Pubblicato il 20/09/2019

N. 00551/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00196/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di TI (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 196 del 2019, proposto da
RO IA AS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Acqualatina S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Laudani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NG De AR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Manuel De Monte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Recuperi Industriali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito;

per l'annullamento

previa sospensiva,

a) del provvedimento del R.U.P. prot. 2019O-3791 del 28/02/2019, con il quale la società ricorrente è stata esclusa dal lotto n. 2 relativo alla procedura aperta indetta da Acqualatina S.p.a. per l’affidamento del “servizio di movimentazione, ritiro, carico, traporto e smaltimento fanghi biologici di depurazione e rifiuti palabili prodotti dagli impianti di depurazione dell’ATO4-Lazio Meridionale e la fornitura di sacchi drenanti e di big bags”;

b) del provvedimento del R.U.P. prot. n. 2019O-3790 del 28/02/2019, con il

quale Acqualatina S.p.a. ha comunicato l’ammissione dei controinteressati e

l’esclusione della ricorrente dal lotto n. 2 della procedura aperta di cui sopra;

c) del provvedimento del R.U.P. prot. n. 2019O-3792 del 28/02/2019, comunicato con nota prot. n. 20190-4073 del 6/03/2019, con cui Acqualatina S.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 2 in favore della società NG De AR s.r.l.;

d) di tutti i verbali di gara, n. 1 del 23/01/2019, n. 2 del 23/01/2019, n. 3 del

30/01/2019 e n. 4 del 27/02/2019, conosciuti a seguito di accesso agli atti in data 27/03/2019, se ed in quanto lesivi;

e) del provvedimento del RUP del 20/02/2019 prot. n. 2019O-3474, di contenuto ignoto, recante approvazione dei verbali di gara 1, 2 e 3, citato nelle premesse del provvedimento di esclusione, se ed in quanto lesivo;

f) del provvedimento del RUP del 28/02/2019, di contenuto ignoto, recante approvazione del verbale di gara n. 4, anch’esso citato nel provvedimento di esclusione, se ed in quanto lesivo;

nonché, in via gradata, per la declaratori di nullità

g) del disciplinare di gara nella parte in cui all’art. 9 prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione, che le richieste di sopralluogo devono pervenire entro le ore 12:00 del 27/12/2018 e che le richieste pervenute oltre il suddetto termine non verranno prese in considerazione dalla Stazione Appaltante;

h) delle note prot. 2019O-1274 del 15/01/2019 e prot. n. 2019O-1700 del 21/01/2019, con le quali Acqualatina S.p.a., in attuazione delle prescrizioni del disciplinare innanzi citate, ha riscontrato le richieste di sopralluogo della società ricorrente, se ed in quanto lesive;

nonché, per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la società aggiudicataria, con risarcimento in forma specifica mediante affidamento del servizio nella cui esecuzione la ricorrente si dichiara sin da ora disponibile a subentrare;

nonché, qualora non fosse possibile il ristoro in forma specifica, mediante il risarcimento dell’equivalente monetario dei danni subiti e subendi da quantificare in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della NG De AR S.r.l. e della Acqualatina S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2019 il dott. Roberto IA Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato a mezzo pec il 27 marzo 2019 e depositato il successivo giorno 28 la società RO IA AS s.r.l., premesso di avere presentato domanda di partecipazione alla gara indetta da Acqualatina S.p.a. con bando pubblicato in data 11.12.2018 per l’affidamento del “servizio di movimentazione, ritiro, carico, traporto e smaltimento fanghi biologici di depurazione e rifiuti palabili prodotti dagli impianti di depurazione dell’ATO4-Lazio Meridionale e la fornitura di sacchi drenanti e di big bags”, lotto 2, ha impugnato il provvedimento descritto in epigrafe con cui la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente per due motivi: i) non aver effettuato il sopralluogo obbligatorio, adempimento previsto a pena di esclusione dall’art. 9 del disciplinare di gara e non suscettibile di soccorso istruttorio; ii) aver inserito l’offerta economica – segnatamente il Modello B di cui all’art. 7 bis, comma 5, lett. k) del disciplinare – nell’ambito della sezione della piattaforma telematica relativa alla documentazione amministrativa, in asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta.

2) A sostegno del gravame, la ricorrente, premettendo di avere avuto conoscenza del bando solo dopo la data del 27.12.2018, termine ultimo per chiedere di prendere visione dei luoghi, deduce le seguenti censure di violazione di legge (art. 83 D.lgs n. 50/2016) ed eccesso di potere:

I) La società RO, venuta a conoscenza della esistenza della gara in data successiva al 27 dicembre 2018 (termine ultimo per poter chiedere di prendere visione dei luoghi), ha chiesto di poter egualmente effettuare il sopralluogo, ricevendo un riscontro negativo dalla S.A. in ragione di non meglio precisate esigenze di salvaguardia della par condicio.

La ricorrente, quindi, ha comunque partecipato al lotto di interesse allegando la certificazione rilasciata dagli uffici della S.A. attestante l’effettuazione del sopralluogo in data 22/08/2018 in occasione della partecipazione a precedente procedura di gara che non ha avuto seguito, avente ad oggetto l’affidamento del medesimo servizio e del medesimo lotto geografico funzionale presso i medesimi impianti afferenti il lotto n. 2.

Tuttavia l’Amministrazione ha ritenuto illegittimamente tale certificazione non valida.

II) L’art. 9 del Disciplinare di gara – secondo cui le richieste di sopralluogo da parte degli operatori economici interessati a partecipare sarebbero dovute pervenire entro le ore 12:00 del 27/12/2018 e la S.A. non avrebbe preso in considerazione istanze pervenute oltre il suddetto termine – è illegittimo per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016.

III) La visione dei luoghi, prevista a pena di esclusione, oltre a non risultare suffragata da alcuna specifica previsione normativa, non è neppure supportata da concrete esigenze di interesse pubblico atteso che il richiamo, genericamente svolto negli atti di gara, all’esigenza di una consapevole formulazione dell’offerta è contraddetto proprio dalla puntualità e completezza delle informazioni già rinvenibili nel fascicolo di gara.

IV) Anche il secondo motivo di esclusione (inserimento della offerta economica all’interno della sezione della piattaforma telematica relativa alla Busta A) Documentazione amministrativa) è illegittimo perché: i) è la stessa lex specialis ad annoverare inequivocabilmente la dichiarazione di offerta economica nell’elenco della “documentazione amministrativa”; ii) la disciplina di gara non prevede la predisposizione da parte del concorrente di una specifica “busta B” destinata ad accogliere l’offerta economica; iii) non si rinvengono previsioni che sanzionino espressamente con l’esclusione il semplice fatto che il “Modello B” sia stato inserito nella sezione della piattaforma dedicata alla documentazione amministrativa (fermo restando che è lo stesso disciplinare di gara ad includervi anche la dichiarazione di offerta economica).

3) Con atti depositati il 14 e 15 aprile 2019, si sono costituiti in giudizio la controinteressata NG De AR s.r.l. (aggiudicataria dell’appalto) e la Acqualatina s.r.l. deducendo, anche con successive memorie, l’infondatezza del ricorso.

4) Con ordinanza n. 99 del 17 aprile 2019, la Sezione ha respinto la domanda di tutela cautelare.

5) Alla pubblica udienza del 17 luglio 2019, la causa è stata riservata per la decisione.

6) Il ricorso è infondato.

7) L’art. 79 del D.lgs n. 50/16 stabilisce ai primi due commi che “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65.

Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

8) La possibilità delle stazioni appaltanti di imporre, ai fini della formulazione di un’offerta consapevole, la presa visione dei luoghi ove svolgere la prestazione oggetto dell’appalto, è, quindi, espressamente contemplata dalla legge.

9) Coerentemente con detta norma, l’art. 9 del disciplinare di gara prevedeva da parte delle concorrenti, in considerazione dell’oggetto dell’appalto e ai fini della presentazione consapevole delle offerte, il sopralluogo obbligatorio di almeno una parte dei luoghi (massimo 5 impianti) in cui doveva essere eseguito l’appalto, con espresso avviso che “La mancata effettuazione del sopralluogo costituirà motivo di esclusione dalla gara”.

Ai fini della effettuazione di tale sopralluogo la Stazione Appaltante doveva mettere a disposizione dell’operatore economico interessato a partecipare alla gara un Tecnico qualificato che, “nella data che sarà stabilita a insindacabile giudizio della Stazione Appaltante, guiderà l’operatore economico nel sopralluogo. Pertanto, l’interessato doveva richiedere appuntamento per il sopralluogo in forma scritta, inderogabilmente entro e non oltre le ore 12:00 del giorno 27 Dicembre 2018”, con la precisazione che non sarebbero state prese in considerazione le richieste di sopralluogo pervenute oltre tale data.

10) Tanto premesso, è evidente l’infondatezza delle censure con cui si contesta detta previsione posto che, come spiega una recente sentenza del Consiglio di Stato, (Sez. V 26/07/2018 n. 4597) “La stazione appaltante può anticipare l'adempimento dell'obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare espletata attraverso l'avviso di indagine di mercato; tale obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (Consiglio di Stato sez. V 26/07/2018 n. 4597).

11) Nel caso di specie, nello stesso art. 9 del Disciplinare era spiegato che il termine per richiedere il sopralluogo era fissato anche in considerazione del fatto che doveva intercorrere un adeguato periodo temporale tra il sopralluogo e il termine per la presentazione delle offerte al fine di consentire un’adeguata formulazione delle stesse”.

12) Pertanto, come correttamente dedotto dall’Amministrazione, nella fattispecie è del tutto irrilevante che la ricorrente sia venuta a conoscenza della gara in epoca successiva al termine ultimo per la presentazione delle richieste di sopralluogo, e la mancata conoscenza della procedura prima della data di scadenza del termine ultimo per la presentazione delle richieste di sopralluogo non può che essere addebitata alla negligenza della ricorrente e non alla stazione appaltante.

13) Ne, inoltre, l’Amministrazione poteva prendere in considerazione una certificazione rilasciata in epoca antecedente alla pubblicazione del bando in occasione della indizione di diversa gara.

E’ evidente che in caso contrario sarebbe stata vanificato lo scopo della previsione di assicurare la conoscenza dello stato attuale dei luoghi e, più in generale, sarebbe stato violato il principio della par condicio tra i partecipanti alla gara.

14) Anche il secondo motivo di esclusione resiste alle censure proposte dalla ricorrente.

15) Contrariamente a quanto da questa affermato, secondo cui il disciplinare di gara non prevedeva l’invio dell’offerta economica separatamente rispetto alla documentazione amministrativa, va rilevato che l’art. 7 punto 7) dettava istruzioni dedicate espressamente alla compilazione e all’invio dell’offerta economica, stabilendo che “Per compilare l'offerta economica è necessario cliccare sul tasto Genera Offerta Economica e compilare i form presenti. Al termine della compilazione a video, il sistema genera il file PDF dell'offerta inserita che l'Operatore Economico dovrà scaricare e firmare digitalmente.

Il file contenente l'offerta firmata digitalmente dovrà essere inviato alla piattaforma cliccando sul pulsante Carica la documentazione”.

Né può sostenersi che l’inserimento dell’offerta economica nell’ambito della documentazione amministrativa non pregiudicherebbe la regolarità della procedura, trattandosi di “vizio meramente formale, del tutto manchevole di rilevanza sostanziale, tenuto conto del criterio di selezione (minor prezzo) e della conseguente assenza di valutazioni ed apprezzamenti di tipo discrezionale sull’offerta tecnica, della quale non è stata prevista la presentazione”.

Sul punto, la giurisprudenza ha spiegato che “La garanzia di segretezza dell’offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l’utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell’offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire che l’accesso e, dunque, la conoscibilità dell’offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all’ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione (cfr. in termini Cons. di Stato n. 4050/2016).

Nel caso in esame, la produzione dell’offerta economica unitamente alla documentazione amministrativa ha fatto sì che il ribasso offerto dalla ricorrente fosse astrattamente conoscibile oltre che da coloro che hanno preso parte alla seduta pubblica, anche da qualsiasi utente munito delle credenziali di autenticazione per operare sulla piattaforma Empulia, con possibilità di diffusione incontrollata che non consente di scongiurare il rischio di conoscibilità della stessa da parte dell’organo valutativo. Né diversamente rileva che il file informatico dell’offerta fosse protetto da un codice; circostanza che non potrebbe da sola escludere la possibilità di accedere al medesimo da parte di chiunque abbia avuto accesso alla documentazione di gara, una volta aperta la busta che la conteneva.

Dunque, essendo venuta meno l’imprescindibile garanzia di segretezza dell’offerta economica presentata, la ricorrente è stata correttamente esclusa dalla gara” (TAR Puglia Bari n. 373 del 17.3.2018).

16) In conclusione, il ricorso deve essere respinto siccome destituito di giuridico fondamento.

17) Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di TI (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 196/19 lo rigetta.

Condanna la ricorrente alle spese e competenze del giudizio, che liquida in complessivi € 3.000 (tremila), oltre Spese generali, ex art. 14 tariffario forense, Cpa e Iva, a favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in TI nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Roberto IA Bucchi, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto IA Bucchi	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO