvedimento di autotutela consegue pertanto l’annullamento dell’aggiudicazione a favore di DR.

Si tratta di illegittimità derivata ad effetto viziante – non caducante – che richiede l’impugnazione anche dell’atto consequenziale.

Tuttavia risulta che MO abbia correttamente impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione. Non si è quindi verificata alcuna improcedibilità dell’azione proposta.

2. Infondato è il primo motivo di ricorso con cui MO lamenta che l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore sarebbe avvenuto in forza della delibera del c.d.a. della stazione appaltante del 18 agosto 2020, in violazione della competenza della commissione di gara – unico organo competente per le valutazioni tecnico discrezionali - e del principio di necessaria separazione della valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

2.1. In base al principio del contrarius actus i provvedimenti di autotutela devono essere adottati dagli stessi organi - o dagli organi sovraordinati - che hanno emesso l’atto da annullare. Nel caso di specie la decisione circa l’annullamento della procedura è stata assunta dal c.d.a. della stazione appaltante – l’organo gestionale sovraordinato – e il contenuto di tale determinazione è stato espressamente condiviso dalla commissione che successivamente ha proceduto alla riassegnazione dei punteggi ed alla formazione della nuova graduatoria (verbale del 24 settembre 2020).

Il lamentato vizio di incompetenza pertanto non sussiste e comunque deve ritenersi ratificato dalla Commissione.

2.2. Le contestazioni mosse avverso il verbale della Commissione costituiscono invece mere irregolarità che non incidono sulla validità dell’atto. A ciò si aggiunga che il verbale costituisce un atto pubblico, il cui contenuto estrinseco può essere contestato esclusivamente attraverso la proposizione di querela di falso.

3. Infondato è il secondo motivo con cui la ricorrente lamenta la violazione dei principi di segretezza, autonomia della valutazione, e di necessaria separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e quella economica, in quanto la stazione appaltante non avrebbe provveduto a nominare una nuova commissione.

3.1. In base all’art. art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 infatti: “ In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione ”.

Per evidenti ragioni di economia procedimentale e di parità di trattamento, la regola è la conservazione della Commissione di gara, salva la circoscritta ipotesi espressamente prevista.

E’ lo stesso legislatore quindi ad avere operato il necessario bilanciamento tra tali interessi – economia procedimentale e parità di trattamento, da una parte – e le esigenze di garanzia della segretezza, autonomia della valutazione, e di necessaria separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e quella economica, dall’altra parte.

Peraltro, trattandosi nel caso di specie di criterio di valutazione c.d. “ on-off ” – l’operatore è o meno in possesso delle certificazioni richieste - i profili di discrezionalità tecnica, se non assenti, erano comunque estremamente circoscritti e in tali condizioni non risulta a fortiori irragionevole che l’Amministrazione abbia deciso di riconvocare la medesima commissione, anziché nominarne una nuova.

4. Fondati sono invece il terzo ed il quarto motivo con cui la ricorrente assume che, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare regolarizzata la produzione in gara della documentazione attestante il possesso della certificazione GSK, scaduta in data 31 dicembre 2017, a seguito della produzione, in sede di procedimento di autotutela, di certificazioni valide rilasciate in data antecedente al termine di presentazione delle offerte.

4.1. Per giurisprudenza consolidata la rettifica di eventuali errori dell’offerta è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “ errore materiale ”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “ par condicio ”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297 ).

In questo senso si è espressa anche la Corte di Giustizia: “ non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti” (Corte Giust. UE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, in causa C-131/16 US ).

Costituisce principio acquisito che il soccorso istruttorio consenta l’integrazione della documentazione amministrativa già prodotta al fine della partecipazione alla gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale (Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2130).

4.2. Nel caso di specie in relazione al criterio di valutazione delle offerte F) “ Durabilità del rivestimento protettivo ”, MO ha dichiarato che il rivestimento avveniva secondo protocollo approvato GSK e ha allegato in gara la documentazione attestante la certificazione GSK sia del prodotto, che del processo.

Quanto alle resine, invece, ha allegato due certificati riferiti a due prodotti SI (contemplati nell’elenco delle resine approvate da GSK), rilasciati dalla Technologiezentrum Wasse - non dal produttore KZ NO, con scadenza 29 settembre 2016 – che consentivano esclusivamente di identificare la resina utilizzata nello stabilimento, e altresì la lista delle resine accreditate GSK valida al 31 dicembre 2017.

In definitiva MO in relazione alle resine ha presentato non le certificazioni GSK, bensì documenti – scaduti - che davano atto che le resine utilizzate erano certificate.

Alla luce dei principi sopra evidenziati, tali irregolarità della documentazione presentata devono tuttavia ritenersi sanate a seguito della produzione del certificato del produttore KZ NO – valido - rilasciato in data anteriore al termine di presentazione delle offerte.

In ragione della dichiarazione di MO circa il possesso di tutte e tre le certificazioni richieste dal capitolato e del fatto che la ricorrente è risultata effettivamente in possesso di tali certificazioni in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, l’irregolarità va ricondotta nell’ambito del mero errore materiale, riconoscibile e irrilevante in punto di parità di trattamento dei concorrenti. Deve quindi ritenersi che MO, attraverso l’integrazione, abbia regolarizzato la documentazione già presentata in sede di offerta.

In considerazione dell’avvenuta produzione in atti della certificazione relativa alla resina, rilasciata in data anteriore al termine di presentazione delle offerte, deve peraltro ritenersi perfezionato anche il c.d. soccorso istruttorio processuale (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).

In definitiva a seguito di tale regolarizzazione della documentazione presentata deve ritenersi corretta l’attribuzione all’offerta della ricorrente dei 10 punti relativi al criterio Fi “ Durabilità del rivestimento protettivo ”.

5. Fondato è altresì il quinto motivo di ricorso con cui MO rileva l’inidoneità del contratto di avvalimento prodotto da DR ad integrare il requisito, richiesto dal capitolato, del fatturato minimo specifico per forniture di saracinesche aventi caratteristiche analoghe a quelle oggetto della gara, relativo agli ultimi tre esercizi (gennaio– dicembre 2016/2017/2018), pari ad almeno € 180.000,00.

5.1. L’istituto dell’avvalimento si fonda sul riconoscimento ai concorrenti della facoltà di servirsi, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, dei requisiti di un altro operatore economico di cui hanno la disponibilità: la prova del possesso dei requisiti può essere sostituita dalla prova della effettiva disponibilità degli stessi.

Si tratta quindi di uno strumento pro concorrenziale che consente di ampliare il numero dei soggetti che possono partecipare alle gare e che favorisce la cooperazione tra le piccole e medie imprese e in questo senso costituisce un istituto di generale applicazione, il cui utilizzo può essere limitato esclusivamente in ipotesi circoscritte debitamente motivate (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 20 luglio 2020, n. 919; T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 517; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1038).

E’ però indubbio che tale istituto, se applicato in modo non corretto, può portare ad una sostanziale elusione della disciplina in tema di qualificazione degli operatori economici, consentendo anche a soggetti privi delle capacità e degli strumenti necessari di partecipare alla gara e di eseguire la prestazione, con evidente compromissione dell’interesse pubblico.

In questo senso la valutazione della prova dell’effettiva messa a disposizione del requisito e delle risorse ad esso correlato deve essere svolta in modo rigoroso per garantire che il ricorso “al prestito dei requisiti” non sia solo cartolare, ma effettivo.

L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396; Sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952).

La disponibilità del requisito in gara deve altresì tradursi nella effettiva disponibilità delle capacità e delle risorse necessarie in sede esecutiva.

5.2. Nel caso di specie l’art. 8, comma 1, lett. E), del capitolato richiedeva come requisito di partecipazione il possesso di “ un fatturato minimo (art. 83 c. 1 lett. b) del D.Lgs. 50/2016 smi) specifico per forniture di saracinesche aventi caratteristiche analoghe a quelle oggetto della gara, relativo agli ultimi tre esercizi (gen. – dic. 2016/2017/2018), pari ad almeno € 180.000,00”.

Veniva altresì chiarito che per la prova dell’effettivo possesso del requisito era necessaria “la presentazione dei contratti/fatture quietanzate/certificati di buona esecuzione rilasciati dal committente con evidenziati i dati di interesse”.

Il requisito esperienziale nel settore oggetto dell’appalto – richiesto a riprova del fatto che il concorrente sia un corretto esecutore della prestazione - non aveva quindi natura meramente patrimoniale e non richiedeva la sola dimostrazione di una solidità economica, ossia del mero possesso dei mezzi finanziari per far fronte alle obbligazioni assunte e per rispondere in caso di inadempimento: il concorrente doveva invece dimostrare di avere svolto in modo corretto prestazioni analoghe negli ultimi tre anni.

Inoltre l’art. 6 del capitolato precisava che il contratto di avvalimento “ dovrà essere redatto in conformità all’art. 88 comma 1 del D.P.R. 207/2010 smi e dovrà riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse ed i mezzi prestati dalla società ausiliaria in favore della società avvalente e come tale messa a disposizione delle risorse si concretizza in caso di affidamento ”.

Era quindi la stessa legge di gara a chiarire che nel contratto di avvalimento doveva essere garantita la effettiva disponibilità del requisito anche in sede esecutiva specificando in modo preciso il contenuto delle obbligazioni negoziali dell’ausiliaria.

Per acquisire il richiamato requisito di fatturato specifico, DR ha invece concluso un contratto di avvalimento con la società Ingross Plast s.r.l., con cui le parti si sono limitate a stabilire che: “ l’Ausiliaria, unitamente alla messa a disposizione del sopra descritto requisito economico finanziario indica nella propria complessiva solidità finanziaria e nel proprio patrimonio esperienziale le risorse e mezzi a disposizione dell’avvalente per lo svolgimento dell’appalto. L’Ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere e a tenere a disposizione dell’avvalente tale requisito in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara ed inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto ”.

Tale definizione del contenuto delle obbligazioni dell’impresa ausiliaria risulta del tutto generica e non è in alcun modo idonea ad assicurare che l’avvalimento in gara si traduca nell’effettiva disponibilità delle capacità e delle risorse necessarie a garantire il corretto adempimento della prestazione nella fase esecutiva.

5.3. Non condivisile è il rilievo avanzato dalle resistenti secondo cui nella fattispecie in esame si tratterebbe di avvalimento di garanzia che non richiederebbe di precisare il contenuto delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria.

In giurisprudenza si è consolidata la distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo. Il primo si ha “ nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare (…), il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. Riguardo all’avvalimento di garanzia … omissis … non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza. Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (…). Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli ” (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).

Un recente orientamento giurisprudenziale, a cui il Collegio ritiene di aderire, ha tuttavia chiarito che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già esclusivamente di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

Il fatturato specifico può essere configurato anche come requisito tecnico organizzativo, oggetto di avvalimento operativo che richiede una precisa identificazione delle obbligazioni della ausiliaria.

5.3.1. Come sopra evidenziato, nel caso di specie il requisito del fatturato specifico, come configurato nella legge di gara, risulta assumere un carattere essenzialmente esperienziale – di garanzia della corretta esecuzione della prestazione – e non meramente di solidità patrimoniale.

Si tratta quindi di avvalimento operativo che richiedeva una più precisa definizione dei contenuti della prestazione dell’impresa ausiliaria.

5.4. Peraltro, il contenuto del contratto prodotto risulta generico e indeterminato anche qualificando la fattispecie in esame come avvalimento di garanzia.

Invero nel regolamento negoziale non vengono precisate le obbligazioni di garanzia assunte dall’ausiliaria: non viene assunta una obbligazione di garanzia in caso di inadempimento, non viene determinato l’importo garantito e non viene assunto l’obbligo, in caso di necessità, di fornire all’ausiliaria le risorse finanziarie necessarie ad eseguire la prestazione.

Si tratta di una sorta di lettera di patronage debole, inidonea a garantire alla stazione appaltante che DR, in fase esecutiva, disponga effettivamente dei mezzi finanziari necessari all’esecuzione della prestazione.

5.5. Nemmeno può ritenersi che tale lacuna sia colmabile in via interpretativa.

Anche attraverso una interpretazione sistematica delle clausole contrattuali e della documentazione prodotta in atti, non risulta possibile ricostruire in modo adeguatamente preciso il portato nella fase esecutiva delle dichiarazioni effettuate in gara circa la messa a disposizione del requisito cartolare del fatturato specifico.

5.6. Né per costante giurisprudenza tale lacuna del contratto di avvalimento poteva essere regolarizzata attraverso l’istituto del soccorso istruttorio. Infatti, la genericità degli impegni assunti, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e, del resto, la nullità – operando ab origine – comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (Cons. Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985).

6. Infondato è invece il sesto motivo di ricorso, con cui MO lamenta l’illegittimità della formula di attribuzione del punteggio per il criterio Ci) “ Manovrabilità ” in quanto tale formula avrebbe l’effetto di non premiare i concorrenti con un valore di “ torque” superiore o uguale a 130.

Come evidenziato dalla resistente, la stazione appaltante ha ritenuto che il valore torque di 130 fosse ampiamente sufficiente a garantire il prodotto, pertanto la scelta – discrezionale – di non premiare ulteriormente le offerte che superano tale valore non risulta viziata da evidenti vizi logici.

7. In ragione della fondatezza del terzo, del quarto e del quinto motivo la domanda di annullamento proposta da MO con il ricorso n. 1128 del 2020 deve essere accolta e per l’effetto devono essere annullati i provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione in favore di MO e il provvedimento di aggiudicazione a favore di DR.

8. Venendo al ricorso n. 813 del 2020 proposto da DR è infondata l’eccezione di improcedibilità proposta dalle resistenti.

A seguito dell’accoglimento, nei sensi di cui sopra, del ricorso di MO con il conseguente annullamento del provvedimento di autotutela e dell’aggiudicazione a favore di DR, riacquista efficacia l’aggiudicazione a favore di MO. Pertanto DR potrebbe conseguire una concreta utilità dall’accoglimento del ricorso n. 813 del 2020.

8. Come si è visto, è tuttavia fondato il primo motivo escludente del ricorso incidentale, riproposto come quinto motivo nel ricorso n. 1128 del 2020, con cui MO ha censurato la genericità del contratto di avvalimento concluso da DR con l’ausiliaria Ingross Plast s.r.l..

8.1. Infondato è invece il secondo motivo del ricorso incidentale, riproposto come sesto motivo del ricorso n. 1128 del 2020 e già esaminato.

Il ricorso incidentale deve quindi essere accolto in relazione al primo motivo.

9. In ragione dell’accoglimento del ricorso incidentale, DR non ha i requisiti per partecipare alla procedura e pertanto non ha un interesse – nemmeno di carattere strumentale - all’accoglimento del ricorso principale: tale ricorso non ha carattere escludente e anche in caso di accoglimento, non determinerebbe la riedizione della gara.

Il ricorso principale proposto da DR è pertanto inammissibile per difetto di interesse.

10. Oltre che inammissibile per difetto di interesse, il ricorso principale è comunque infondato.

9.1. Infondato è infatti il primo motivo con cui DR lamenta che in relazione al sub criterio di cui all’art. 10.7 lettera F) del capitolato, alla sua offerta dovevano essere attribuiti 10 punti, in quanto la certificazione di prodotto presentata in gara comprenderebbe anche la certificazione del rivestimento.

Come già rilevato DR in gara aveva presentato esclusivamente la certificazione di “prodotto” rilasciata da GSK all’impresa produttrice (Fabryka Armatur Jafar S.A.) sul presupposto che tale certificazione comprendesse anche quella concernente il processo e l’utilizzo di resine conformi al sistema GSK.

Ad escludere la fondatezza della censura è sufficiente il rilievo che, ai fini dell’attribuzione dei 10 punti, il capitolato – legge speciale di gara, a cui la stazione appaltante si è auto vincolata - richiedeva espressamente la presentazione di tutti e tre i certificati: “ resina processo e stabilimento ”.

10. Infondato è altresì il secondo motivo del ricorso principale con cui DR lamenta l’attribuzione ad MO dei 10 punti relativi medesimo sub criterio F), in quanto in gara in relazione alle resine avrebbe presentato certificati scaduti e non validi in quanto non rilasciati al produttore.

La questione è già stata esaminate in sede di esame del terzo motivo del ricorso n. 1128/2020: l’errore materiale riconoscibile posto in essere in gara con la produzione dei due certificati scaduti in relazione alle resine è stato successivamente regolarizzato con la produzione di un certificato valido del produttore KZ NO rilasciato anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

10. L’accoglimento, nei termini sopra evidenziati, della domanda di annullamento proposta con il ricorso n. 1128 del 2020, comporta altresì l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno in forma specifica richiesto da MO con il medesimo ricorso, con dichiarazione di inefficacia dei contratti conclusi (art. 122 cod. proc. amm) e di subentro di MO con effetto dalla comunicazione della presente sentenza (art. 124 cod. proc. amm.).

In considerazione dello stato di esecuzione del rapporto e del fatto che nella fattispecie in esame si tratta dell’affidamento di un accordo quadro della durata di 2 anni per il quale è più agevole per l’appaltatore sostituirsi all’altro nell’esecuzione delle prestazioni (Cons., Sez. III, 19 dicembre 2011, n. 1938; T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 dicembre 2108, n. 1189; T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 ottobre 2016, n. 1168) va dichiarata l’inefficacia del contratto quadro e del contratto applicativo stipulato in data 12 luglio 2020.

Tale inefficacia deve avere effetto ex nunc – dalla comunicazione della presente sentenza – stante l’avvenuta parziale esecuzione della prestazione.

10. Va invece respinta la domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta da MO nel ricorso n. 1128 del 2020.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria, spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa del danno in concreto subito, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento ( ex art. 64, commi 1 e 3, cod. proc. amm.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno (Cons. Stato, Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2).

Nel caso di specie MO ha del tutto omesso di fornire prova del danno subito.

11. Per la peculiarità della fattispecie e per la novità delle questioni trattate, le spese devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando

A) dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe;

B) per quanto riguarda il ricorso n. 813 del 2020, proposto da ID BI s.r.l.:

- accoglie il ricorso incidentale proposto da AC.MO s.r.l.;

- dichiara inammissibile per difetto di interesse il ricorso principale proposto da ID BI s.r.l.;

C) per quanto riguarda il ricorso n. 1128 del 2020, proposto da AC.MO s.r.l.:

- accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla sia il provvedimento con cui, in autotutela, è stata revocata l’aggiudicazione in favore di AC.MO s.r.l., sia il provvedimento di aggiudicazione in favore di ID BI s.r.l.;

- accoglie la domanda di risarcimento del danno in forma specifica proposta da AC.MO s.r.l. e, per l’effetto, dispone il subentro di AC.MO s.r.l. nel contratto quadro e nel contratto applicativo stipulato in data 12 luglio 2020, nei sensi di cui in motivazione;

- respinge la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO