Pubblicato il 30/05/2025

N. 04715/2025REG.PROV.COLL.

N. 01495/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2025, proposto da
Sesa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2ADBB76E5, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Tanzarella, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Vito dei Normanni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Pedone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sez. II, n. 197 del 2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Vito dei Normanni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellante l’avvocato Giuseppe Tanzarella; si dà atto che l'avv. Luca Pedone ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La Sesa s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 10 febbraio 2025, n. 197 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sez. II, che ha respinto il suo ricorso avverso gli atti del Comune di San Vito dei Normanni indittivi della procedura aperta di gara telematica per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali e luce votiva (per gli anni 2025/2029), di importo inferiore alle soglie europee, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del migliore rapporto qualità/aggio offerto.

La Sesa è l’attuale gestore dei servizi cimiteriali, in proroga sino al 31 marzo 2025; pur avendo contestato la non remuneratività della gara, ha comunque presentato nei termini la sua offerta.

2. – Con il ricorso in primo grado la Sesa s.r.l. ha impugnato i predetti atti allegando come dalla relazione economica si evinca chiaramente la insostenibilità della gara; a fronte di un importo complessivo di euro 1.277.645,73, l’utile previsto per l’aggiudicatario è di euro 158.404,00, l’aggio contemplato in favore dell’ente concedente ammonta ad euro 191.646,86 (pari al 15 per cento del valore della concessione). Il costo del lavoro è stato stimato dalla stazione appaltante in euro 641.206,24, ma si tratterebbe di importo non coerente con il costo medio (parametrato alle ore mediamente lavorate nell’anno) che porta, secondo le tabelle ministeriali, alla diversa somma di euro 826.723,80. Ha dunque contestato l’illegittimo ribasso dei costi della manodopera e poi dedotto l’irragionevolezza dell’aggio, nella misura del 15 per cento, da riconoscere alla stazione appaltante.

3. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso; premesso che le condizioni di gara si sono rivelate tali da consentire all’operatore medio di settore di predisporre un’offerta ponderata e conveniente, ha affermato che la partecipazione alla gara costituisce indice serio della portata non immediatamente escludente della lex specialis , gravando comunque sul ricorrente un più gravoso onere della prova al riguardo. La sentenza ha dunque ritenuto che la società ricorrente non abbia provato l’assoluta non remuneratività della concessione di servizi in questione.

4.- Con il ricorso in appello la Sesa s.r.l. ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della stessa, le censure di primo grado, incentrate sulla non remuneratività dell’offerta e sull’illegittimità della previsione del bando che impone un aggio, incidente anche sul costo del lavoro e sugli oneri per la sicurezza.

5. - Si è costituito in resistenza il Comune di San Vito dei Normanni eccependo l’inammissibilità per genericità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso in appello.

6. - All’udienza del 22 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la statuizione di prime cure che ha disatteso la censura volta a contestare la insostenibilità oggettiva della gara, non percependo la non remuneratività dell’offerta presentata dalla Sesa s.r.l. in via prudenziale, in cui l’utile sarebbe inferiore alla differenza tra i costi della manodopera indicati nel bando (ammontanti ad euro 641.206,24) e quelli invece rispettosi delle disposizioni di legge (costo reale ammontante ad euro 826.723,80); ciò tanto più considerando il rialzo percentuale offerto dall’aggiudicataria, pari al 24,57 per cento su quello del 15 per cento posto a base d’asta (tale che residuerebbe al gestore un importo di soli euro 772.081,32 per la gestione del servizio).

Il motivo, basato essenzialmente sulla contestazione delle modalità di determinazione del costo del lavoro da parte della relazione economica, è infondato.

La sentenza, dopo avere rilevato che l’odierna appellante ha comunque partecipato alla gara, unitamente ad altri cinque operatori economici, ha affermato che la società, con la contestazione delle stime operate dall’amministrazione in relazione ai costi del personale e alla percentuale dell’aggio da riconoscere al concedente, « non dimostra che non si possa in assoluto formulare un’offerta economicamente sostenibile, in termini di realizzazione di un utile di impresa ». Ciò in quanto la partecipazione alla gara, nonostante l’immediata impugnazione del bando, è indice molto serio della portata non immediatamente escludente della lex specialis , con la conseguenza che tale natura del bando deve essere oggetto di un onere della prova più gravoso, consistente nella dimostrazione della non remuneratività in concreto della propria offerta e della insostenibilità economica dell’affidamento alle imprese operanti nel settore. La sentenza ha dunque ritenuto non provato che i dedotti maggiori costi del personale, unitamente ai minori introiti derivanti dalla commisurazione dell’aggio al valore totale della concessione, « siano idonei a determinare, in termini globali e complessivi, l’assoluta non remuneratività della concessione di servizi per cui è causa, avuto riguardo ai dati storici del fatturato per gli analoghi servizi erogati nel periodo pregresso del concessionario uscente (ossia della stessa SESA s.r.l.), alla loro proiezione economica nell’arco di durata quinquennale della nuova concessione e alla prevedibile domanda di servizi, per come tariffati nell’allegato A del capitolato d’oneri ».

Tale statuizione è coerente con l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, secondo cui l’illegittimità della legge di gara sussiste solo se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire concerne dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato (in termini Cons. Stato, III, 26 aprile 2022, n. 3191).

Tale prova, ad avviso del Collegio, non è stata fornita dall’appellante società, la quale si è limitata ad affermare che la relazione economica abbatterebbe ingiustificatamente il parametro del costo medio orario del lavoro, senza neppure suffragare l’assunto con perizia asseverata attestante la correttezza dei criteri di calcolo (o, quanto meno, con relazione tecnica che dimostri la correttezza dei criteri di calcolo utilizzati ed il risultato finale), tanto più che i valori stimati dalla commissione sono quelli della precedente gestione (fatturato degli ultimi cinque anni, riferibile alla società Sesa, concessionario uscente).

Deve, del resto, considerarsi che a mente dell’art. 179 del d.lgs. n. 36 del 2023 « il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi ». Si tratta dunque di un valore che deve essere parametrato ad un determinato arco temporale; in tale prospettiva è stato calcolato sul fatturato maturato dal concessionario uscente negli ultimi cinque anni.

Non appare irragionevole neppure l’assunto dell’amministrazione che, con riguardo al costo della manodopera, ha precisato, in sede di chiarimenti, come l’importo di euro 642.606,24 comprenda anche il costo di un’unità di personale di sesto livello con funzioni di coordinatore, con impiego stimato di dieci ore settimanali, quindi nella misura del 25 per cento (non essendo figura preposta all’erogazione dei servizi in concessione), ed evidenziato la possibilità di applicare contratti collettivi diversi da quello individuato come di riferimento. Neppure appare priva di rilevanza, nella prospettiva della valutazione della convenienza economica dell’operazione, la considerazione di una pluralità di servizi che, con i corrispettivi previsti, incidono sul fatturato (il riferimento è, a titolo esemplificativo, alla traslazione dei feretri, alle inumazioni da riporto, alle estumulazioni).

Inoltre, il carattere indimostrato dell’assunto di parte appellante ha trovato conferma ex post nello svolgimento della procedura di gara, alla quale hanno partecipato sei operatori, di cui almeno cinque hanno valutato la concessione come economicamente sostenibile; allo stato, come rappresentato dalla stessa appellante, e desumibile dalla documentazione in atti, è intervenuta la proposta di aggiudicazione in favore del RTI Barloz General Contractor-Tes s.r.l.s., mentre la Sesa s.r.l. risulta quinta graduata.

2. - Il secondo motivo, denunciando l’omessa pronuncia, ripropone la seconda censura, secondo cui l’aggio da riconoscere all’amministrazione concedente, pari al 15 per cento del valore della concessione e soggetto al rialzo, si estenderebbe anche ai costi inerenti la gestione del servizio (manodopera, oneri per la sicurezza, spese generali poste a carico della concessionaria).

Anche tale motivo è infondato.

La risposta fornita dal Comune di San Vito dei Normanni in data 22 agosto 2024 a tale domanda è nel senso che « l’aggio sarà calcolato sul fatturato totale derivante dagli incassi annui totali al netto di IVA », in coerenza con quanto previsto dall’art. 5 della relazione economica.

Tale criterio appare al Collegio sostanzialmente condivisibile, in quanto parametra l’aggio al valore della concessione, che si basa principalmente sul fatturato totale generato dal concessionario per tutta la durata del contratto.

3. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti.

La peculiarità, anche fattuale, della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO