Pubblicato il 26/04/2022

N. 03204/2022REG.PROV.COLL.

N. 10336/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10336 del 2021, proposto da
AT IA, ER OL, rappresentate e difese dall'avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sora, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Margherita Quadrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.I.P.E.S. rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Rosario Bongarzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ON RU, rappresentata e difeso dall'avvocato Valerio Tallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Luciani 1;
LA CR, GI Di UC, OR FA SI, IA AN, FR RI ET, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Buonemani, Giuseppe Gallinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Filettino, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00663/2021, resa tra le parti, concernente l'annullamento:

- della Determinazione n. 378 del 23 agosto 2021 del Dirigente del Settore Amministrativo del Comune di Sora, di individuazione della graduatoria concorsuale per l'assunzione a tempo indeterminato e part-time a 18 ore settimanali di n. 6 Istruttori amministrativi Cat. C;

- della Deliberazione della G.C. n. 41 del 21 aprile 2021 del Comune di Sora, di approvazione del «Regolamento per l'utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti, composto di n. 7 articoli, che costituisce stralcio del Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi»;

- per quanto di ragione e nella relativa parte, del Regolamento approvato dalla Deliberazione di G.C. 41 del 21 aprile 2021 ed alla stessa allegato;

- della Deliberazione di G.C. n. 135 del 24 agosto 2021 del Comune di Sora, di approvazione dell'accordo per l'utilizzo della graduatoria A.I.P.E.S. e del relativo schema di convenzione;

- della Determinazione n. 414 del 7 settembre 2021 del Dirigente del Settore Amministravo del Comune di Sora, di assunzione nei ruoli comunali con contratto a tempo indeterminato part-time a 18 ore settimanali di n. 6 Istruttori amministrativi Cat. C;

- della nota priva di data e numero di protocollo del Dirigente del Settore Amministravo del Comune di Sora, di «Riscontro segnalazione in merito alla Determina n. 378/2021»;

- della nota priva di data e numero di protocollo del Dirigente del Settore Amministravo del Comune di Sora, di riscontro alla diffida del 26 agosto 2021;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sora e di A.I.P.E.S. A.I.P.E.S. e di ON RU e di LA CR e di GI Di UC e di OR FA SI e di IA AN e di FR RI ET;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Scalia, Gallinaro, anche per l'avv. Quadrini, Tallini e, in sostituzione dell'avv. Bongarzone, Avagliano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del Tar Lazio, sezione distaccata di Latina, n. 663 del 2021 del 2 dicembre 2021 che ha declinato la giurisdizione in relazione all’impugnativa degli atti in epigrafe indicati, fra i quali la Deliberazione della G.C. n. 41 del 21 aprile 2021 del Comune di Sora, di approvazione del «Regolamento per l'utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti, composto di n. 7 articoli, che costituisce stralcio del Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi» ed il regolamento approvato con la suddetta delibera giuntale ed alla stessa allegato.

2. Le ricorrenti, idonee in un concorso pubblico a n. 2 posti di istruttore amministrativo, cat. C, approvata dalla XV Comunità montana “Valle del Liri” con determinazione dirigenziale n. 247 del 25 ottobre 2018), hanno impugnato gli atti in epigrafe indicati relativi ad una procedura indetta dal Comune di Sora che si era determinato ad operare lo scorrimento di una graduatoria concorsuale approvata da altro ente pubblico, al fine di procedere all’assunzione a tempo indeterminato e part-time di sei istruttori amministrativi di categoria C, senza indire una nuova procedura concorsuale.

Il Comune aveva infatti scelto la graduatoria approvata dall’AIPES di più recente approvazione e con nota dirigenziale aveva dato esito alla richiesta di chiarimenti delle ricorrenti relativa alle ragioni di mancato inserimento della graduatoria della comunità montana Valle del Liri in cui le stesse erano inserite, deducendo in primo luogo la non omogeneità di tale graduatoria con il posto di lavoro di cui alla procedura avviata ed in secondo luogo che la scelta di tale graduatoria era comunque impedita dal disposto della delibera della Giunta municipale n. 41 del 21 aprile 2021, recante approvazione del regolamento per l’utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti pubblici, che in ordine allo scorrimento delle graduatorie di altri enti aveva previsto fra i criteri di preferenza che dovesse prescegliersi la graduatoria di più recente approvazione.

3. La sentenza oggetto dell’odierno appello ha declinato la giurisdizione sulla base del rilievo che le ricorrenti facevano valere un diritto all’assunzione tramite scorrimento della graduatoria e pertanto un diritto soggettivo sussistente anche laddove si deduca che debba essere privilegiata la graduatoria più antica.

4. Le ricorrenti con il presente gravame deducono l’erroneità di tale sentenza che non aveva considerato che oggetto di impugnativa era anche il disposto del regolamento comunale relativo all’utilizzo delle graduatorie di altri enti, che, all’art. 3 comma 2, in merito allo scorrimento delle graduatorie di altri enti, aveva adottato il criterio di scelta della graduatoria più recente anziché di quella più antica, ovvero un atto di macrorganizzazione rispetto al quale la posizione sarebbe di interesse legittimo.

4.1. Hanno pertanto censurato la sentenza appellata per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e dell’art. 7 c.p.a. assumendo che il Tar avrebbe errato nel declinare in parte qua la propria giurisdizione.

4.2. Le ricorrenti invocano pertanto la giurisprudenza delle Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., 27 febbraio 2017, n. 4881), in materia di pubblico impiego che, pur in casi pacificamente di competenza del Giudice Ordinario (il provvedimento contestato era il conferimento di un incarico dirigenziale), ha affermato sussista la giurisdizione del Giudice Amministrativo laddove «la contestazione operata dal ricorrente investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo, che si assume non essere conforme a legge perché non lo sono gli atti di macro organizzazione mediante i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi».

Le Sezioni Unite hanno nel caso di specie infatti ritenuto che non possa operare il potere di disapplicazione – previsto dall’art. 63, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001 – non potendo essere disapplicato – ma dovendo invece essere impugnato dinanzi al TAR – il regolamento degli uffici e servizi, atto presupposto del conferimento di incarico dirigenziale contestato.

5. Si sono costituite in resistenza le controinteressate ed il Comune di Sora, instando per il rigetto dell’appello e deducendo che le ricorrenti, a seguito della sentenza oggetto di impugnativa, avrebbero comunque riassunto la causa innanzi al giudice del lavoro e contrastando pertanto la prospettazione dell’appellante secondo cui vi sarebbe nella fattispecie de qua la doppia giurisdizione, quella del G.O. quanto agli atti di gestione del rapporto di lavoro, che hanno condotto in concreto alla scelta della graduatoria e all’assunzione delle controinteressate, e quella del G.A. in merito all’impugnativa dell’indicato disposto regolamentare.

Assumono infatti che la giurisdizione sarebbe solo del G.O. avendo le ricorrenti fatto valere un preteso diritto all’assunzione per scorrimento della graduatoria e che il regolamento comunale oggetto di impugnativa ben potrebbe essere disapplicato dal G.O.. Deducono inoltre che la giurisdizione del G.A. sugli atti regolamentari sussisterebbe solo a fronte di atti di macrorganizzazione immediatamente lesivi, come quelli relativi alla soppressione di un ufficio cui era proposto il ricorrente, mentre nell’ipotesi de qua la lesione si sarebbe manifestata solo all’esito dell’esercizio dei poteri datoriali. Deducono peraltro come le ricorrenti non abbiano censurato il regolamento per violazione di legge.

6. Le ricorrenti per contro con memoria di replica insistono per la doppia giurisdizione e quindi per la riforma della sentenza gravata, laddove ha declinato la giurisdizione anche in relazione all’impugnativa del disposto regolamentare relativo all’utilizzo delle graduatorie degli altri enti, parte del Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi.

7. L’appello è stato trattenuto in decisione all’esito della camera di consiglio del 7 aprile 2022.

8. L’appello è fondato e va pertanto accolto.

8.1. Ed invero il giudice di prime cure ha declinato in toto la giurisdizione, sulla base del semplice rilievo che le ricorrenti facevano valere un preteso diritto all’assunzione, senza per contro considerare che le odierne appellanti avessero impugnato anche un atto di macro-organizzazione del Comune e contestato al riguardo le modalità di esercizio del potere.

8.2. Infatti, con il terzo motivo del ricorso di prime cure le appellanti avevano chiesto anche l’annullamento in parte qua dell’art. 3 del «regolamento per l’utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti, composto di n. 7 articoli, che costituisce stralcio del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi».

Pertanto, nella condivisibile prospettazione delle appellanti, la posizione soggettiva da loro fatta valere potrebbe assumere la consistenza di diritto soggettivo all’assunzione solo all’esito dell’annullamento di tale disposto regolamentare.

Con tale Regolamento, costituente un atto di macrorganizzazione e non un atto datoriale di gestione del rapporto di lavoro, il Comune ha infatti disciplinato l’«utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti», fissando all’art. 3, comma 2, il seguente criterio: «[i]n caso di pluralità di graduatorie nel medesimo ambito territoriale si seguirà il seguente grado di preferenze: [...] graduatoria più recente, facendo riferimento alla data di approvazione […]».

8.3. E’ proprio tale criterio, la cui concreta applicazione si è rilevata lesiva per la posizione delle odierne appellanti, che le stesse contestano innanzi questo G.A. – avendo in relazione alle altre censure articolate nel ricorso di prime cure provveduto all’assunzione della causa innanzi al G.O. in funzione di giudice del lavoro - lamentandone l’irragionevolezza ed il contrasto con le circolari della funzione pubblica 31 gennaio 1992, n. 7 (art. 2) e della presidenza del consiglio dei ministri 5 marzo 1993, n. 7 (art. 2), contestazioni queste costituenti il merito del ricorso di prime cure e non esaminabili in questa sede, ex art. 105 c.p.a..

8.4. La possibilità che in relazione ad una determinata controversia ben possa sussistere sia la giurisdizione del G.O. che la giurisdizione del G.A. ove, come nell’ipotesi di specie, venga impugnato anche l’atto di macrorganizzazione presupposto contestando le modalità di esercizio del potere, si evince peraltro dallo stesso disposto dell’art. 63 comma 1 d.lgs. 165/2001, laddove nel prevedere che “ 1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi” precisa che “ L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo ”.

8.5. Inoltre secondo la giurisprudenza delle S.U.(ex multis Sez. U - , Sentenza n. 4881 del 27/02/2017; Sez. U - , Ordinanza n. 33212 del 21/12/2018) “ in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spettano alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale, previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro organizzazione attraverso cui le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi (nella specie, il regolamento regionale cui era seguita la ricerca di professionalità esterne per l’incarico in discussione), sicché non può operare, in tal caso, il potere di disapplicazione del giudice ordinario, che presuppone la deduzione di un diritto soggettivo su cui incide il provvedimento amministrativo, e non una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo solo all'esito della rimozione del provvedimento di macro organizzazione ”.

In applicazione dei principi enucleati dal Giudice della giurisdizione occorre pertanto affermare la giurisdizione di questo G.A., limitatamente all’impugnativa dell’indicato disposto regolamentare, in quanto le contestazioni fatte valere in parte qua dalle ricorrenti in prime cure con il terzo motivo di ricorso non attengono sic e simpliciter alla lesione del loro diritto soggettivo all’assunzione, stante il diaframma al riguardo frapposto dalla norma regolamentare con cui l’ente comunale, nell’esercizio della proprio prerogative di macrorganizzazione, ha dettato i criteri da seguire per la scelta fra più graduatorie di altri enti e rispetto alla quale la posizione fatta valere non può che assumere la consistenza di un interesse legittimo, analogamente a quanto avviene nell’ipotesi in cui si contesti la scelta della P.A. di indire una procedura concorsuale anziché procedere allo scorrimento delle graduatorie preesistenti.

9. Nella fattispecie de qua va pertanto affermata la giurisdizione del G.A. relativamente all’impugnativa del disposto di cui all’art. 3 comma 2 del Regolamento per l'utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti che costituisce stralcio del Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi e della relativa delibera giuntale di approvazione, non potendo la concentrazione delle tutele innanzi al G.O. spingersi sino al punto di radicare innanzi al medesimo la valutazione della legittimità degli atti di macrorganizzazione a fronte dei quali la posizione degli interessati abbia la consistenza di un interesse legittimo (cfr in tal senso Cass. civ. Sez. Unite Ord., 28/02/2019, n. 6040 secondo cui “ In tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico privatizzato, va devoluta alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la cognizione sull'impugnazione di una procedura d'interpello per il conferimento nazionale di incarichi dirigenziali che, sebbene aperta a soggetti esterni e caratterizzata da una pluralità articolata di fasi, abbia natura sostanzialmente non concorsuale; il principio di concentrazione delle tutele non consente, tuttavia, di sottrarre alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo l'impugnazione dell'atto di macro organizzazione, presupposto della procedura selettiva, con cui, contestando una scelta organizzativa conseguente all'esercizio del potere autoritativo da parte dell'amministrazione, si lamenti la lesione di una posizione di interesse legittimo ”. Nella specie, la S.C. ha dichiarato la giurisdizione del g.a. in ordine all'impugnazione del d.m. istitutivo del Parco archeologico del Colosseo, e quella del g.o. sulla parte di domanda relativa agli atti della procedura selettiva di nomina del direttore del Parco suddetto)”.

10. L’appello va pertanto accolto, con rimessione al giudice di prime cure ex art. 105 c.p.a., in relazione all’impugnativa dell’art. 3 comma 2 del Regolamento per l'utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti che costituisce stralcio del Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi e della relativa delibera giuntale di approvazione, laddove ha fissato il seguente criterio: «[i]n caso di pluralità di graduatorie nel medesimo ambito territoriale si seguirà il seguente grado di preferenze: [...] graduatoria più recente, facendo riferimento alla data di approvazione […]».

11. Sussistono eccezionali e gravi motivi avuto riguardo alla decisione in rito per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla la sentenza in epigrafe indicata, nella parte in cui ha dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O. anche relativamente all’impugnativa dell’art. 3 comma 2 del Regolamento per l'utilizzo di graduatorie concorsuali di altri enti, che costituisce stralcio del Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi e della relativa delibera giuntale di approvazione.

Rimette la causa al T.A.R. del Lazio, sezione distaccata di Latina, ex art. 105 c.p.a..

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Paolo GI Nicolo' Lotti, Presidente FF

Angela Rotondano, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Paolo GI Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO