Pubblicato il 04/08/2025

N. 05823/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04094/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4094 del 2024, proposto da
IL Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, Martina Menga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gaetano Mastropasqua in Napoli, via Guglielmo Sanfelice, 33;

contro

Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Diego Chirico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Napoli e Agenzia Regionale Protezione Ambiente Arpa - Campania, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Pompei prot. 0039155 del 1° luglio 2024, avente ad oggetto “Istanza di Autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 146 del Dlgs. 42/2004, pratica SUAP: REP_PROV_NA/NA-SUPRO 0036836/21-04-2023, trasmessa in copia cartacea con prot. 27057 del 18/05/2023; Rif.: Provvedimento di diniego autorizzazione paesaggistica”;

- del parere negativo della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l'Area Metropolitana di Napoli prot. 12117-P del 6 giugno 2024;

- del preavviso di diniego della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l'Area Metropolitana di Napoli prot. 7978-P del 12 aprile 2024, trasmesso a IL con comunicazione del Comune di Pompei prot. 23341 del 16 aprile 2024;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorché non conosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Napoli, della Agenzia Regionale Protezione Ambiente Arpa Campania e del Comune di Pompei, in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore ;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento con cui il Comune di Pompei, su parere negativo della Soprintendenza, ha negato il rilascio del nulla osta paesaggistico e dell’autorizzazione ex art. 44 D.Lgs. n. 259/2003 per l’installazione di un impianto di telefonia mobile (o stazione radio base) nel Comune di Pompei, in via Crapolla I, 22, distinta al catasto terreni al Foglio 5, Part. 409 (“Impianto”).

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

1) SULL’INDEBITO DINIEGO “AUTOMATICO” EMESSO DAL COMUNE SULLA DOMANDA DI AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA, A FRONTE DEL PARERE TARDIVO E NON PIÙ VINCOLANTE DELLA SOPRINTENDENZA: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 2 E 3 DELLA LEGGE N. 241/1990, DELL’ART. 146 DEL D.LGS. N. 42/2004. ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE FIGURE SINTOMATICHE E, IN PARTICOLARE, PER IRRAGIONEVOLEZZA, ILLOGICITÀ E DISPARITÀ DI TRATTAMENTO.VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ, NON DISCRIMINAZIONE E CONCORRENZA, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE: il diniego al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica opposto dal Comune di Pompei in data 1° luglio 2024 è palesemente illegittimo, in quanto risulta per tabulas che il Comune di Pompei - in violazione della normativa di riferimento, - si è limitato a recepire in via del tutto automatica e senza svolgere un’autonoma valutazione il parere negativo emesso dalla Soprintendenza in data 6 giugno 2024, nonostante quest’ultimo non potesse avere natura vincolante, essendo stato adottato ben oltre il termine perentorio di 45 giorni previsto all’art. 146, comma 8, D.Lgs. n. 42/2004;

2) SULL’INFONDATEZZA E IRRAGIONEVOLEZZA DELLE RAGIONI ALLA BASE DEL PARERE NEGATIVO DELLA SOPRINTENDENZA - DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA RISPETTO AL PREGIUDIZIO PAESAGGISTICO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 241/1990, DEGLI ARTT. 4, 8 E 14 LEGGE 36/2001, DEGLI ARTT. 44 E SS. D.LGS. N. 259/2003, DELL’ART. 146 DEL D.LGS. N. 42/2004. ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE FIGURE SINTOMATICHE E, IN PARTICOLARE, PER INGIUSTIZIA MANIFESTA, IRRAGIONEVOLEZZA, ILLOGICITÀ E DISPARITÀ DI TRATTAMENTO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ, RAGIONEVOLEZZA, NON DISCRIMINAZIONE E CONCORRENZA, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO: limitandosi a rilevare la “visibilità” dell’Impianto, peraltro sulla base di assunti del tutto erronei, i provvedimenti impugnati non hanno adeguatamente specificato, se non in maniera generica e apodittica, le reali e concrete ragioni della incompatibilità paesaggistica dell’Impianto con l’area circostante; l’Amministrazione competente a fini paesaggistici non può limitarsi a motivare il diniego ricorrendo a considerazioni generiche (come la mera visibilità o distonia con il contesto paesaggistico di riferimento), ma deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un’opera non sia idonea a inserirsi nel contesto paesaggistico, attraverso l’esame delle sue caratteristiche concrete e l’analitica individuazione degli elementi di contrasto con il vincolo da tutelare.

3) SULL’OMESSA VALUTAZIONE DELLE MISURE DI MITIGAZIONE PROPOSTE DA ILIAD: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 10-BIS DELLA LEGGE N. 241/1990, DELL’ART. 146 D.LGS. N. 42/2004, DEGLI ARTT. 44 E SS. D.LGS. N. 259/2003. ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE FIGURE SINTOMATICHE E, IN PARTICOLARE, PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI, NONCHÉ SVIAMENTO DI POTERE: i provvedimenti di diniego della Soprintendenza e del Comune di Pompei sono altresì illegittimi in ragione dell’omessa concreta ed esaustiva valutazione delle opere di mitigazione apportate alla nuova soluzione progettuale proposta da IL rispetto alla precedente soluzione e della mancata indicazione di possibili ulteriori soluzioni alternative idonee a superare le presunte criticità paesaggistiche rilevate. In particolare, rispetto al precedente progetto, la suddetta nuova soluzione progettuale presentata da IL prevede: (i) l’abbassamento di ben 4 metri del palo metallico (a 20 metri di altezza rispetto ai precedenti 24 metri), che evidentemente riduce la visibilità dell’Impianto; (ii) la riduzione del numero di parabole e antenne (eliminando del tutto le antenne 5G e riducendo il numero delle parabole), al fine di ridurne la visibilità da numerosi punti di osservazione; (iii) il camuffamento del palo e delle antenne con un fino albero, per far sì che l’Impianto sia il più possibile in armonia con il contesto paesaggistico di riferimento; (iv) la schermatura dell’area apparati con vegetazione autoctona, così da mimetizzare l’area con la vegetazione già presente.

III. Si sono costituite le Amministrazioni intimate, Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Napoli, Agenzia Regionale Protezione Ambiente Arpa Campania e Comune di Pompei, tutte concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica dell’8.05.2025, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Il ricorso va accolto nei termini di cui in motivazione.

V.1. Fondato, in via assorbente, è il primo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente deduce la tardività del parere reso dalla Soprintendenza, come tale non più vincolante, e il conseguente difetto di istruttoria e di motivazione del diniego dell’autorizzazione ex art. 44 D.Lgs. n. 259/2003, nella parte in cui l’Amministrazione comunale presuppone un indebito automatismo senza svolgere alcuna un’autonoma valutazione.

V.1.1. Il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per cui è causa trova la propria disciplina nell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004; il comma 8 stabilisce i termini entro i quali la Soprintendenza deve rendere il proprio parere e l’Amministrazione provvedere: “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all'articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità”. Quale disposizione di chiusura, il comma 9 stabilisce che: “Decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l'amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.

V.1.2. La Soprintendenza dispone, quindi, di un termine di 45 giorni per rendere il proprio parere che, se adottato entro tale termine, assume natura vincolante per l’Amministrazione procedente, che non può discostarsene nel provvedimento finale. Diversamente, in caso di parere, ancorché negativo, adottato tardivamente dalla Soprintendenza, il suo carattere di vincolatività viene meno, con la conseguenza che l’Amministrazione Comunale, competente all’adozione del provvedimento finale, è obbligata ad articolare un autonomo giudizio circa il rispetto o meno, in concreto, da parte dell’intervento cui l’autorizzazione si riferisce, delle esigenze connesse alla tutela paesaggistica, in relazione alle caratteristiche dell’area vincolata e alla natura dell’intervento. Ciò è ancor più vero nei casi, come quello di specie, in cui l’Amministrazione procedente abbia trasmesso alla Soprintendenza una motivata proposta di accoglimento dell’istanza, esprimendosi in senso favorevole sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento.

V.1.3. Orbene, nella vicenda all’esame, dalla scansione cronologica degli eventi emerge la tardività del parere della Soprintendenza e, conseguentemente, l’illegittimità del successivo automatico diniego emesso dal Comune di Pompei, atteso che: - in data 16 febbraio 2024, il Comune di Pompei ha trasmesso alla Soprintendenza la documentazione rilevante ai fini del rilascio del parere di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, unitamente ad una proposta di parere favorevole alla luce delle considerazioni rese dalla Commissione del Paesaggio nella seduta del 29 gennaio 2024; - la Soprintendenza, con nota prot. n. 58846 del 12 aprile 2024, trasmessa ad IL da parte del Comune di Pompei in data 16 aprile 2024, ha comunicato i motivi ostativi al rilascio del parere favorevole; - con nota del 22 aprile 2024, IL ha trasmesso le proprie osservazioni; - soltanto con provvedimento del 6 giugno 2024 (quindi, 111 giorni dopo la trasmissione alla Soprintendenza della documentazione da parte del Comune di Pompei o, comunque, 89 giorni dopo tale trasmissione scomputando i giorni intercorrenti tra il preavviso di diniego e il decimo giorno successivo alla presentazione delle osservazioni da parte di IL, ai sensi dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990), la Soprintendenza ha espresso il proprio parere negativo in relazione alla richiesta di autorizzazione paesaggistica; - in data 1° luglio 2024, con provvedimento prot. 0039155, il Comune di Pompei ha emesso il proprio diniego definitivo, espressamente basato solamente sul parere negativo della Soprintendenza e senza alcuna ulteriore valutazione da parte del Comune stesso (“Considerato che ai sensi del D.Lgs. 42/04, ed in particolare dell’art. 146 co. 8, l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica deve provvedere in conformità al parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza”).

V.1.4. In ragione della cronologia esposta, il parere negativo della Soprintendenza del 6 giugno 2024 non poteva avere natura vincolante per il Comune di Pompei, in quanto adottato tardivamente rispetto al termine di 45 giorni dalla trasmissione della documentazione da parte dell’amministrazione comunale stabilito dall’art. 146, comma 8, D.Lgs. n. 42/2004. Il Comune di Pompei avrebbe, dunque, dovuto autonomamente valutare le ragioni addotte nel parere, non più vincolante, della Soprintendenza, eventualmente facendole proprie, ma non limitarsi a recepirne acriticamente e in via del tutto automatica il contenuto nel diniego all’autorizzazione adottato, come se lo ritenesse ancora vincolante. Invece, nel caso di specie, il Comune, nel provvedimento impugnato, ha espressamente dichiarato di dover provvedere in conformità “ al parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza ”, senza tener conto della sua tardività.

Da qui l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, tanto più alla luce del fatto che il medesimo Comune, in data 16 febbraio 2024, aveva trasmesso alla Soprintendenza una proposta di accoglimento dell’istanza paesaggistica di IL, esprimendosi, quindi, in senso favorevole sulla compatibilità paesaggistica dell’Impianto.

V.2. Secondo condiviso orientamento giurisprudenziale, al riguardo, “come affermato costantemente da questo Consiglio di Stato (cfr. ex plurimis , Cons. Stato, sez. VI, n. 2136 del 27 aprile 2015; n. 4927 del 28 ottobre 2015), nonostante il decorso del termine per l’espressione del parere vincolante ai sensi dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 da parte della Soprintendenza, non può escludersi in radice la possibilità per l’organo statale di rendere comunque un parere in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’intervento, fermo restando che, nei casi in cui vi sia stato il superamento del termine, il parere perde il suo carattere di vincolatività e deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione deputata all’adozione dell’atto autorizzatorio finale” (Cons.St., Sez. IV, 27 gennaio 2022, n. 563; Id., Cons. St., Sez. IV, 2 febbraio 2021, n. 941). Ne deriva allora che “il superamento del termine di 45 giorni per il rilascio del parere vincolante da parte della Soprintendenza non ne determina l'illegittimità, ma lo degrada a parere non vincolante” (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12 aprile 2021, n. 524; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 271). Ed invero, “Nell'ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica disciplinato dall' art. 146 del d. lgs. n. 42/2004 e s.m.i., il parere della Soprintendenza, sebbene vincolante in via ordinaria, cessa di essere tale allorquando venga reso tardivamente e può addirittura essere pretermesso se non viene emesso” (Cons. di St., sez. IV, 29/03/2021, n. 2640).

V.2.1. Infatti, “Nel procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, con l'entrata in vigore dell'art. 146 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42, che attribuisce al previo parere della Sovrintendenza natura vincolante, quest'ultima esercita non più un sindacato di mera legittimità, come previsto dall'art. 159 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 per il regime transitorio vigente fino al 31.12.2009, sull'atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall'ente delegato con il correlativo potere di annullamento a estrema difesa del vincolo, bensì una valutazione di merito amministrativo, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico. Consegue a tanto che il dissenso (tardivo) della Sovrintendenza non si pone(va) più quale atto vincolante per il Comune, tale essendo solo se espresso nel rispetto della scansione procedimentale regolata dall'art. 146, d.lgs. 22.01.2004, n. 42” (Cons. Stato, Sez. IV, 02/04/2025, n. 2809). In definitiva, “Deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un'autorizzazione paesaggistica, con il quale l'Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall'art. 146, comma 8, del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, poiché erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato, l'organo statale non è privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività sicché lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto” (T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 24/04/2025, n. 721). In altri termini, il Comune, non più vincolato a decidere in conformità al parere, deve decidere in autonomia anche condividendo le conclusioni cui è giunta tardivamente la Soprintendenza purché motivi sulle ragioni per cui aderisce al parere dell'organo ministeriale. A fini conformativi, va rilevato che l’amministrazione comunale è tenuta a provvedere nuovamente sull’istanza, potendo anche eventualmente decidere di far proprio, con adeguata motivazione, il parere reso dalla soprintendenza, pur avendo questo perduto, come detto, natura vincolante.

VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, è meritevole di accoglimento, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione procedente vorrà assumere.

VII. Ragioni di equità inducono tuttavia il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato (prot. 0039155 del 1° luglio 2024).

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Laura Maddalena, Presidente

Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

Anna Abbate, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gabriella Caprini	Maria Laura Maddalena

IL SEGRETARIO