Pubblicato il 08/08/2023

N. 04776/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01345/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1345 del 2023, proposto da:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Oddo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, Procura Presso il Tribunale Napoli Nord (di seguito: Procura), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento.

della nota di cui al decreto della Procura n.-OMISSIS-, pervenuto in pari data, nonché di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Procura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Premette la società ricorrente, -OMISSIS-, che con ricorso avanti a questo TAR, iscritto al R.G. n. 3582/2022 impugnava il Decreto n.-OMISSIS-emesso dalla Procura sulla domanda di accesso agli atti formulata in pari data, in relazione all’informativa menzionata nel decreto della Procura n.-OMISSIS-con declaratoria del diritto dell’accesso della ricorrente alla documentazione richiesta.

Esponeva al riguardo che, nell’ambito della gara per l’affidamento del servizio di intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali la Procura adottava il decreto n. -OMISSIS- (cfr. doc. 3), con il quale, esaminando le offerte delle concorrenti - tra cui l’odierna ricorrente - escludeva quest’ultima dalla prosecuzione della gara, rilevando “quanto alla società -OMISSIS- che sono pervenute informazioni dalle quali risulta l’esistenza di alcune cointeressenze societarie con soggetti per i quali sussistono controindicazioni; rilevato che l’emergenza di tali fatti incide inevitabilmente sul rapporto fiduciario e determina pertanto l’esclusione anche della società -OMISSIS- dall’affidamento del servizio a seguito della partecipazione all’invito”.

Stante tale circostanza e non avendo contezza alcuna dei fatti contestati dalla Procura, la ricorrente inoltrava richiesta di accesso alla copia dell’informativa dalla quale “quanto alla società -OMISSIS- […] risulta l’esistenza di alcune cointeressenze societarie con soggetti per i quali sussistono contro indicazioni”.

Con riscontro di pari data, la Procura opponeva espresso diniego rilevando che: “la richiesta non è accoglibile, atteso che si tratta di atti riservati e non ostensibili; rilevato che il rapporto con le società prescelte per l’attività di noleggio dei servizi telefonici è di carattere fiduciario, la cui sussistenza non è sindacabile”.

Instaurato il contraddittorio, questo TAR accoglieva il ricorso con la decisione n. -OMISSIS-

La ricorrente, notificava la sentenza con PEC in data 17 gennaio 2023, reiterando l’istanza

di accesso.

La Procura, con decreto n.-OMISSIS-, opponeva nuovamente diniego, motivandolo in quanto “l’esclusione della società -OMISSIS- dall’affidamento non è stato fondato su notizie in possesso di quest’Ufficio, bensì su informazioni riportate in una nota della Direzione Nazionale

Antimafia ed attinte da informazioni provenienti da altre Autorità Giudiziarie, nella quale si fa riferimento a risultanze che possono pregiudicare l’affidabilità della società -OMISSIS-.”.

Continuava la Procura, rappresentando di avere: “chiesto alla Direzione Nazionale Antimafia se persiste tutt’ora il carattere di segretezza nelle informazioni suindicate, al fine di poter rilasciare o denegare la copia di tali atti in conformità a quanto disposto dai Giudici Amministrativi” e che “allo stato e nel termine sopra precisato, non è pervenuta ancora risposta in tal senso” e che “pertanto, il diniego si basa sulla circostanza che le informazioni recepite dalla Procura affidante non possono che avere natura di riservatezza e non possono essere oggetto di divulgazione”.

Aggiungeva quindi che: “esse sono state oggetto di valutazione discrezionale non sindacabile, in quanto incidenti sul rapporto fiduciario, che la Procura affidante può ritenere non sussistente, anche qualora la società ritenga invece tali circostanze non rilevanti” e concludeva pertanto per il mancato accoglimento della istanza: “atteso che si tratta di atti riservati e non ostensibili, così come anche specificato dal Tar Campania nella sentenza cui si fa riferimento”.

2.- Avverso il diniego -OMISSIS- ha proposto l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, col quale ha dedotto le seguenti censure:

Erroneità della motivazione; Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, L. n. 241/1990, nonché dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016. Illegittimità per insufficiente motivazione ex art. 3, L. n. 241/1990; Violazione dei principi di cui agli artt. 24 e 97 Cost.

La società ricorrente deduce l’illegittimità del comportamento elusivo della Procura che, al fine di comprimere il suo diritto, avrebbe dato una sua arbitraria interpretazione alla sentenza n. 385/2023 di questo TAR.

Il provvedimento di diniego sarebbe dunque illegittimo, in quanto i documenti richiesti non rientrerebbe tra quelli indicati dall’art. 24 della l. n. 241/1990, mentre il concorrente ad una gara vanta un interesse protetto all’accesso ai documenti sui quali si fonda la sua esclusione.

3.- Si sono costituiti in resistenza il Ministero della Giustizia e la Procura, ribadendo, come nel precedente ricorso, che nella fattispecie è stata avviata una procedura di “affidamento diretto” la quale, in quanto tale, non attiva un meccanismo di gara, sebbene poi sia stata preceduta da forme di pubblicità diretta ad una pluralità di ditte operante nel settore; la stessa pertanto rientrerebbe nell’ambito della previsione di cui all’art. 162 d.lgs. n. 50/2016. Verrebbe poi in rilievo l’art. 3, comma 1 lett. n) del Decreto ministeriale della Giustizia 25 gennaio 1996 n. 115, disciplina regolamentare che esclude dall’accesso i documenti aventi natura giurisdizionale o collegati all’esercizio di tale funzione.

Alla camera di consiglio del 10 maggio 2022 la causa è stata introitata in decisione.

4.- Il ricorso è fondato e va accolto.

In via preliminare, si precisa che la natura di gara secretata non è idonea in assoluto a determinare la totale compressione del diritto di accesso, essendo prevista una peculiare disciplina basata, da un lato, sui limiti dettati dall’art. 53, comma 5, d. lgs 50/2016, in tema di segreto industriale, e, dall’altro, sulle regole generali previste dall’art. 24 L. n. 241/1990, tra cui rileva il menzionato D.M. n. 115 del 1996.

Peraltro, nel caso di specie, il richiamo al succitato decreto ministeriale non è pertinente.

Invero, l’art. 3 dello stesso prevede che: “ai sensi dell'art. 8, comma 5, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, ed in relazione all'esigenza di salvaguardare la sicurezza e l'ordine pubblico, sono sottratte all'accesso le seguenti categorie di documenti: (…omissis…) lett. n) documenti relativi a gare d'appalto dichiarate segrete dalla legge”.

Pertanto, per le gare secretate è ammessa la deroga all’accesso, tuttavia solo in relazione all’esigenza di salvaguardare la sicurezza o l’ordine pubblico, esigenza che non trova riscontro nei provvedimenti adottati dall’amministrazione nel caso di specie.

Come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, qualora l'amministrazione, avvalendosi dei regolamenti ministeriali adottati ai sensi del comma 6 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, intenda opporre particolari esigenze di riservatezza all'accesso alla documentazione deve, in alternativa, apporre il segreto di Stato oppure è tenuta a motivare, in modo rigoroso, l'esistenza di eventuali e concrete ragioni di eccezionale prevalenza dell'esigenza di riservatezza su quella della tutela in giudizio dei diritti e degli interessi della parte interessata.

L’art. 24 della l. n. 241 del 1990, al comma 7, prevede, infatti, una regola di assolutezza tale da imporre una seria ponderazione rispetto alle cause che ne possano legittimare la deroga.

Ed invero, quale principio generale, deve “essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

Neppure l’art. 5 del D.M. n. 115 del 1996, rubricato: “Esclusioni dal diritto di accesso già previste dall'ordinamento”, è in alcun modo applicabile al caso in esame, non essendovi traccia di provvedimenti o atti connessi con l’attività giurisdizionale.

In particolare, la giurisprudenza ha statuito che l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la sottrazione al dovere di ostensione di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi coi fatti oggetto d’indagine, atteso che solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto sono sottratti al diritto di accesso. Una volta che i documenti sono stati trasmessi alla competente Procura della Repubblica, non sono perciò stesso coperti da segreto istruttorio, ex art. 329 c.p.c. (salvo specifico provvedimento di secretazione), atteso che gli atti posti in essere da una Pubblica Amministrazione nell’ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti, e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’autorità giudiziaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2021, n. 770).

5.- Nel caso di specie, anche a fronte di una chiara determinazione già assunta sulla vicenda in esame da questo TAR con la sentenza n. 385/2023, non si rinviene una specifica motivazione da parte della Procura circa la sussistenza di specifiche ipotesi di esclusione, ovvero in relazione alla pendenza di indagini penali in corso, essendosi la stessa limitata ad invocare la natura riservata degli atti oggetto della richiesta, relativi alla sussistenza di cointeressenze con soggetti per i quali sussisterebbero le controindicazioni che hanno motivato l’esclusione disposta con decreto del Procuratore della Repubblica del 20 giugno 2022, n. 213.

Né d’altronde emergono fatti o elementi sopravvenuti tali da comportare una rimeditazione dell’indirizzo espresso con la menzionata sentenza 385/2023 di questa Sezione.

Dall’esame dei provvedimenti di esclusione e di diniego di accesso emerge, invero, che le notizie in questione siano state acquisite dalla Procura nell’ambito delle verifiche sull’affidabilità degli operatori economici invitati alla procedura negoziata in corso e, quindi, non nella veste di Ufficio Giudiziario inquirente.

Ne consegue che la posizione dell’Amministrazione può essere assimilata a quella di una qualsiasi stazione appaltante che ha raccolto notizie di illeciti (anche penalmente rilevanti) poi trasmesse all’autorità giudiziaria, per le quali può riconoscersi il diritto di accesso dell’interessato, non ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e all’art. 329 c.p.p., finalizzata alla tutela delle indagini penali.

È evidente, nella fattispecie in esame, l’interesse concreto e attuale dell’appellante a conoscere gli atti sulla base dei quali è stata decisa la sua esclusione dalla procedura, in considerazione della natura dell’attività dalla stessa svolta, tale per cui le pregiudizievoli informazioni su cui si fonda la sua estromissione dalla specifica gara potrebbero determinarne l’esclusione dall’intero settore di attività.

È stato, invero, osservato che: “il solo fatto di aver partecipato alla procedura di gara, oltretutto collocandosi in posizione di seconda classificata in graduatoria, è già di per sé sufficiente per dimostrare l’attualità, la concretezza e l’indispensabilità dell’interesse ad accedere alla documentazione richiesta” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2022, n. 6448).

E’ pertanto chiara la sussistenza di un concreto interesse all’accesso alle informative di specie, sia in relazione alla gara espletata sia per le future gare alle quali la società parteciperà, per la concreta tutela di meritevoli interessi giuridici ed al fine di evitare di essere estromessa dalle stesse, né il fatto che le informazioni implichino valutazioni discrezionali costituisce valida ragione per la loro segretezza, atteso che deve comunque essere concesso al privato il sindacato sui vizi macroscopici di giudizio dell’amministrazione, soprattutto quando abbiano determinato l’esclusione del soggetto da una gara e ne possano pregiudicare l’esercizio di attività nel settore di appartenenza.

6.- In definitiva, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della nota di cui al decreto della Procura resistente n.-OMISSIS-. Per l’effetto, va dichiarato il diritto di parte ricorrente ad accedere, mediante la modalità della presa visione, alla documentazione richiesta con l’originaria istanza del 21 giugno 2022, ad esclusione dei documenti eventualmente “coperti dal segreto o riservati” ai sensi degli artt. 114 e 329 cod. proc. pen., per i quali le determinazioni e le connesse responsabilità in ordine all’accesso competono esclusivamente al magistrato procedente in sede penale, nell’osservanza delle norme di rito, magistrato al quale dovrà essere rivolta preventiva richiesta di nulla osta.

7.- Le spese, anche in considerazione del protrarsi dell’inadempimento da parte dell’amministrazione a fronte di una decisione giurisdizionale già assunta, favorevole alla ricorrente, seguono il principio della soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto:

- annulla il decreto della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli nord n. -OMISSIS-; - ordina all’amministrazione convenuta di esibire la documentazione richiesta dalla ricorrente con l’istanza proposta il 21 giugno 2022, nel termine di giorni 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione a cura di parte, se anteriore.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche nel presente provvedimento richiamate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Gianmario Palliggiano

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.