Pubblicato il 19/06/2025

N. 01929/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00317/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 317 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Impresa OM di Musumeci Maria Pia, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B32EDC5D3A, rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.Ma.M. S.p.A. - Azienda Meridionale Acque Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Environmental Technologies International Società per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Buscemi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo,

della determina di A.M.A.M. S.p.a. n. 18/797 PA in data 7 febbraio 2025, con cui la procedura di gara è stata aggiudicata in favore della Environmental Technologies International S.p.A. (Etica S.p.A.), e degli ulteriori atti indicati in ricorso, nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto e per il risarcimento dei danni subiti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti,

per l’annullamento della determina prot. 11237 del 28 marzo 2025 di esclusione della ricorrente dalla gara, nonché del bando e del disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di richiedere a pena di esclusione il certificato ISO 9001 per la categoria EA/IAF 27 sottoscritto digitalmente dall’operatore economico con data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e ove interpretato nel senso di richiedere, a pena di esclusione, che l’operatore economico debba inserire il certificato nel FVOE.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.Ma.M. S.p.A. - Azienda Meridionale Acque Messina e di Environmental Technologies International Società per Azioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 la dott.ssa Cristina Consoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, chiedendo anche la dichiarazione di inefficacia del contratto, il subentro nel rapporto e il risarcimento del danno, ha impugnato: a) la determina di A.M.A.M. S.p.a. n. 18/797 PA in data 7 febbraio 2025, con cui la procedura di gara è stata aggiudicata in favore della Environmental Technologies International S.p.A. (Etica S.p.A.); b) il provvedimento del responsabile unico del procedimento n. 29783 in data 31 dicembre 2024, con cui è stata proposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata; c) il verbale di gara n. 3 del 19 novembre 2024, nella parte in cui la commissione, a seguito di soccorso istruttorio, ha ammesso la controinteressata al prosieguo della procedura e ha proposto al responsabile unico del procedimento l’aggiudicazione in favore della stessa; d) la nota in data 9 dicembre 2024, con cui A.M.A.M. S.p.a., in sede di comprova dei requisiti speciali, ha chiesto ad Etica S.p.A. di dimostrare l’esecuzione del servizio svolto per ATAC S.p.A., sebbene non dichiarato in sede di gara; e) il bando, il disciplinare e il capitolato speciale, ove interpretati nel senso di ammettere alla gara operatori economici che avessero fatturato almeno € 800.000 in servizi di gestione delle acque reflue od operatori economici che non avessero esperienza nella gestione di un unico impianto tecnologico dotato di sollevamenti con potenza cumulata di almeno 3000 kW, ma che avessero esclusivamente gestito più impianti distinti con potenze sommate pari a tale valore; f) il provvedimento, se esistente, con cui la stazione appaltante ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in fatto e in diritto quanto segue: a) l’affidamento di cui si tratta riguarda il “servizio di presidio, controllo, gestione e manutenzione degli impianti di sollevamento dell’acquedotto Fiumefreddo, Bufardo-Torrerossa e del serbatoio di Piedimonte Etneo anno 2024”, per un importo a base d’asta di € 849.967,94; b) va evidenziata la complessità tecnica dell’impianto di cui si discute, il quale richiede competenze specifiche per la gestione di un sistema complesso con venti pompe di diversa potenza e un sistema di sollevamento che alimenta l’acquedotto della città di Messina; c) il bando contemplava stringenti requisiti di partecipazione, imponendo alle imprese concorrenti di dimostrare un’esperienza specifica nella gestione e manutenzione di impianti con sollevamenti di potenza cumulata di almeno 3000 kW; d) in sede di verifica delle offerte la commissione aveva inizialmente dichiarato la non conformità della documentazione presentata da Etica S.p.A., in quanto nessuno degli impianti indicati dalla società superava la soglia di 3000 kW; e) la commissione ha, tuttavia, stabilito di attivare il soccorso istruttorio, richiedendo ad Etica S.p.A. di integrare la documentazione con un elenco di servizi che dimostrassero il possesso del requisito; f) in data 19 novembre 2024 la commissione ha modificato il precedente avviso ed ha ammesso Etica S.p.A. alla procedura, con motivazione insufficiente e contraddittoria rispetto alle valutazioni già espresse; g) la ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela, che l’Amministrazione non ha riscontrato; h) a seguito di accesso agli atti la ricorrente ha accertato che Etica S.p.A. aveva dichiarato in occasione del soccorso istruttorio un servizio non indicato inizialmente nella documentazione di gara; i) si tratta, segnatamente, del servizio di “gestione, conduzione, controllo degli impianti di sollevamento reti idriche delle rimesse di ATAC S.p.A. Roma”, cioè di un impianto di depurazione (non di sollevamento idrico); l) la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura anche per difetto del requisito di partecipazione inerente alla capacità economico-finanziaria richiesto dall’art. 5.1.9 del bando e dall’art. 14.7 del disciplinare di gara: “servizi assimilabili a quelli oggetto dell’appalto espletati negli ultimi tre anni, per un importo pari a € 800.000”; m) modificando l’avviso già espresso e in difetto di adeguata motivazione, la commissione ha ritenuto assimilabili servizi di gestione e manutenzione di impianti di sollevamento idrico non relativi ad acquedotti, ma relativi ad impianti fognari o di altra natura; n) nel settore idrico per uso potabile le aziende trattano l’acqua al fine di renderla sicura per il consumo umano, mentre nel settore delle acque reflue le imprese effettuano un trattamento finalizzato a rimuovere inquinanti e sostanze pericolose, con l’obiettivo di rispettare standard ambientali, anziché sanitari; o) le tecnologie e i processi specifici differiscono, così come differiscono le normative applicabili (direttiva 98/83/CE e direttiva 91/271/CEE) e i codici ATECO (36.00, 36.00.10, 36.00.20 e 37.00.00); p) la controinteressata, in sede di soccorso istruttorio, non ha dimostrato il possesso del requisito, avendo indicato, come già segnalato, un servizio precedentemente non dichiarato e non avendo provato il servizio svolto presso il Comune Monte di Procida, posto che la relativa certificazione è successiva rispetto al termine di scadenza per la presentazione dell’offerta, con conseguente potenza complessiva attestata inferiore alla soglia minima di 3.000 kW; q) inoltre, l’aggiudicataria, sebbene in sede di gara abbia dichiarato di aver svolto otto servizi per un importo complessivo di € 1.373.761,50, in fase di comprova dei requisiti ha prodotto il solo certificato rilasciato da ATAC S.p.A., non dichiarato in sede di offerta; r) i certificati di qualità presentati da Etica S.p.A. in sede di gara risultano, poi, scaduti in data 14 dicembre 2024 e non vi è prova che la stazione appaltante abbia richiesto documentazione aggiornata onde verificare la continuità nel possesso del requisito; s) la controinteressata ha anche ribassato i costi della manodopera, in violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara: t) segnatamente, l’aggiudicataria ha dichiarato di scorporare dal valore della manodopera relativa alla conduzione del servizio (€ 304.214,40) l’incidenza media di spese generali e utile pari rispettivamente al 15% e al 10% (percentuali indicate all’art. 5 dell’allegato I.14 del decreto legislativo n. 36/2023); u) Etica S.p.A., tuttavia, è incorsa in errore, in quanto il citato art. 5 si riferisce al prezzo a base d’asta, non al costo della manodopera, che non comprende, ovviamente, utile e spese generali; v) la commissione, inoltre, ha ritenuto congrua l’offerta economica di Etica S.p.A. senza svolgere al riguardo un’adeguata istruttoria, sebbene il costo della manodopera risultasse inferiore ai minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva; z) le giustificazioni presentate da Etica S.p.A. sul costo della manodopera appaiono, invero, evasive e non dettagliate, non essendo state specificate voci fondamentali come gli straordinari, il lavoro notturno, l’indennità di reperibilità, le assenze per permessi, malattie o infortuni, l’indennità sostitutiva di mensa o le misure di riassorbimento del personale in ossequio alla clausola sociale; aa) l’aggiudicataria, infine, non ha tenuto conto che il contratto collettivo “acqua e gas” dalla stessa indicato è scaduto in data 31 dicembre 2024.

Con memoria in data 11 marzo 2025 AMAM ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) la commissione ha fornito una chiara motivazione circa la conformità della documentazione di Etica S.p.A. ai requisiti del bando, in particolare per quanto riguarda l’esperienza specifica nella gestione di impianti tecnologici con potenza cumulata di almeno 3.000 kW; b) il disciplinare di gara parlava esplicitamente di “potenza cumulata”, consentendo di sommare la potenza di più impianti; c) il bando, quanto alla dimostrazione del fatturato, non richiedeva una stretta identità tra i servizi pregressi e quelli da appaltare; d) si è fatto legittimo ricorso al soccorso istruttorio e la ricorrente non ha impugnato il verbale di gara con cui il soccorso istruttorio è stato disposto; e) ATAC S.p.A. ha rilasciato un attestato che conferma l’esatta esecuzione del servizio dichiarato dalla controinteressata; f) il certificato rilasciato successivamente aveva solo la funzione di comprovare il fatturato pregresso, non a dimostrare il buon esito dell’appalto; g) la certificazione fornita da ATAC S.p.A. era sufficiente a dimostrare il requisito e ulteriori verifiche non risultavano necessarie; h) la continuità nel possesso delle certificazioni è stata verificata e confermata; i) la normativa vigente consente il ribasso del costo della manodopera se ciò dipende dall’efficienza dell’organizzazione aziendale; l) non esistono tabelle ministeriali applicabili al settore specifico e l’offerta era conforme ai costi risultanti dal contratto collettivo; m) l’offerta era coerente con il progetto a base di gara e la ripartizione del personale conforme alla normativa; n) il ricorso è anche inammissibile in quanto la ricorrente chiede sia l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’annullamento della gara.

Con memoria in data 11 marzo 2025 Etica S.p.A. ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) il disciplinare prevedeva la possibilità di sommare la potenza di più impianti per raggiungere il requisito richiesto; b) i “servizi analoghi” non implicano l’identità assoluta con il servizio oggetto di gara, ma una semplice similitudine delle prestazioni; c) nei contratti di servizi la certificazione di regolare esecuzione può essere acquisita anche successivamente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta; d) le dichiarazioni fornite dalla controinteressata sono state confermate da certificazioni ufficiali rilasciate dai committenti; e) nel settore di riferimento non esistono tabelle ministeriali specifiche e i costi della manodopera dichiarati dall’aggiudicataria sono conformi a quanto previsto dal contratto collettivo applicabile nella specie; f) la proposta della controinteressata è coerente con il piano organizzativo dell’appalto e i turni di lavoro sono stati strutturati in modo da garantire la continuità del servizio; g) i requisiti di partecipazione sono stati definiti in modo congruo rispetto alle esigenze dell’appalto, garantendo un’adeguata concorrenza tra gli operatori economici; h) il ricorso è inammissibile in quanto la ricorrente chiede contemporaneamente l’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore e l’annullamento della procedura.

Etica S.p.A. ha proposto ricorso incidentale, notificato e depositato in data 11 marzo 2025, deducendo quanto segue: a) la ricorrente in via principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per mancanza della certificazione ISO 9001 entro il termine per la presentazione della domanda di partecipazione; b) la certificazione ISO 9001 presentata dalla ricorrente in via principale presenta, invero, una data che coincide in modo sospetto con il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione; c) la firma digitale apposta sul documento, inoltre, è successiva rispetto al menzionato termine di scadenza.

Con memoria in data 1 aprile 2025 la ricorrente in via principale ha rappresentato quanto segue: a) la sottoscrizione digitale della certificazione ISO 9001 in data 12 novembre 2024 è irrilevante poiché la validità del requisito era già stata acquisita in data 11 novembre 2024; b) il disciplinare di gara richiedeva semplicemente il possesso della certificazione ISO 9001 per i codici EA/IAF 27 e 28 alla data di scadenza delle offerte; c) la circostanza è confermata dalla richiesta del responsabile unico del procedimento in sede di soccorso istruttorio; d) il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce di escludere un concorrente per motivi non espressamente previsti dal bando; e) le cause di esclusione devono essere interpretate restrittivamente e non è ammissibile una loro interpretazione in via analogica con riferimento a situazioni non espressamente previste; f) il verbale n. 3 non contiene una motivazione effettiva sulla disposta ammissione di Etica S.p.A. alla procedura, limitandosi a recepire acriticamente le dichiarazioni rese dall’operatore economico e la precedente richiesta in ordine alla dimostrazione di una potenza di 3000 kW per ciascun impianto è stata abbandonata senza alcuna argomentazione logica o tecnica; g) l’uso del termine “impianti” al plurale non giustifica la sommatoria tra impianti distinti per raggiungere la soglia richiesta; h) tale interpretazione svuota di significato il requisito tecnico richiesto, posto che la procedura mirava all’individuazione di soggetti esperti in impianti complessi; i) il servizio implica lo svolgimento di un’attività di sorveglianza e di manutenzione continua e complessa e la controinteressata non ha esperienza specifica in tale ambito, risultando irrilevante il riferimento al codice CPV ai fini della determinazione dell’oggetto dell’appalto; l) gli atti endoprocedimentali, inoltre, non necessitano di impugnazione; m) la dichiarazione resa da Etica S.p.A. in relazione al servizio svolto per ATAC S.p.A. è potenzialmente fuorviante, potendo rilevare quale illecito professionale grave ai sensi dell’art. 98, terzo comma, lettera c , del decreto legislativo n. 36/2023; n) il servizio è stato, infatti, rappresentato in modo tale che esso sembra riferito alla gestione di reti idriche, mentre in realtà si tratta di impianti interni; o) AMAM S.p.A. sostiene di aver verificato la certificazione prodotta dalla controinteressata, ma non ha fornito alcun documento o evidenza a supporto di tale affermazione; p) il ribasso sui costi della manodopera, come affermato dalla giurisprudenza, richiede una giustificazione dettagliata; q) la controinteressata ha dichiarato l’impiego di tre unità operative, più una ulteriore unità per le sostituzioni, ma tale numero è insufficiente per garantire un servizio h 24 per 365 giorni l’anno; r) tre lavoratori, invero, non coprono il fabbisogno di 11.520 ore annue, posto che il monte-ore massimo per ciascun lavoratore è di circa 1.991 ore; s) l’elaborazione di un piano di turnazione dettagliato è stato, poi, rimandato al momento della consegna del servizio; t) le difese delle controparti n merito al costo della manodopera confermano l’inattendibilità delle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta; u) la giurisprudenza richiede il rispetto dei minimi salariali anche in assenza di tabelle ufficiali.

Con memoria in data 5 aprile 2025 AMAM S.p.A. ha dedotto, in sintesi, quanto segue: a) in data 1 aprile 2025 è stato depositato il provvedimento del 27 marzo 2025 con cui è stata disposta l’esclusione dalla procedura della ricorrente in via principale; b) ne consegue l’improcedibilità del ricorso, ferme le difese che sono state già svolte dalla stazione appaltante.

Con motivi aggiunti depositati in data 16 aprile 2025 la ricorrente in via principale ha impugnato: a) la determina prot. 11237 del 28 marzo 2025 di esclusione dalla gara; b) il bando e il disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di richiedere a pena di esclusione il certificato ISO 9001 per la categoria EA/IAF 27 sottoscritto digitalmente dall’operatore economico con data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e ove interpretato nel senso di richiedere, a pena di esclusione, che l’operatore economico debba inserire il certificato nel FVOE.

I motivi di ricorso possono essere sintetizzati come segue: a) la questione relativa alla validità della certificazione ISO 9001 prodotta da OM era già stata sollevata da Etica S.p.A. nel ricorso incidentale e sarebbe stata naturalmente esaminata dal T.A.R. all’udienza pubblica del 17 aprile 2025; non vi era, quindi, alcuna necessità o urgenza o utilità procedimentale nel sostituire alla valutazione del giudice amministrativo quella dell’Amministrazione; l’intervento in autotutela ha prodotto solo un effetto processualmente distorsivo, ossia costringere OM alla proposizione di motivi aggiunti, con inevitabile aggravio del contraddittorio e alterazione della parità delle parti in un momento decisivo del processo; b) l’ammissione di OM già formalmente disposta con verbale della commissione n. 3 del 19 novembre 2024, all’esito del soccorso istruttorio, senza ulteriori riserve da parte della commissione, costituisce un vero e proprio provvedimento dell’Amministrazione, cristallizzato a seguito della conclusione della procedura di evidenza pubblica, sicché risulta violato l’art. 21 nonies legge n. 241/1990, del quale difettano i presupposti; c) in primo luogo, non esiste l’interesse pubblico ad escludere, a gara conclusa (stante l’aggiudicazione definitiva con determina n. 18 del 7 febbraio 2025), un operatore che non era aggiudicatario, non stava svolgendo il servizio e la cui permanenza in gara non comprometteva in alcun modo l’esecuzione dell’appalto; d) inoltre, il provvedimento risulta carente anche sotto il profilo motivazionale, atteso che la determina impugnata non contiene la doverosa comparazione degli interessi coinvolti prevista dall’art. 21 nonies legge n. 241/1990 e non tiene conto del legittimo affidamento in capo alla ricorrente; e) l’art. 6.1 del disciplinare è chiaro nel richiedere, quale requisito speciale, il “ possesso della certificazione ISO 9001 per i codici EA/IAF 27 e 28 ”, e, dunque, ciò che rileva è la titolarità del requisito sostanziale, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte; f) l’art. 14.5 del medesimo disciplinare si limita, invece, a regolare le modalità di trasmissione della documentazione, prevedendo che i certificati di qualità siano prodotti in formato PDF/A e firmati digitalmente, con una disposizione, che ha una valenza meramente formale e strumentale e che non incide sulla validità del requisito; g) il certificato prodotto dalla ricorrente è pienamente valido, come attestato: - dalla data di decorrenza indicata nel documento stesso (11 novembre 2024), coincidente con la scadenza delle offerte; - dalla valutazione espressamente compiuta dalla commissione di gara, che con verbale n. 3 del 19 novembre 2024 ha preso atto della produzione documentale e ha ammesso OM alla procedura; h) il certificato ISO è un documento rilasciato da organismo accreditato, la cui validità decorre dalla data indicata nel certificato stesso, che fa piena fede fino a querela di falso; i) non è possibile per la lex specialis , in base al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del decreto legislativo n. 36/2023 (“ Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte ”), richiedere che il certificato di qualità venga sottoscritto digitalmente dall’operatore economico a pena di esclusione; l) con il provvedimento di esclusione AMAM S.p.A. afferma, inoltre, che la ricorrente avrebbe violato la lex specialis per non aver inserito il certificato ISO 9001 nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE); m) al riguardo, il disciplinare di gara si limita a prevedere che “ l’operatore economico è tenuto a inserire nel FVOE i dati e le informazioni richiesti per la comprova del requisito qualora questi non siano già presenti nel fascicolo o non siano già in possesso della stazione appaltante e non possano essere acquisiti d’ufficio da quest’ultima ” e la ratio della disposizione è quella di evitare oneri inutili, non certo di introdurre un’ulteriore causa di esclusione; n) in via subordinata, si impugnano il bando e il disciplinare di gara, ove dovessero essere interpretati – come sostenuto da AMAM S.p.A. nel provvedimento di esclusione – nel senso di richiedere a pena di esclusione che il certificato ISO 9001, relativo al codice EA/IAF 27 (rifornimento d’acqua), debba essere sottoscritto digitalmente dall’operatore economico con data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e nel senso di richiedere, a pena di esclusione, che l’operatore economico debba inserire il certificato nel FVOE; o) tale interpretazione risulta manifestamente illegittima per violazione dell’art. 10 del decreto legislativo n. 36/2023.

Con memoria in data 6 maggio 2025 AMAM S.p.A., in merito all’impugnazione con motivi aggiunti del provvedimento di esclusione, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) il provvedimento di ammissione alla gara adottato dalla commissione all’uopo istituita dalla stazione appaltante è un atto endoprocedimentale, cui non si applica l’art. 21 nonies legge n. 241/1990, e il UP è il solo soggetto che ha il potere di escludere l’operatore economico nonostante l’ammissione disposta dalla stazione appaltante; b) nel caso di specie, il UP ha motivato le ragioni per le quali ha ritenuto illegittimo l’operato della commissione di gara ed ha, quindi, adottato il provvedimento di esclusione dalla gara, di propria esclusiva competenza; c) la verifica ex art. 99 decreto legislativo n. 36/2023 può essere svolta nei confronti di qualsiasi operatore partecipante alla gara, e non soltanto dell’impresa aggiudicataria, tant’è che nell’ipotesi in cui si debba fare ricorso allo scorrimento della graduatoria, prima dell’aggiudicazione, deve essere verificato il possesso dei requisiti dichiarati e, in caso di carenza, si procede all’esclusione dalla gara; d) la commissione di gara non avrebbe potuto ritenere ottemperato il soccorso istruttorio in quanto a tal fine la OM avrebbe dovuto produrre il documento probatorio prescritto dalla lex specialis , ossia il certificato ISO 9001 per il settore EA 27 sottoscritto digitalmente prima delle ore 11:00 dell’11 novembre 2024, con la conseguenza che avrebbe dovuto escludere la ricorrente in attuazione dell’art. 13 del disciplinare di gara e dell’art. 101 decreto legislativo n. 36/2023, il quale impone l’obbligo di esclusione dell’operatore economico che non abbia ottemperato al soccorso istruttorio; e) la lex specialis ha imposto di produrre il certificato di qualità in formato PDF/A e sottoscritto digitalmente in modo tale da dare certezza del rilascio in data anteriore alla domanda di partecipazione alla gara, anche tenuto conto della natura privatistica dell’attività di certificazione (cfr. T.A.R. Lazio-Roma, Sez. IV, 12 marzo 2022, n. 4449, e Sezioni Unite della Corte di Cassazione, 5 aprile 2019, n. 9678); f) la OM avrebbe dovuto, come dovrà, essere esclusa dalla gara perché non ha consentito ad AMAM S.p.A. la verifica del possesso del detto requisito in ossequio alla prescrizione del disciplinare di gara (paragrafo 6), non avendo inserito il detto certificato nel FVOE; g) la mancata produzione della certificazione ISO 9001 a corredo della domanda di partecipazione e il mancato inserimento nel FVOE avrebbero dovuto determinare, in ogni caso, l’immediata esclusione, non potendosi consentire il soccorso istruttorio in quanto l’adempimento era prescritto a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.11.2022, n. 10325); h) invero, come indicato nel provvedimento impugnato, il predetto requisito non è stato nemmeno dichiarato in sede di DGUE; i) in secondo luogo, come già osservato, il soccorso istruttorio, ancorché illegittimo, non è stato ottemperato in quanto: - avrebbe dovuto essere prodotto il certificato ISO 9001 per il settore EA/IAF 27 in forma PDF/A (formato nativo digitale immodificabile del documento) sottoscritto digitalmente con data certa anteriore alla domanda di partecipazione alla gara, secondo quanto prescritto dall’art. 14.5 del disciplinare di gara; - il detto certificato ISO 9001 per il settore EA/IAF 27 avrebbe dovuto essere inserito nel FVOE per la previsione di cui al paragrafo 6 del disciplinare di gara; l) invece, la OM si è limitata a produrre una copia sottoscritta di pugno dal preteso ente certificante, la quale è stata scannerizzata ed inserita “come copia per immagine” nella piattaforma telematica, in violazione dell’art. 12 del disciplinare di gara, il quale ha prescritto che “ La documentazione presentata in copia viene prodotta ai sensi del decreto legislativo n. 82/05 ”; detta ultima norma (art. 22), in particolare, prevede un solo caso, non ricorrente nella specie, di equipollenza del documento cartaceo rispetto a quello digitalizzato per immagine su supporto informatico, disponendo che “ 2. Le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato secondo le Linee guida ” e, nel caso di specie, l’ente che emette il certificato di qualità non ha natura di ente pubblico né riveste la qualifica di pubblico ufficiale; m) la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2024, n. 9494) ha ritenuto, a prescindere dalla mancata (espressa) previsione nella lex specialis di gara, applicabile l’art. 20, comma primo-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, a norma del quale “ Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore…. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida ”; n) l’unico modo di provare l’anteriorità del rilascio del certificato ISO 9001 per il settore EA/IAF 27 era quello di produrre il documento così come prescritto dalla lex specialis di gara in formato PDF/A e sottoscritto digitalmente dal concorrente in data anteriore alla scadenza della domanda di partecipazione alla gara, o, in alternativa, sottoscritto digitalmente dall’emittente con marca temporale; o) a fronte del carattere vincolante e non disapplicabile della lex specialis , il UP non ha margini di discrezionalità; p) il motivo di ricorso è, in ogni caso, inammissibile perché non è stato impugnato il capo della motivazione del provvedimento di esclusione secondo cui la mancata produzione della certificazione ISO 9001 a corredo della domanda di partecipazione avrebbe dovuto determinare l’immediata esclusione, non potendosi consentire il soccorso istruttorio in quanto l’adempimento era prescritto a pena di esclusione, atteso che il detto capo della motivazione è da solo idoneo a sorreggere il provvedimento di esclusione; q) il nuovo codice degli appalti, di cui al decreto legislativo n. 36/2023, che disciplina l’appalto per cui è causa, non prevede più una clausola di tassatività a pena di nullità riferita ai requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico professionale (come previsto dall’art. 83 dell’abrogato decreto legislativo n. 50/2016), avendola limitata solamente alle prescrizioni espulsive relative al possesso dei requisiti morali, di cui agli articoli 94 e 95 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113; T.A.R. Lazio, Sez. II, 2 dicembre 2024, n. 21577).

Con memoria in data 9 maggio 2025 la ricorrente ha replicato come segue in merito alle difese dell’Amministrazione concernenti i motivi aggiunti di ricorso: a) la stessa AMAM S.p.A. ha ritenuto applicabile l’art. 21 nonies legge n. 241/1990, avendo dato comunicazione formale di avvio del procedimento recante nell’oggetto l’espressione “annullamento in autotutela”; b) nessuna disposizione della legge e neppure del disciplinare impone che il certificato ISO debba essere firmato digitalmente in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, atteso che l’unico riferimento contenuto nel disciplinare (art. 14.5) attiene esclusivamente alla modalità di trasmissione del documento, prescrivendo che esso sia inviato in formato PDF/A e sottoscritto digitalmente, senza in alcun modo correlare tale adempimento a un obbligo di “data certa” anteriore; c) la giurisprudenza amministrativa ha chiarito, in modo ormai consolidato, che le attestazioni rilasciate da soggetti terzi qualificati – pur se formalmente enti di diritto privato – assumono, all’interno del procedimento di gara, la valenza di certificazioni pubblicistiche, dotate di efficacia probatoria privilegiata e vincolante per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 4622/2021, in linea con la sentenza n. 6740/2011); d) il pdf caricato in piattaforma da OM è un pdf nativo digitale, non una scansione; e) in subordine, ai sensi dell’articolo 22 decreto legislativo n. 82/2005, le copie per immagine su supporto informatico (scansione del documento) di documenti originali formati in origine su supporto analogico “ hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono tratte se la loro conformità all'originale non è espressamente disconosciuta ” e nel caso di specie la stazione appaltante non può “disconoscere” tale data o dichiarare inautentico il certificato in base a mere congetture o aspetti formali (come una firma illeggibile, la data di una firma digitale di trasmissione, ecc.), senza una prova contraria certa; f) il disciplinare, all’art. 6.1, lett. b), si limita a richiedere il possesso della certificazione ISO 9001, e non già l’obbligo – a pena di esclusione – di caricarla nel fascicolo virtuale, il quale rappresenta un sistema di supporto alla stazione appaltante per la verifica dei requisiti, non un elemento costitutivo della legittima partecipazione alla gara; g) le sentenze richiamate da AMAM S.p.A. (Cons. Stato, Sez. V, n. 3209/2020; n. 1291/2022; T.A.R. Lazio n. 4449/2022) riguardano ipotesi in cui il documento prodotto non riportava in sé una data di efficacia, oppure conteneva mere autodichiarazioni prive di sottoscrizione dell’ente certificatore o prive di elementi intrinseci attestanti la decorrenza temporale del requisito; h) l’art. 10 del decreto legislativo n. 36/2023 vieta qualsiasi causa di esclusione “ulteriore”, indipendentemente dalla natura del requisito, quando – come in questo caso – si fonda su meri elementi documentali non richiesti né dalla legge né dal bando; i) T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 30 gennaio 2024 n. 313, ha ritenuto che l’utilizzo del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) non può essere imposto a pena di esclusione in assenza di una previsione normativa di rango primario; l) in subordine, le impugnate clausole del bando e del disciplinare di gara devono ritenersi illegittime per violazione del principio di proporzionalità, per illogicità e per contrasto con il principio del risultato e della fiducia.

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, deve essere esaminato il ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso il provvedimento con il quale la ricorrente in via principale è stata esclusa dalla gara.

Non appare pertinente il richiamo, contenuto in ricorso, all’art. 21 nonies legge n. 241/1990 e ai limiti, ivi previsti, per l’annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi, in quanto il verbale della commissione di gara che in corso di procedura ha disposto l’ammissione della ricorrente è atto non avente natura provvedimentale e definitiva, dovendosi ritenere sempre consentito all’Amministrazione (e, segnatamente, al UP, in quanto soggetto competente ad adottare il relativo provvedimento, ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. d, dell’allegato 1.2 al decreto legislativo n. 36/2023) disporre l’esclusione di un partecipante alla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione.

Tanto premesso, va evidenziato che il provvedimento di esclusione impugnato è atto plurimotivato e si fonda (anche) sulla autonoma motivazione secondo cui “ l’esclusione della OM dovrà essere comminata anche in ragione del fatto che: i. La mancata produzione della certificazione ISO 9001 a corredo della domanda di partecipazione, ed il mancato inserimento nel FVOE, avrebbero dovuto determinare l’immediata esclusione non potendosi consentire il soccorso istruttorio in quanto l’adempimento era prescritto a pena di esclusione (Cons, Stato, Sez. V, 23.11.2022, n. 10325);… ”.

In altri termini, la OM è stata esclusa, a monte, per avere omesso di produrre la certificazione ISO 9001 relativa al settore EA/IAF 27 già a corredo della domanda di partecipazione, essendo detto requisito di ordine speciale richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione e non essendo, pertanto, suscettibile di soccorso istruttorio.

Invero, il disciplinare di gara (par. 6, sui requisiti di ordine speciale) prevedeva “a pena di esclusione” il possesso della certificazione ISO 9001 relativa al servizio identificato con i codici EA/IAF 27 (rifornimento acqua) e EA/IAF 28 (Costruzione).

Risulta pacifica la circostanza che la prima di tali certificazioni non sia stata prodotta dalla ricorrente a corredo della domanda e che la relativa produzione sia stata oggetto di soccorso istruttorio da parte della commissione di gara.

Il UP non ha condiviso l’operato della commissione e, con il provvedimento di esclusione, ha ritenuto che la ricorrente avrebbe dovuto da subito essere esclusa per la mancata produzione di detta certificazione, non essendo consentito il soccorso istruttorio, al riguardo richiamando la pronuncia del Consiglio di Stato n. 10325/2022, che, in un caso assimilabile, ha affermato che, “ Nell’ambito delle procedure di gara d’appalto, il soccorso istruttorio non opera nel caso in cui vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che possano essere ammesse ipotesi di esercizio del “potere di soccorso”. In questo caso, evidentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un vulnus del principio di parità di trattamento ”.

La ricorrente ha censurato il provvedimento di esclusione unicamente con riferimento alla motivazione secondo cui la stessa non avrebbe validamente ottemperato al soccorso istruttorio.

La parte non ha, invece, formulato specifici motivi di contestazione rispetto all’autonomo punto di motivazione del provvedimento impugnato con il quale il soccorso istruttorio è stato ritenuto in radice inammissibile, sulla base del principio, affermato dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 10325/2022, secondo cui il soccorso istruttorio non opererebbe nel caso in cui vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti – come nella specie – a pena di esclusione dalla legge di gara.

Secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, “ In presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata ” (Cons. Stato, Sez. IV, 31 luglio 2023, n. 7405).

Stante la piena autosufficienza motivazionale del fatto escludente di cui si discute e l’assenza di specifici motivi di impugnazione tempestivamente proposti avverso tale fatto, il provvedimento di esclusione deve ritenersi, dunque, sorretto da un’autonoma motivazione la quale non potrebbe, comunque, essere travolta dall’eventuale accoglimento del ricorso.

Per quanto precede, il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile per carenza di interesse (cfr., in un caso analogo, T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 5 maggio 2024, n. 6650), con conseguente improcedibilità del ricorso principale e di quello incidentale.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti tenuto conto della particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di AN (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe proposti: a) dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso per motivi aggiunti; b) dichiara improcedibili il ricorso principale e il ricorso incidentale; c) compensa fra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in AN nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Cristina Consoli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cristina Consoli	Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO