Pubblicato il 22/06/2021

N. 00834/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00424/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 424 del 2021, proposto da
IL AL S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, Fabiana Ciavarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma - S. Croce 466/G;

contro

Comune di Porto Tolle, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Carricato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio SI AR in Mestre-Venezia, via San Donà n. 9/G;

nei confronti

Ck SO Networks AL S.p.A., Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare,

- del provvedimento del Comune di Porto Tolle avente ad oggetto “SCIA ai sensi del D.Lgs. n. 259 del 01.08.2003 art. 87-bis - Progetto di installazione di un nuovo impianto tecnologico di radio-telecomunicazioni per telefonia cellulare su infrastruttura esistente – Codice Sito: RO45018_003 – Villaggio Barricata – fg. 64 mappale 254. Conferma di diniego pratica”, comunicato tramite SUAP in data 8 marzo 2021, prot. n. 04039;

- degli artt. 6, 7 e 8 del Regolamento Comunale di Porto Tolle per l'installazione degli impianti di telefonia mobile e tecnologie assimilabili, approvato con Delibera del Consiglio Comunale n. 47 del 31 luglio 2019;

- dell'art. 22 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano di Assetto del Territorio del Comune di Porto Tolle;

- ove occorrer possa, dell’atto del Comune di Porto Tolle, avente ad oggetto “SCIA ai sensi del D.Lgs. n. 259 del 01agosto 2003 art. 87-bis - Progetto di installazione di un nuovo impianto tecnologico di radio-telecomunicazioni per telefonia cellulare su infrastruttura esistente – Codice Sito: RO45018_003 – Villaggio Barricata – fg. 64 mappale 254. Comunicazione preavviso di diniego pratica”, comunicato tramite SUAP in data 23 dicembre 2020, prot. n. 21186, e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti;

nonchè per l'accertamento e la declaratoria del silenzio assenso formatosi, ai sensi dell'art. 87-bis D.Lgs. n. 259/2003, sull'istanza di autorizzazione presentata da IL AL S.p.A. e del conseguente diritto di IL AL S.p.A. all'installazione ed utilizzo dei medesimi apparati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto Tolle;

Visto l’art. 60 del c.p.a.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020, come da ultimo modificato dall'art. 6, comma 1, lett. e), del decreto legge n.44 del 2021;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente IL AL S.p.A. (di seguito IL) espone che:

- in data 1° dicembre 2020 ha presentato al Comune di Porto Tolle e all’ARPAV una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) ai sensi dell’art. 87-bis del D.Lgs. n. 259/2003 per l’installazione dei propri apparati trasmissivi in co-locazione sull’Impianto di proprietà di CK SO Networks AL S.p.A., la quale aveva preventivamente fornito apposito assenso;

- facendo seguito ad una richiesta di integrazione formulata da ARPAV in data 4 dicembre 2020, IL ha integrato l’istanza ad ARPAV in data 7 dicembre 2020;

- in data 17 dicembre 2020, ARPAV ha rilasciato parere tecnico favorevole;

- con lettera del 23 dicembre 2020, il Comune ha, invece, comunicato ad IL il preavviso di diniego della pratica ai sensi dell’art. 10-bis Legge n. 241/1990, in quanto “il sito proposto NON rientra tra le aree indicate dal Piano Comunale; pertanto, non è possibile procedere all’installazione di tale impianto se non nell’area appositamente individuata “Area Comunale Via Strada del Mare”;

- con nota del 21 gennaio 2021, IL ha fornito le proprie osservazioni al preavviso di diniego, chiedendo la conclusione positiva del procedimento autorizzativo;

- in data 28 gennaio 2021, IL ha presentato il Piano annuale con riferimento all’anno 2021 che, come i precedenti Piani annuali dell’11 febbraio 2020 e del 29 settembre 2020, indicava il sito in cui era prevista l’installazione dell’Impianto;

- con provvedimento dell’8 marzo 2021, il Comune ha adottato il diniego all’installazione degli apparati di IL co-locati sull’Impianto, rilevando che: - “non rientra tra le competenze dell’ente garantire un maggior risparmio per gli operatori”; -“la localizzazione da individuare permane quella prevista dal Piano Comunale approvato”.

Tanto premesso, IL impugna il diniego oppostogli dal Comune di Comune di Porto Tolle per i seguenti motivi di ricorso:

I) Il Comune non avrebbe comunicato il diniego definitivo entro il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 87 bis del d.lgs. 259/2003, tenuto conto anche della sospensione del termine, ex art 10 bis della legge 241 del 1990, a seguito del preavviso di diniego e delle osservazioni presentate da IL, con conseguente formazione del titolo autorizzativo tramite silenzio assenso. Il diniego all’installazione degli apparati è stato, infatti, comunicato a IL soltanto l’8 marzo 2021, mentre il termine di cui all’art.87 bis citato, sarebbe scaduto l’8 febbraio 2021. Per cui, il Comune avrebbe potuto opporsi all’installazione degli apparati entro tale data e, come da giurisprudenza in materia, il diniego tardivo sarebbe illegittimo, poiché, una volta decorso il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 87 bis del D.lgs n. 259 del 2003, il Comune può adottare provvedimenti sfavorevoli al privato solo mediante l’esercizio del potere di autotutela, nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge per l’esercizio del suddetto potere;

II) Il regolamento comunale, su cui il Comune ha basato il diniego affermando che “la localizzazione da individuare permane quella prevista dal Piano Comunale approvato”, sarebbe, in parte qua, illegittimo, in quanto la possibilità di installare le stazioni radio base e gli impianti trasmissivi in un elenco “chiuso” di aree assolutamente limitate e minoritarie del territorio del Comune di Porto Tolle, costituirebbe un generico divieto di installazione degli impianti, illegittimo per contrasto con l’ art. 8 Legge n. 36/2001 e con la giurisprudenza in materia. E non varrebbe ad “attenuare” il divieto generalizzato previsto, l’indicazione da parte del Comune di una presunta area alternativa per l’installazione degli apparati di IL, dal momento che tale area non ne consentirebbe l’installazione, essendo sottoposta a molteplici vincoli. Inoltre, gli impianti in questione sono qualificati come opere di urbanizzazione primaria (art. 86 D.Lgs. n. 259/2003) e, in quanto tali, sarebbero compatibili con qualsiasi zona del territorio;

III) Fermo restando quanto sopra, il diniego opposto dal Comune all’installazione degli apparati di IL sarebbe illegittimo in quanto emesso in assenza dell’indicazione da parte del Comune di un sito alternativo, considerato anche che il preavviso di diniego proponeva una presunta localizzazione alternativa in un sito che, tuttavia, non sarebbe idoneo all’installazione in questione, in quanto soggetto a molteplici vincoli, come indicati da IL nelle proprie osservazioni del 21 gennaio 2021 (vincolo paesaggistico ex art. 142, lett. c) D.Lgs. n. 42/2004 (art. 115 Norme Tecniche Operative; doc. 16); fascia C1 di tutela del Piano Stralcio per l'Assetto Idrogeologico del Delta del Fiume Po (art. 128 N.T.O.); aree di interesse paesistico ambientale (art. 110 N.T.O.); ambito del Parco Regionale del Delta del Po). La presenza di tali vincoli rappresenterebbe un oggettivo ostacolo tecnico-operativo e un’oggettiva limitazione al diritto di IL di installare i propri apparati trasmissivi “a condizioni tecnicamente ed economicamente sostenibili”. Il Comune, inoltre, avrebbe comunque proposto una soluzione più impattante (anche da un punto di vista paesaggistico e urbanistico) rispetto alla soluzione proposta, che, invece, avrebbe comportato un’incidenza paesaggistica e urbanistica minima (se non assente), considerato che l’infrastruttura su cui IL chiedeva di installare i propri apparati era già esistente. E sotto questo profilo, la scelta assunta dal Comune sarebbe in contrasto con l’art. 4, comma 1, del Regolamento Impianti, ai sensi del quale “i Gestori degli impianti devono proporre la soluzione architettonica di minor impatto visivo e miglior inserimento nell'ambiente circostante”. Infondata e inconferente sarebbe l’ulteriore statuizione riportata dal Comune nel provvedimento di diniego, secondo cui “non rientra tra le competenze dell’ente garantire un maggior risparmio per gli operatori”, in quanto le contestazioni di IL non atterrebbero a profili di economicità del luogo e/o delle modalità con cui installare i propri apparati, bensì a valutazioni connesse ad aspetti normativi e tecnico-operativi che costituirebbero un insuperabile ostacolo alla presunta localizzazione alternativa indicata (solamente nel preavviso di diniego) dal Comune;

IV) Il provvedimento di diniego del Comune sarebbe, altresì, illegittimo per difetto di motivazione, in quanto il Comune, a fronte delle specifiche e articolate opposizioni di IL a seguito del preavviso di rigetto, non avrebbe indicato, quanto meno in maniera sintetica, le ragioni per le quali aveva ritenuto di disattenderle;

V) Il diniego sarebbe, infine, illegittimo anche in quanto determinerebbe una palese discriminazione e disparità di trattamento a danno dell’operatore nuovo entrante IL rispetto agli altri operatori “storici” di telefonia mobile, avendo il Comune negato ad IL l’autorizzazione all’installazione dell’Impianto su un’infrastruttura già esistente e pienamente funzionante e che, quindi, già ospita almeno un altro operatore di telefonia mobile.

Si è costituito in giudizio il Comune di Porto Tolle, eccependo la tardività dell’impugnativa delle disposizioni del Regolamento comunale, con conseguente inammissibilità/improcedibilità del relativo motivo di ricorso, e contrastando nel merito le avverse pretese.

Alla Camera di consiglio del 9 giugno 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto in videoconferenza con la partecipazione dei difensori come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione per la definizione tramite sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. e art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020.

Il ricorso è fondato per l’assorbente ragione, di cui al primo motivo di ricorso, che l’impugnato diniego espresso è stato adottato e comunicato dal Comune a IL quando il termine di trenta giorni dalla data di presentazione della Scia al Comune, previsto dall’art. 87- bis del D.Lgs. n. 259/2003, era ormai scaduto (considerata anche la sospensione di cui all’articolo 10 - bis della legge n.241 del 1990 in conseguenza del preavviso di diniego comunicato dall’Amministrazione e della presentazione delle osservazioni da parte della ricorrente), tenuto conto che: - IL in data 1° dicembre 2020 ha presentato la SCIA ex art. 87-bis del D.Lgs. n. 259/2003; - in data 23 dicembre 2020, il Comune ha comunicato il preavviso di diniego, sospendendo i termini per la formazione del silenzio assenso; - le osservazioni di IL al preavviso di diniego sono state presentate il 21 gennaio 2021; il termine di cui all’art. 87-bis del D.Lgs. n. 259/2003 è ricominciato a decorrere 10 giorni dopo, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990; - il diniego è stato adottato con provvedimento espresso e comunicato alla ricorrente solo in data 8 marzo 2021, a termine ormai scaduto, mentre in precedenza l’Amministrazione si era limitata a formulare il preavviso di diniego ex art. 10-bis della legge 241 del 1990, atto con valenza endoprocedimentale.

L’art. 87-bis del D.Lgs. n. 259/2003 dispone, infatti, che “ 1. Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all'articolo 87 nonché di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo, è sufficiente la segnalazione certificata di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all'allegato n. 13. Qualora entro trenta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda sia stato comunicato un provvedimento di diniego da parte dell'ente locale o un parere negativo da parte dell'organismo competente di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, la denuncia è priva di effetti ”.

Per cui, premesso che l’Arpav ha rilasciato parere tecnico favorevole il 17 dicembre 2020, il provvedimento di diniego tardivo adottato dal Comune è da considerarsi illegittimo, poiché, una volta decorso il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 87-bis del D.lgs n. 259 del 2003, il Comune può adottare provvedimenti sfavorevoli al privato solo mediante l’esercizio del potere di autotutela, nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge per l’esercizio del suddetto potere (in tal senso, cfr., tra le altre, Tar Veneto, sent. n. 142 del 2020; Tar Piemonte, sent. n.163 del 2020; Tar Napoli, sent. n. 4652 del 2020 e sent. n.659 del 2019).

Per quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato e con assorbimento delle ulteriori censure articolate dalla ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Porto Tolle a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO