Pubblicato il 20/05/2025

N. 00861/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01145/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1145 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
FR IU S.r.l., nella sua qualità di mandataria nel raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Costruzioni Bruno OD S.p.A. e Maeg Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A01D6C8113, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Assisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mandalari, Clemente Giglio e Alessandro Tabarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AT Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione prot n. 468420 del 3 giugno 2024, adottato da ANAS S.p.A. nei confronti del TI ricorrente nell'ambito della procedura “CZ 48/23 - S.S. 182 “Trasversale delle Serre” Lavori di costruzione del Tronco 5° Lotto 4° e Lotto 5°- dallo svincolo di Gagliato allo Svincolo di Soverato ” (CIG A01D6C8113; CUP F81B23000330001), di importo pari a euro 135.698.942,44;

- del provvedimento prot. n. 517748 del 14 giugno 2024, con cui ANAS S.p.A. ha confermato l'esclusione del TI ricorrente, non accogliendo le deduzioni proposte dal Raggruppamento medesimo con istanza in autotutela del 7 giugno 2024;

- ove occorra della graduatoria provvisoria di gara;

- del bando di gara e del disciplinare di gara, con particolare riferimento alla clausola escludente di pag. 83 del disciplinare, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi gli atti indittivi, tutti i verbali di gara concernenti tutte le sedute pubbliche e riservate, la graduatoria finale, nonché e l'eventuale provvedimento di aggiudicazione, ove medio tempore adottato, finora non comunicato alla ricorrente.

nonché

- per la dichiarazione di invalidità e, comunque, di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'eventuale aggiudicatario medio tempore individuato;

e per la conseguente condanna

- della stazione appaltante a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa:

2) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da FR IU S.r.l., nella sua qualità di mandataria nel raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Costruzioni Bruno OD S.p.A. e Maeg Costruzioni S.p.A., il 24 dicembre 2024:

- della determinazione di aggiudicazione avente prot. n. 0995405 del 15 novembre 2024, con cui ANAS S.p.A. ha aggiudicato al TI controinteressato la gara denominata “ CZ 48/23 - S.S. 182 “Trasversale delle Serre” Lavori di costruzione del Tronco 5° Lotto 4° e Lotto 5°- dallo svincolo di Gagliato allo Svincolo di Soverato ” (CIG A01D6C8113; CUP F81B23000330001), di importo pari a euro 135.698.942,44;

- della conseguente comunicazione dell'aggiudicazione avente prot. n. 0995409 del 15 novembre 2024, con cui ANAS ha reso noto a tutti i concorrenti non definitivamente esclusi gli esiti della gara;

- di tutti i verbali di tutte le sedute pubbliche e riservate svoltesi in sede di gara, come riepilogati nell'atto denominato “Elenco verbali della commissione di gara”, con particolare riferimento: al verbale della seduta riservata n. 4 – rep. n. 15243 del 10 aprile 2024, nel corso del quale è stata valutata l'offerta del TI FR IU s.r.l. e al verbale della seduta riservata n. 6 – rep. n. 15264 del 22 aprile 2024, nel corso del quale è stata valutata l'offerta del TI AT Costruzioni S.r.l.;

- della graduatoria definitiva formulata all'esito delle operazioni di gara;

- ove occorra di tutti gli atti di indizione della gara nella parte in cui dovessero essere interpretati nel senso di consentire le modifiche e le varianti apportate in sede di offerta dal TI AT al progetto definitivo posto a base di gara, ivi incluse quelle in aperto contrasto con le scelte progettuali inderogabili e non modificabili in sede di offerta;

- ove occorra, di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, anche sconosciuto, ove pregiudizievole per la sfera giuridica dell'odierna ricorrente;

nonché

- per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'eventuale aggiudicatario medio tempore individuato;

e per la conseguente condanna

- della stazione appaltante a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS S.p.A. e di AT Costruzioni S.r.l., con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2025 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con Bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 29 novembre 2023, ANAS S.p.A. (di seguito NA) ha indetto, ai sensi del d.lgs. n. 36/2023, la procedura “ CZ 48/23 - S.S. 182 “Trasversale delle Serre” Lavori di costruzione del Tronco 5° Lotto 4° e Lotto 5°- dallo svincolo di Gagliato allo Svincolo di Soverato ” (CIG A01D6C8113; CUP F81B23000330001), di importo pari a euro 135.698.942,44, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023.

2. Il TI ricorrente (di seguito anche “TI FR IU”) ha partecipato alla gara, formulando la propria offerta.

3. Tuttavia, con provvedimento prot. n. 468420 del 3 giugno 2024, l’ANAS ne ha disposto l’esclusione, in quanto “ all’interno del proprio allegato GT_LCF - Lista categorie e forniture, nel foglio NP, ha inserito un Nuovo Prezzo per un criterio per il quale non è prevista la produzione di nuovi prezzi nell’offerta tecnico-economica (si veda tabella a pag. 82 del Disciplinare) e, dunque, non ammesso dalla lex specialis di gara, ossia il NP_B.1.3 “pesatura dinamica come da offerta tecnica” con relativa valorizzazione economica del campo “prezzo offerto” ”.

4. In data 7 giugno 2024, il TI FR IU ha presentato istanza in autotutela, chiedendo la riammissione in gara; istanza che, tuttavia, è stata respinta dall’ANAS con nota prot. n. 517748 del 14 giugno 2024.

5. Quindi, il TI ricorrente ha adito questo TAR, impugnando la propria esclusione dalla gara, per i seguenti motivi.

5.1. Con il primo motivo, sostiene che:

- la propria offerta sarebbe conforme a quanto disposto dal paragrafo 17 del disciplinare di gara, secondo il quale “ a pena di esclusione, non saranno ammessi Nuovi Prezzi per le migliorie offerte con oneri a proprio carico ”;

- infatti, sarebbe “ completamente errata ” la circostanza alla base del provvedimento di esclusione, in quanto “ la dicitura della voce NP_B.1.3 “pesatura dinamica come da offerta tecnica” costituiva il frutto di una mera imprecisione lessicale ” , riferibile, invece, “ all’INTEGRAZIONE del sistema di pesatura dinamica nel più ampio “sistema di monitoraggio strutturale e geotecnico” ”, come si desumerebbe dagli altri allegati all’offerta, dai quali non risulta sia stato offerto un “ Nuovo Prezzo ” in relazione al criterio B.1.3.

- in particolare, dall’analisi complessiva della documentazione relativa alla propria offerta, emergerebbe che il TI FR IU intendeva farsi carico di tutti i costi inerenti all’esecuzione della miglioria di cui al criterio B.1.3.;

- in tal senso, deporrebbero, da un lato, le specifiche dichiarazioni di impegno a sostenere il costo di tale miglioria e, dall’altro, il quadro sinottico riepilogativo delle proposte tecniche, che non indica alcun “Nuovo Prezzo”, in relazione al sistema di pesatura dinamica;

- di conseguenza, sarebbe illegittima l’esclusione disposta dall’ANAS, la quale non ha in alcun modo considerato l’effettiva volontà del TI NC IU, che non avrebbe inteso violare le indicazioni del disciplinare di gara.

5.2. Con il secondo motivo, sostiene che l’ANAS avrebbe illegittimamente omesso l’attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 36/2023, che avrebbe consentito al ricorrente TI di chiarire la propria volontà negoziale, ossia il proprio impegno a sostenere i costi delle migliorie di cui al criterio B.1.3, conformemente a quanto dichiarato in sede di documentazione allegata all’offerta.

5.3. Con il terzo motivo, formulato in via subordinata, il ricorrente TI deduce l’illegittimità della clausola del disciplinare che prevede l’esclusione del concorrente in caso di indicazione di “Nuovi Prezzi” per le migliorie relative a prestazioni con oneri a carico dell’offerente, in quanto essa contrasterebbe con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Osserva, al riguardo, che non si comprenderebbe la ratio di tale clausola, in quanto il complessivo corrispettivo offerto non può che riflettere anche le prestazioni “ con oneri a carico dell’offerente ”, tanto è vero che il disciplinare di gara prevede che, in caso di verifica di congruità dell’offerta, il costo delle prestazioni offerte dal concorrente con oneri a proprio carico dovrà essere riportato nella tabella delle spese generali.

Ne conseguirebbe che la clausola si pone in violazione dei principi di necessaria congruità dell’offerta (principio chiaramente ricavabile dall’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, che impone di dare evidenza dei costi che concorrono a formare l’offerta presentata, ai fini della successiva verifica di congruità), non potendosi basare un provvedimento di esclusione sulla circostanza che il concorrente avrebbe rivelato la valorizzazione economica di una lavorazione, il cui costo era effettivamente compreso nella propria offerta.

Inoltre, la clausola violerebbe anche i principi di proporzionalità, ragionevolezza, favor partecipationis , facendo prevalere un mero formalismo alla sostanziale volontà negoziale del TI. Infatti, nel caso di specie, l’“imprecisione” contestata al TI ricorrente non avrebbe alterato in alcun modo, né il ribasso offerto, né, più in generale, il confronto competitivo tra concorrenti, poiché il prezzo offerto rimaneva, comunque, pari a euro 126.579.350,94 (ossia l’importo a base d’asta ribassato del 4,051%).

6. Si è costituita, in data 15 luglio 2024, l’ANAS, la quale, con successiva memoria, ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse, sostenendo che, anche laddove dovesse essere accolto, il TI ricorrente risulterebbe, comunque, secondo in graduatoria, non avendo formulato alcuna censura contro la prima classificata.

Nel merito, ha dedotto l’infondatezza dei motivi di ricorso, sostenendo:

- quanto al primo e secondo motivo, che l’indicazione di un “Nuovo Prezzo”, con riferimento criterio B.1.3; non sarebbe un errore solo formale, ma sostanziale, incidendo sull’importo offerto e conseguentemente sul ribasso rispetto al prezzo a base di gara; né sarebbe invocabile il soccorso procedimentale, difettandone i presupposti, perché, altrimenti, verrebbe consentita una modificazione dell’offerta economica in corso di gara, in violazione della par condicio tra i partecipanti.

- quanto al terzo motivo, la sua irricevibilità, in quanto, se davvero la clausola che prevede l’esclusione fosse stata basata su oneri “ manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati […] ovvero abnormi o irragionevoli che impediscono totalmente il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini dell’intervento alla competizione ” , allora il TI ricorrente avrebbe dovuto impugnare per tempo il disciplinare, senza attendere l’atto applicativo.

7. Con ordinanza di questo TAR n. 455 del 26 luglio 2024, è stata accolta dell’istanza cautelare, con conseguente riammissione del TI ricorrente alla procedura di gara; la decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3191 del 30 agosto 2024.

8. Con successivi motivi aggiunti depositati in data 24 dicembre 2024, il TI FR IU ha impugnato la determinazione prot. n. 0995405 del 15 novembre 2024, con la quale l’ANAS ha aggiudicato la gara al TI controinteressato (di seguito anche “TI AT”), con un punteggio complessivo di 68,588 (di cui 48,588 punti, per l’offerta tecnica, e 20,000 punti, per l’offerta economica), a fonte di un punteggio complessivo ottenuto dal TI FR IU di 65,961 (di cui 51,272 punti, per l’offerta tecnica, e 14,689 punti, per l’offerta economica).

8.1. Con il primo motivo, parte ricorrente sostiene che:

- l’offerta del TI AT avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto formulata in aperto contrasto con le scelte progettuali, le specifiche tecniche e le modalità realizzative individuate dall’ANAS nel progetto definitivo posto a base di gara;

- in particolare, sarebbero state modificate le modalità di varo del primo impalcato del viadotto Turriti, in violazione della lex specialis , che individua le migliorie ammesse esclusivamente nella “Galleria GA01”, nelle “Fondazioni dei Viadotti”, nella “Tipologia delle opere di contenimento”;

- di contro, il TI AT avrebbe proposto, per il primo impalcato, una modalità di varo (c.d. “varo dal basso”) differente da quella elaborata nel progetto definitivo (c.d. “varo a spinta” o “varo di punta”): modalità, che, tra l’altro, sarebbe irrealizzabile, in ragione del contesto orografico, geotecnico e geologico dei luoghi;

- inoltre, la modifica della modalità di varo del primo impalcato si porrebbe in contrasto con le autorizzazioni e i pareri espressi e non sarebbe supportata dalla stima dei costi e dai necessari calcoli strutturali.

8.2. Con il secondo motivo, sostiene che:

- il TI AT non avrebbe rispettato il punto 18.1 del disciplinare di gara, omettendo sia di descrivere tecnicamente la proposta di modifica progettuale, sia di fornire la conseguente quotazione economica dei maggiori costi da essa derivanti;

- la modifica proposta dal TI controinteressato determinerebbe uno sconfinamento delle fasce di rispetto considerate nel progetto ai fini della relativa espropriazione.

8.3. Con il terzo motivo, infine, deduce, sotto vari profili, l’erroneità dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica del TI AT, che sarebbe stata determinante per l’aggiudicazione della gara, in considerazione dello stretto margine di differenza tra il punteggio complessivo ottenuto dalla prima classificata e quello del TI ricorrente (pari a 2,627 punti).

In particolare, sostiene che:

- quanto al criterio B.2.1 (”Cronoprogramma lavori”), alla proposta dell’aggiudicatario è stato assegnato un punteggio pari a 3,168 punti, in ragione della diversa tecnica di varo del viadotto, che implicherebbe un risparmio dei tempi di esecuzione dei lavori e, quindi, maggiori garanzie per il rispetto del “Cronoprogramma”, mentre il punteggio avrebbe dovuto essere pari a 0; in considerazione dell’inammissibilità di tale modifica progettuale;

- quanto al criterio B.1.4. (“Soluzioni Tecniche”), il TI AT non si sarebbe conformato alle richieste del disciplinare di gara, non avendo offerto alcuna soluzione tecnica-operativa migliorativa rispetto a quelle contenute nel progetto posto a base di gara;

- quanto al criterio B.6.3 (“Nuovi siti di cava/discarica/deposito”), la commissione di gara avrebbe erroneamente attribuito al TI aggiudicatario il punteggio di 1,932, in quanto tale criterio avrebbe consentito l’attribuzione di un punteggio soltanto in caso di indicazione di siti di conferimento ulteriori rispetto a quelli previsti negli atti di gara, mentre, nel caso di specie: uno dei siti indicati (“Costruzioni Due Mari”) sarebbe già compreso tra quelli previsti negli atti di gara; quanto all’altro sito (“Recupero Costa”), il TI AT avrebbe dichiarato una capacità non compatibile con i quantitativi certificati dall’Amministrazione Provinciale di Catanzaro;

- quanto al criterio B.3.1 (“Mitigazione degli impatti residui”), che prevede la valorizzazione delle proposte integrative rispetto a quanto previsto nel progetto posto a base di gara, gli interventi di mitigazione degli impatti ambientali proposti dal TI AT riguarderebbero la viabilità di collegamento per cave e siti già previsti da ANAS nel progetto a base di gara.

9. Con memoria depositata in data 13 gennaio 2025, l’ANAS eccepisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti, in ragione dell’inammissibilità del ricorso principale.

Nel merito, ha contestato puntualmente le censure mosse da parte ricorrente.

10. Con memoria deposita in data 13 gennaio 2025, il TI AT ha dedotto in merito ai motivi aggiunti, sostenendone l’infondatezza:

11. Alla camera di consiglio del 15 gennaio 2025, il Collegio – dopo aver preso atto della rinuncia alla domanda cautelare contenuta nei motivi aggiunti – ha rinviato la trattazione della causa al merito già fissato per l’udienza pubblica del 16 aprile 2025.

12. Con memoria depositata in data 31 marzo 2025, parte ricorrente ha replicato in merito all’eccezione di inammissibilità del ricorso principale sollevata dall’ANAS e ribadito le argomentazioni già esposte nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, a sostegno dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, formulando anche istanza istruttoria (richiesta di verificazione o CTU).

13. È seguito un ulteriore scambio di memorie e repliche tra le parti costituite, ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

14. All’udienza pubblica del 16 aprile 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

15. Il Collegio ritiene, innanzitutto, di non poter accogliere la richiesta di verificazione e/o di CTU, formulata da parte ricorrente, essendo la causa compiutamente istruita e pronta per la decisione allo stato degli atti e dei documenti versati dalle parti.

16. Ancora in via preliminare, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, sollevata dall’ANAS, la quale sostiene che il TI ricorrente non trarrebbe alcuna utilità dall’eventuale annullamento dei provvedimenti impugnati, in quanto non potrebbe comunque aspirare all’aggiudicazione della gara, essendosi classificata seconda in graduatoria.

L’argomento non è condivisibile.

Al riguardo, è sufficiente evidenziare che, con successivi motivi aggiunti, il TI ricorrente ha impugnato anche l’aggiudicazione disposta in favore del TI AT.

Pertanto, nel caso di specie, l’interesse fatto valere in giudizio dal TI ricorrente è proprio quello all’aggiudicazione, coltivato mediante censure contenute nei motivi aggiunti, con le quali si deduce l’illegittimità dell’ammissione alla procedura della prima classificata e, in subordine, l’illegittimità del punteggio conseguito.

17. Procedendo all’esame del merito, il Collegio ritiene, innanzitutto, fondato il ricorso introduttivo, con il quale è stato impugnato il provvedimento di esclusione del TI FR IU, essendo meritevoli di condivisione le argomentazioni sviluppate nei primi due motivi, con assorbimento del terzo motivo, formulato in via subordinata.

Come già ricordato in precedenza, l’esclusione del TI FR IU si fonda sull’errato inserimento di un “Nuovo Prezzo” con riferimento ad un criterio (NP_B.1.3 “pesatura dinamica come da offerta tecnica”), per il quale non era prevista la valorizzazione economica del campo, essendo la prestazione inclusa tra quelle “ con oneri a carico dell’offerente ”.

Secondo parte ricorrente, l’errata valorizzazione del campo sarebbe stata una mera “ imprecisione lessicale ”, mentre l’effettiva volontà emergerebbe chiaramente dalle specifiche dichiarazioni di impegno a sostenere il costo di tale miglioria e da quanto riportato nel quadro sinottico riepilogativo delle proposte tecniche, che non riporta alcun “Nuovo Prezzo” in relazione al “sistema di pesatura dinamica”.

Sotto un secondo profilo, parte ricorrente ritiene che l’eventuale ambiguità dell’offerta avrebbe potuto essere superata mediante l’attivazione del soccorso procedimentale.

18. Il Collegio ritiene l’argomentazione condivisibile.

L’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, prevede che “[l] a stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica ”.

L’art. 14 del disciplinare di gara conferma che la “[l] a stazione appaltante può sempre chiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato.

Al fine di fornire i chiarimenti richiesti, l'offerente non può attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta tecnica.

L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine assegnato dalla stazione appaltante che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta ”.

Sia la legge che il disciplinare, quindi, consentono all’amministrazione di chiedere al concorrente di chiarire alcuni aspetti dell’offerta per dissipare dubbi sulla sua interpretazione, sempre che ciò non implichi forme di integrazione postuma della proposta negoziale già formulata.

Orbene, nel caso di specie, è indubbio che parte ricorrente, nel compilare l’allegato “GT_LCF - Lista categorie e forniture, foglio NP”, abbia indicato un “Nuovo Prezzo” (di euro 200.000,00), con riferimento al criterio B.1.3, per il quale non era ammessa la produzione di “Nuovi Prezzi”.

Tuttavia, la commissione di gara avrebbe dovuto valutare la coerenza dell’indicazione rispetto complessiva documentazione allegata all’offerta del TI FR IU, dalla quale risulta:

- da un lato, una specifica dichiarazione di impegno a sostenere il costo della “ fornitura, posa in opera, ingegnerizzazione, collaudo e messa in servizio di unità di pesatura dinamica per il monitoraggio del peso dei veicoli in transito, fino alla velocità massima consentita, installato su due corsie per il Viadotto VI03 ” (criterio B.1.3);

- dall’altro lato, la mancata indicazione di un “Nuovo Prezzo”, in relazione al sistema di pesatura dinamica, nel quadro sinottico che riporta il riepilogo delle proposte tecniche (cfr., in particolare, la colonna “voce di computo o NP”, nel quale non si indica alcun “Nuovo Prezzo).

In tale contesto, ad avviso del Collegio, l’indicazione di un “Nuovo Prezzo”, con riferimento al criterio B.1.3, ben poteva evidenziare un mero errore materiale nella compilazione dell’allegato “GT_LCF - Lista categorie e forniture, foglio NP”, che l’amministrazione avrebbe potuto superare attivando il c.d. “soccorso procedimentale”, in applicazione dei generali principi – invocati da parte ricorrente nel ricorso introduttivo – di risultato e fiducia, leale collaborazione e trasparenza, buon andamento ed imparzialità di cui al d.lgs. n. 36/2023.

A tal proposito, si rammenta che, secondo consolidata giurisprudenza, la stazione appaltante, “ per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, può attivare il soccorso procedimentale, e acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell'offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l'esatta interpretazione e a ricercare l'effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 febbraio 2024, n. 1307, 21 agosto 2023, n. 7870).

L'amministrazione ha, dunque, un onere di ricercare la volontà del concorrente, anche mediante l’attivazione del soccorso procedimentale, tenuto conto che le offerte presentate dalle partecipanti alle gare pubbliche, al pari di qualunque altro atto negoziale, sono suscettibili di interpretazione al fine di individuare l’esatta volontà dell’offerente, ove questa non sia chiaramente desumibile dagli atti in possesso dell’amministrazione.

In tale prospettiva, l'istituto del soccorso istruttorio procedimentale risponde, infatti, ad una fondamentale direttiva antiformalistica, che guida l'azione dei soggetti pubblici ed equiparati e trova un limite nel rispetto del principio della par condicio .

A questo riguardo, il Collegio osserva che nel caso di specie non si trattava di accettare, in fase di soccorso, dichiarazioni che avrebbero modificato ed integrato il contenuto dell’offerta, in violazione della par condicio dei partecipanti alla gara, ma di richiedere chiarimenti all’operatore economico per risolvere una ambiguità presente nell’offerta.

In altri termini, l’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe consentito alla stazione appaltante di comprendere la natura dell’errore commesso nella compilazione dell’allegato “GT_LCF - Lista categorie e forniture, foglio NP”, senza, peraltro, alterare il contenuto dell’offerta economica, che sarebbe rimasta pari ad euro 126.579.350,94 (ossia importo a base d’asta ribassato del 4,051%).

19. Alla luce di tali considerazioni, emerge, come detto, la fondatezza delle doglianze sviluppate nel primo e secondo motivo di gravame, da ritenersi, quindi, meritevoli di accoglimento, determinando l’accoglimento del ricorso introduttivo, con assorbimento del terzo motivo, formulato, peraltro, in via subordinata.

20. Quanto ai motivi aggiunti, il Collegio ritiene infondati i primi due motivi, che saranno trattati congiuntamente per la loro stretta connessione, mentre merita accoglimento il terzo motivo aggiunto, nei limiti che si esporranno.

21. Parte ricorrente sostiene, innanzitutto, che il TI AT avrebbe dovuto essere escluso, in quanto l’offerta sarebbe stata formulata in aperto contrasto con le scelte progettuali poste a basa della gara, che prevedono, per il primo impalcato del viadotto Turriti, il varo mediante la tecnica “a spinta” in ragione della situazione orografica e geologica dei luoghi.

Secondo il TI ricorrente, tale modifica al progetto non sarebbe ammessa dalla lex specialis (criterio B.1.4 dell’art. 18 del disciplinare di gara), che individua possibili proposte migliorative solo con riferimento alle seguenti opere:

“ - Galleria GA01;

- Fondazioni dei Viadotti;

- Tipologia delle opere di contenimento ”.

22. L’argomento non merita accoglimento.

In via generale, si osserva che il disciplinare di gara (cfr. in particolare il punto 16.2. “Valutazione delle Migliorie offerte”) ammette la possibilità per il concorrente di proporre delle migliorie “[s] ulla base di quanto previsto nello Schema di Contratto in ordine agli obblighi in capo all’Aggiudicatario relativamente all’esecuzione delle attività/opere/lavorazioni offerte in sede di gara ed alla completezza della conseguente offerta economica ”, precisando, tuttavia, che saranno ritenute irregolari, ai sensi dell’art. 33, comma 8, del comma 8, del d.lgs. n. 36/2023, le proposte che non rispettino le prescrizioni imposte in ordine:

- al tracciato (modifiche plano – altimetriche del tracciato, della localizzazione dell’opera e dell’ingombro massimo delle aree che deve essere contenuto all’interno della fascia di rispetto);

- alle opere d’arte maggiori (modifiche all’aspetto architettonico, all’assetto strutturale, alla scansione delle campate, allo schema statico e alla tipologia d’impalcato dei viadotti);

- alle opere d’arte minori (modifiche alle dimensioni dei singoli attraversamenti idraulici nonché i rivestimenti delle opere di contenimento);

- alle autorizzazioni (l’offerta tecnica non può essere in contrasto con autorizzazioni e/o pareri già espressi con atti pubblici).

Orbene, è evidente che la formulazione di una proposta tecnica che, come nel caso di specie, riguarda la modalità costruttiva dell’opera, non ne modifica l’aspetto architettonico, l’assetto strutturale, la scansione delle campate, lo schema statico e la tipologia d’impalcato dell’opera e, pertanto, non rientra tra le modifiche vietate.

Inoltre, dagli elaborati progettuali richiamati dal TI ricorrente (relazione generale descrittiva; relazione tecnica generale; relazione geotecnica) non emerge alcun divieto di realizzare il primo impalcato del viadotto “Turriti”, secondo la modalità del cd. “varo dal basso”.

Infatti, in tale documentazione, la caratterizzazione orografica e geologica dei luoghi è richiamata prevalentemente per giustificare le specifiche scelte progettuali dell’opera (ad es. posizionamento della Spalla A e della pila 1), ma non sembra implicare che la metodologia costruttiva prevista (c.d. “varo a spinta”) sia l’unica ammessa per la realizzazione del primo impalcato.

Allo stesso modo le indicazioni contenute nel parere unico della Regione Calabria del 3 agosto 2022 non hanno alcuna implicazione in merito alle fasi di cantierizzazione del viadotto.

23. Parte ricorrente, tuttavia, sostiene che il criterio B.1.4 dell’art. 18 del disciplinare di gara avrebbe consentito migliorie solo con riferimento ad ambiti precisi (Galleria GA01; Fondazione dei Viadotti; Tipologia delle opere di contenimento), tra i quali non sarebbe ricompresa la modalità tecnica di realizzazione del primo impalcato del viadotto.

Anche tale censura non è fondata.

In realtà, la proposta del TI ricorrente, riguardando una modalità costruttiva dell’opera, non rientra tra le soluzioni tecnico operative del criterio B.1.4, ma è da ricondurre al diverso criterio B.2.1 (Cronoprogramma lavori), il quale prevede che:

“[l] a Commissione valuterà la proposta di uno studio delle fasi di lavorazione in accordo con le specifiche necessità del progetto e della realtà territoriale interessata anche in funzione delle proposte di cui al criterio B.1.4 ”.

Come risulta dalla Relazione Tecnica allegata all’offerta del TI ricorrente, la scelta di proporre un sistema di varo diverso per il primo campata è stata effettuata per ottimizzare le fasi di lavorazione dell’opera, essendo stata ritenuta più adeguata rispetto alle esigenze tecniche del progetto e della realtà territoriale interessata.

Ne consegue che la proposta costruttiva, rientrando nell’ambito del criterio B.2.1 del disciplinare, non è vietata, in quanto, come detto, non modifica l’aspetto architettonico, l’assetto strutturale, la scansione delle campate, lo schema statico e la tipologia d’impalcato dei viadotti (e non si pone in contrasto con autorizzazioni e/o pareri già espressi con atti pubblici).

Non sembra neppure configurabile la dedotta irrealizzabilità della proposta migliorativa.

Anche ammesso che le “criticità” rilevate da parte ricorrente (basate su una ricostruzione dell’offerta del TI AT in 3D) abbiano un qualche fondamento, è evidente che esse riguardano “imprecisioni” (posizionamento della Pila provvisoria 1 e di una gru nell’alveo di un torrente), che non pregiudicano in alcun modo la reale fattibilità della proposta e che possono essere oggetto di sviluppo e di dettaglio in fase di progettazione esecutiva (come evidenziato dal TI AT nelle proprie difese).

24. È infondata anche la lamentata assenza di una stima dei costi o di calcoli strutturali.

Come correttamente evidenziato dall’ANAS, il criterio B.2 (Cronoprogramma) non prevede né una stima dei costi, né dei calcoli strutturali, limitandosi a richiedere che le “ proposte devono essere descritte compiutamente negli elaborati grafici, devono essere dettagliate nel cronoprogramma lavori e devono essere congruenti con tutti gli altri aspetti della cantierizzazione, della gestione materie e degli interventi di mitigazione in fase di cantiere previsti a base di appalto ”.

Peraltro, nemmeno il progetto definitivo posto a base di gara accompagnava o richiedeva una relazione di calcolo in relazione alla scelta della modalità di realizzazione del varo.

25. Con riguardo, invece, al possibile sconfinamento delle fasce di rispetto a seguito dell’utilizzo della tecnica costruttiva del cd. varo da basso, nella propria relazione tecnica, il TI aggiudicatario chiarisce che “[a] seguito dei sopralluoghi effettuati e della verifica delle aree a disposizione del cantiere, si prevede la realizzazione dell’opera con una soluzione più rapida e semplice rispetto a quella prevista nel progetto esecutivo, già utilizzata più volte in situazioni analoghe dalle scriventi imprese concorrenti e mantenendosi sempre all’interno delle aree di cantiere previste dal progetto esecutivo ”.

Ad ogni modo, è convincente l’argomentazione dell’ANAS secondo la quale, poiché “ l’offerta tecnica del TI AT non prevede modifiche di tracciato e di localizzazione dell’opera e dell’ingombro massimo dell’opera, che sono le uniche cause di esclusione previste dal par.16.2, che infatti le vieta perché trattasi di modifiche plano-altimetriche definitive che, ove previste ed attuate, impatterebbero sulla realizzazione del progetto in maniera permanente ”, l’eventuale temporanea occupazione delle aree necessarie per l’esecuzione dei lavori “ è espressamente ammessa – quindi legittima - anche su aree che ricadono al fuori della fascia di rispetto, ai sensi dell’art.49 del d.P.R. 327/01 (occupazione temporanea di aree non soggette ad esproprio), laddove “risulti necessario per la corretta esecuzione dei lavori previsti” ”.

Pertanto, l’eventuale temporaneo sconfinamento non potrebbe, comunque, rappresentare un valido motivo di esclusione dell’offerta.

26. In conclusione, i primi due motivi aggiunti, per le ragioni esposte, vanno respinti.

27. Con il terzo motivo, il TI ricorrente contesta i punteggi tecnici assegnati al TI AT con riferimento ai seguenti criteri:

- B.2.1 (“Cronoprogramma Lavori”);

- B.1.4 (“Soluzioni Tecniche”);

- B.6.3 (“Nuovi siti di cava/discarica/deposito”);

- B.3.1. (“Mitigazione degli impatti residui”).

Prima di procedere all’esame delle distinte censure formulate da parte ricorrente, il Collegio ritiene utile richiamare l’unanime orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale “ l’attribuzione dei punteggi rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione giudicatrice, organo tecnico competente, per cui, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica operata, per come risultante dagli atti di gara e di causa, sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazione per loro natura opinabili ”(cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949),

Ne consegue che è concesso al giudice amministrativo un sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante esclusivamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, con la ulteriore conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità egli potrà intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della stazione appaltante.

28. Orbene, con riferimento al criterio B.2.1 (”Cronoprogramma lavori”), parte ricorrente sostiene che la commissione avrebbe dovuto attribuire alla proposta dell’aggiudicatario un punteggio pari a zero, in ragione dell’inammissibilità e irrealizzabilità della diversa tecnica di varo del primo impalcato del viadotto.

Tuttavia, come detto nei precedenti paragrafi (da 21 a 25, cui si rinvia), la miglioria proposta dal TI AT non è esclusa dalla lex specialis , sicché la valutazione della commissione non evidenzia alcuna macroscopica irragionevolezza, illogicità o erroneità nell’attribuzione del punteggio.

29. Quanto al criterio B.1.4. (“Soluzioni Tecniche”), parte ricorrente lamenta che il TI AT non si sarebbe conformato alle richieste del disciplinare di gara, non avendo offerto alcuna soluzione tecnica – operativa migliorativa rispetto a quelle contenute nel progetto posto a base di gara.

Tuttavia, parte ricorrente non fornisce alcun elemento che induca a ritenere che la commissione avrebbe dovuto procedere ad una diversa valutazione, sostanziandosi la censura in un’inammissibile sostituzione della valutazione della parte, del tutto soggettiva e personale, al giudizio tecnico –discrezionale dell’amministrazione detentrice delle correlate competenze e cognizioni specialistiche.

30. Quanto, invece, al criterio B.6.3 (“Nuovi siti di cava/discarica/deposito”) e al criterio B.3.1 (“Mitigazione degli impatti residui”), le contestazioni di parte ricorrente al punteggio assegnato al TI aggiudicatario muovono dalle seguenti assunzioni:

- uno dei siti (“Costruzioni Due Mari”) indicati dal TI AT sarebbe già compreso tra quelli previsti negli atti di gara,

- per l’altro sito (“Recupero Costa”), il TI AT avrebbe dichiarato una capacità non compatibile con i quantitativi certificati dall’Amministrazione Provinciale di Catanzaro.

31. Orbene, il criterio B.6.3 (“Nuovi siti di cava/discarica/deposito”) prevede che:

“ verrà valutata la proposta del Concorrente con l’individuazione di nuovi siti di cava, deposito e discarica per gli approvvigionamenti e gli allontanamenti dal cantiere delle terre, delle demolizioni e degli inerti non pregiati (i.e. drenaggi e stabilizzati granulari).

Sarà valutata anche la nuova viabilità di collegamento con le aree di cantiere e di lavoro.

L’attribuzione del punteggio terrà conto unicamente delle proposte del Concorrente che integrino e/o sostituiscano quanto previsto a base di appalto che, di conseguenza, non deve essere riproposto dal Concorrente in quanto già progettualmente definito.

La proposta dei nuovi siti dovrà essere descritta con la presentazione di apposite schede descrittive dei nuovi siti di cava/deposito/discarica contenenti:

- Ubicazione dei nuovi siti ulteriori rispetto a quelli a base di appalto

- Caratteristiche del materiale trattato

- Volumetrie disponibili

- Nuova viabilità di collegamento

Per ogni nuovo sito proposto il concorrente dovrà presentare la dichiarazione in allegato GT_B.6.3.a, debitamente compilata e firmata, alla quale dovrà essere allegata anche la dichiarazione prestata dal gestore/proprietario del sito proposto e formulata secondo quanto riportato nell’allegato GT_B.6.3.b. ”.

Il Collegio ritiene che la documentazione prodotta provi sufficientemente che il sito nella disponibilità di “Costruzioni Due Mari” rientrasse, effettivamente, tra quelli già previsti a base di appalto.

Tale circostanza risulta dall’elaborato progettuale denominato “Relazione bilancio e gestione materie”, al quale è allegata la lettera di intenti della Costruzioni Due Mari S.r.l. del 17 marzo 2022, con la quale questa società si è resa disponibile al conferimento di materiale nella cava di Santa Domenica di Catanzaro.

In proposito, l’ANAS, nella propria memoria del 13 gennaio 2025, si è limitata ad affermare che:

- la lettera di intenti della “Costruzioni Due Mari s.r.l.” “ è inserita nel pacchetto di documenti del sito “Costruzioni Lucia S.r.l.”, ciò a conferma che si tratti di un mero refuso ”;

- lo stesso refuso è “ presente nella planimetria riportata a pag.61 della “Relazione di cantierizzazione” […] del progetto definitivo posto a base gara e richiamata dal ricorrente TI FR, dove erroneamente è inserito il sito “Costruzioni Due Mari s.r.l.” che, tuttavia, non è presente nella tabella di pag.30 “Relazione Bilancio e Gestione materie” ”;

- “ sulla base di specifiche visure camerali […] è stato possibile appurare che le società “Costruzioni due Mari S.r.l.” e “Costruzioni Lucia S.r.l.” sono due società diverse in quanto presentano le seguenti differenze: ragione sociale, partita iva, amministratore designato, compagine societaria, sede legale ”.

In realtà, nessuna delle argomentazioni formulate dall’ANAS sembra smentire che il sito indicato dal TI AT sia effettivamente il medesimo della “Costruzioni Lucia S.r.l.”, indicato nella documentazione di gara, essendo entrambi i siti localizzati in Santa Domenica di Catanzaro: circostanza, peraltro, che sembra escludere che si tratti “di un mero refuso”, avvalorando, invece, la conclusione che si tratta dello sito, per il quale è stata prodotta la citata lettera di intenti della Costruzioni Due Mari.

Né l’ANAS (e tantomeno il ricorrente) ha fornito elementi in senso contrario, non risultando dirimente in tal senso che la “Costruzioni Due Mari” sia una società distinta dalla “Costruzioni Lucia”, ben potendo le due società utilizzare la medesima cava.

Ne consegue che tale sito non doveva essere considerato dalla commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio, in quanto il criterio B.6.3 prevede espressamente che “[l] ’attribuzione del punteggio terrà conto unicamente delle proposte del Concorrente che integrino e/o sostituiscano quanto previsto a base di appalto ”.

32. Quanto all’altro sito di conferimento (“Recupero Costa”), l’aggiudicataria ha dichiarato una capacità di 585.000 tonnellate.

Tuttavia, come evidenziato dal TI ricorrente, la capacità dichiarata non risulta compatibile con i quantitativi certificati dall’Amministrazione Provinciale di Catanzaro (cfr. documentazione annessa all’allegato GT_B.6.3.b), anche moltiplicando le quantità limite annue autorizzate (relative alle attività in R13 ed R5) per il periodo di durata dei lavori (tre anni).

Infatti:

- per le attività in R13, il quantitativo massimo è di 101.000 tonnellate, pari a 37.000 tonnellate annue per 3 anni;

- per le attività in R13, il quantitativo massimo è di 16.500 tonnellate, pari a 5.500 tonnellate per 3 anni.

Non risulta che la commissione abbia tenuto conto nell’attribuzione dei punteggi di tale minore capacità rispetto a quanto dichiarato e, pertanto, anche sotto questo profilo, risulta un difetto di istruttoria da parte della commissione giudicatrice.

33. Quanto al criterio B.3.1 (“Mitigazione degli impatti residui”), il Collegio condivide l’argomentazione di parte ricorrente secondo la quale l’errata scelta dei siti da parte del TI AT si riflette necessariamente anche nell’assegnazione del punteggio relativo al criterio B.3.1, che riguarda la mitigazione dei percorsi stradali che conducono alle cave/depositi proposti.

In particolare, tale criterio prevede che:

“[i] l Concorrente formulerà la propria offerta compilando la tabella prevista nell’”Allegato GT_B.3.1 – “Elenco Lavorazioni Offerte”, debitamente firmata.

Verranno valutate le proposte che prevedono la messa in opera di interventi specifici di mitigazione degli impatti - che possono essere generati nei cantieri durante le attività previste in appalto - con particolare riferimento ai seguenti indicatori interferiti: atmosfera, acque superficiali e sotterranee.

Le proposte potranno riguardare anche gli eventuali interventi di mitigazione in corrispondenza dei ricettori presenti lungo le viabilità di collegamento dei siti di lavorazione con le cave ed i siti di deposito/discarica previsti in progetto, In questo caso, la proposta dovrà essere descritta con la presentazione di apposite schede ed elaborati grafici descrittivi contenenti:

- Ubicazione dei siti previsti a base d’appalto e offerti;

- Viabilità di collegamento;

- Presenza di ricettori;

- Interventi di mitigazione degli impatti.

Saranno valutate solo le proposte che siano integrative rispetto a quanto previsto nel progetto a base di appalto e/o che non siano già previste tra gli oneri a carico dell’Appaltatore indicati nello Schema di Contratto e nel CSA Norme Generali ”.

In sostanza, il criterio B.3.1 valorizza la presentazione di proposte integrative rispetto a quanto previsto nel progetto a base di gara, con riferimento ad interventi di mitigazione degli impatti ambientali generati durante l’esecuzione dei lavori.

Orbene, come evidenziato precedentemente, il TI AT ha proposto la mitigazione degli impatti in relazione alla viabilità di collegamento con un sito già previsto dall’ ANAS negli elaborati progettuali a base di gara.

Non risulta che la commissione abbia tenuto conto (come avrebbe dovuto) di tale circostanza nell’attribuzione del punteggio, sicché anche sotto tale profilo la valutazione si presenta erronea.

34. Il Collegio osserva, poi, come la fondatezza delle censure mosse con riferimento al criterio B.6.3 e al criterio B.3.1 consenta il superamento della cd. “prova di resistenza”, poiché:

- la differenza di punteggio tra le due offerte è di soli 2,627 punti;

- almeno astrattamente, l’azzeramento del punteggio ottenuto dal TI AT (o una valutazione significativamente peggiore) per tali criteri (che complessivamente attribuiscono 11 punti) consentirebbe al TI ricorrente di conseguire l’aggiudicazione.

35. Per le ragioni evidenziate, il ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore del TI AT.

Fermo restando l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata in quanto affetta da difetto di istruttoria, l’offerta del TI AT dovrà essere oggetto di rinnovata valutazione, ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza se anteriore, alla luce delle motivazioni supra espresse.

36. La complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

- accoglie il ricorso introduttivo, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione del TI ricorrente;

- accoglie anche i motivi aggiunti nei limiti indicati in motivazione, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del TI AT;

- dispone che la commissione giudicatrice rivaluti il punteggio da attribuire al TI AT nei sensi di cui in motivazione;

- compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vittorio Carchedi	Ivo Correale

IL SEGRETARIO