Pubblicato il 12/07/2025

N. 06122/2025REG.PROV.COLL.

N. 06093/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6093 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cava de' IR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Cascone e Giuliana Senatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio AL Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

Per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione distaccata di Salerno n. 806/2022

Visti il ricorso in appello depositato da -OMISSIS- in data 25/7/2022 e i relativi allegati;

Vista la costituzione del Comune di Cava de’ IR il 23/8/2022;

Vista la memoria depositata il 30/5/2025 da -OMISSIS-;

Vista la memoria depositata il 30/5/2025 dal Comune di Cava de’ IR;

Vista la memoria di replica depositata l’11/6/2025 da -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 luglio 2025 il Cons. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti gli avvocati Giuliana Senatore e Alfonso Esposito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Col ricorso introduttivo del giudizio, la sig.ra -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento del 23 giugno 2015, prot. n. 38307, del Comune di Cava de’ IR, col quale, previa comunicazione ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 di cui alla nota del 10 aprile 2015, prot. n. 21175, veniva rigettata la domanda di sanatoria ex art. 32 del d.l. n. 269/2003, conv. in L. n. 326/2003, presentata il 10 luglio 2004 (prot. n. 19513).

2. L’intervento per cui era stata chiesta la sanatoria era consistito nell’ampliamento in sopraelevazione sine titulo di un edificio ubicato in località Fano, via Tolomei, censito in catasto al foglio 30, particella 978, ricadente in zona classificata 1b (“Tutela dell’ambiente naturale – 2° grado”) dal Piano urbanistico territoriale (PUT) dell’Area Sorrentino-Amalfitana (l. r. Campania n. 35/1987) e E3 (“Tutela agricola”) dal PRG di Cava de’ IR, nonché assoggettata a vincolo paesaggistico giusta d.m. 12 giugno 1967.

3. Il diniego di condono era stato pronunciato dal Comune di Cava de’ IR in base al rilievo che l’illecito edilizio de quo era stato realizzato in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, con conseguente operatività del divieto di sanatoria ex artt. 32, commi 26, lett. a), e 27, lett. d), del d.l. n. 269/2003.

4. Nell’avversare siffatta determinazione, la ricorrente ha lamentato, in estrema sintesi, che: a) il soggetto promanante (Funzionario in posizione organizzativa) sarebbe stato incompetente a pronunciarsi, in quanto sprovvisto della necessaria qualifica dirigenziale; b) non sarebbero state debitamente considerate le controdeduzioni al preavviso di rigetto; c) a dispetto di quanto ritenuto dall’amministrazione intimata, l’intervento edilizio abusivo sarebbe stato ultimato entro il prefissato termine del 31 marzo 2003; d) anche ai sensi degli artt. 1, punti 73, n. 4, e 79, della l. r. Campania n. 16/2004 e 2 della l. r. Campania n. 18/2004, la classificazione dell’area di intervento in zona territoriale 7 da parte del PUT dell’Area Sorrentino-Amalfitana non implicherebbe la sussistenza di un vincolo preclusivo di inedificabilità assoluta; e) detta area di intervento sarebbe, inoltre, esclusa dall’ambito territoriale di operatività del vincolo paesaggistico imposto dal d.m. 12 giugno 1967; f) conseguentemente, stante la natura del vincolo connesso alla zonizzazione prevista dal PUT dell’Area Sorrentino-Amalfitana, l’opera abusiva de qua non avrebbe potuto considerarsi in radice insanabile, in assenza di concorrenti profili di incompatibilità urbanistica e con illegittima pretermissione del parere della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino.

5. Con sentenza n. 806 del 24 marzo 2022, il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, ha respinto il ricorso, compensando le spese di lite.

In particolare, il giudice di prime cure ha ritenuto che: a) non sussisteva alcun vizio di competenza in quanto il funzionario in posizione organizzativa, sottoscrittore dell’impugnato diniego di condono, risultava ritualmente investito del potere di relativa adozione a fronte della delega conferitagli, con provvedimento del 31 dicembre 2013, prot. n. 84590, dall’organo dirigenziale titolare del Settore Governo del Territorio e Patrimonio – Ufficio Condono del Comune di Cava de’ IR; b) neppure erano ravvisabili gli estremi del lamentato deficit motivazionale in rapporto alle controdeduzioni al preavviso di rigetto dal momento che, proprio per aver debitamente considerato dette controdeduzioni, l’amministrazione nel provvedimento definitivo aveva superato il rilievo ostativo all’accoglimento dell’istanza costituito dall’inosservanza del termine di ultimazione dei lavori abusivi ex art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/2003, e che, in ogni caso, per consolidata giurisprudenza non risultava necessaria un’analitica confutazione degli elementi forniti nelle rassegnate controdeduzioni, essendo sufficiente il compiuto apprezzamento e la perspicua esplicazione dei presupposti fattuali e delle ragioni giuridiche che, in positivo, ossia in logica e insuperata antitesi alle anzidette controdeduzioni, giustificavano la determinazione assunta; c) era da considerarsi inammissibile la censura avente ad oggetto l’inosservanza del termine di ultimazione dei lavori abusivi ex art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/2003 dal momento che, come già evidenziato, tale rilievo era stato superato e soppresso in sede di definitivo diniego di condono; d) l’abuso controverso era innegabilmente ascrivibile alla tipologia n. 1 («opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici») dell’allegato 1 al d.l. n. 269/2003, circostanza che, unitamente alla sussistenza del vincolo paesaggistico riveniente dall’ubicazione dell’area di intervento in zona classificata 1b (“Tutela dell’ambiente naturale – 2° grado”) ovvero 4 (“Riqualificazione insediativa ed ambientale di 1° grado”) dal PUT dell’Area Sorrentino-Amalfitana, comportava l’assoluta incondonabilità dell’opera ai sensi del combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32, d.l. n. 269 del 2003, come già costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa; e) i precedenti rilievi, essendo di per sé preclusivi della condonabilità dell’opera, rendevano irrilevante l’omessa acquisizione del parere della Soprintendenza.

6. -OMISSIS- interponeva appello avverso la predetta sentenza con cui ne chiedeva l’integrale riforma con vittoria di spese di lite.

7. Si costituiva nel grado il Comune di Cava de' IR in data 23/8/2022 e depositava successiva memoria ex art. 73 cod. proc. amm. il 30/5/2025 con cui chiedeva la conferma della sentenza di primo grado con vittoria di spese di lite.

8. -OMISSIS- depositava memoria ex art. 73 cod. proc. amm. il 30/5/2025 e ulteriore memoria di replica l’11/6/2025.

9. Nella pubblica udienza del 2 luglio 2025 da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello, rubricato “OMESSA DECISIONE SOTTO IL PROFILO PROCESSUALE - ERROR IN IUDICANDO ED ERROR IN PROCEDENDO – VIOLAZIONE DEL PETITUM E DELLA CAUSA PETENDI - CONTRADDITTORIETÀ (SVIAMENTO DECISIONALE E TRAVISAMENTO DEI FATTI), deduce l’appellante che la documentazione comprovante la competenza del funzionario in posizione organizzativa, sottoscrittore del provvedimento di diniego impugnato, era stata prodotta nel giudizio di primo grado,

fuori termine e pertanto non avrebbe dovuto essere presa in considerazione dal giudice di prime cure.

1.1. La doglianza è infondata.

I giudici di prime cure hanno motivato: << Innanzitutto, non è fondatamente predicabile il vizio di incompetenza denunciato dalla F. (cfr. retro, sub n. 4.a) ed invero, l’amministrazione resistente ha comprovato che il Funzionario in P.O., sottoscrittore dell’impugnato diniego di condono prot. n. 38307 del 23 giugno 2015, figura ritualmente investito del potere di relativa adozione, giusta delega conferitagli, con provvedimento del 31 dicembre 2013, prot. n. 84590, dall’organo dirigenziale titolare del Settore Governo del Territorio e Patrimonio –Ufficio Condono del Comune di Cava de’ IR . A tanto è appena il caso di soggiungere che: -la comprovata assegnazione del funzionario incaricato, firmatario dell’atto, alla posizione organizzativa all’uopo deputata induce, in ogni caso, ad escludere il denunciato vizio di incompetenza a pronunciare il diniego di condono edilizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 2654/2016; TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1706/2017); -peraltro, la pronuncia di quest’ultimo da parte del funzionario, anziché del dirigente, è insuscettibile di inficiare la legittimità dello stesso, non integrando alcuna alterazione delle competenze legislativamente stabilite, delle quali sono attributari gli uffici dell'amministrazione (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 249/2015)>>.

Il percorso logico-giuridico seguito dal TAR mostra che, a prescindere dalla documentazione depositata dal Comune, pur acquisibile d’ufficio dal medesimo giudice, è stato fatto buon governo del principio di competenza in capo al Comune ed al funzionario incardinato nel settore urbanistico, peraltro munito di delega, come comprovato in atti.

Risulta infatti che il funzionario in posizione organizzativa aveva competenza ad adottare il diniego impugnato in virtù dell’incarico conferito dal Dirigente del V settore con decreto prot. n. 84590 del 31 dicembre 2013e successiva proroga disposta con delibera di giunta comunale (atti a contenuto generale, pubblicati sul sito istituzionale dell’Ente, ai sensi dell’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013, afferente al riparto di funzioni all’interno del medesimo ufficio).

Va anche ricordato che il Consiglio di Stato ha già avuto occasione di prendere posizione sulla questione in esame affermando che < Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado…risultava titolare della posizione organizzativa attribuitagli dal dirigente di settore( giusta determina 18 marzo 2002 n. 187 e succ. proroghe) ed in tale veste era abilitato, alla data del 7 febbraio 2011, all’adozione dei provvedimenti sanzionatori in materia edilizia del tipo di quello in prime cure impugnato. Un’eventuale soluzione di continuità temporale tra i provvedimento di conferimento delle funzioni o delle proroghe successivamente accordate non determinerebbe, come invece sostenuto dall’appellante, alcuna conseguenza sull’invalidità del provvedimento sanzionatorio gravato, posto che la diuturnitas della funzione amministrativa di vigilanza sull’attività edilizia impone di considerare in ogni caso valido il provvedimento avversato, sul piano della sua corretta imputazione all’amministrazione comunale procedente, a prescindere da eventuali profili di responsabilità ( amministrativa o disciplinare dei soggetti coinvolti) che qui evidentemente non rilevano> > Cons. Stato, VI Sez. n. 2654 del 16.6.2016).

La censura, peraltro formale e carente di deduzioni sul punto, va quindi respinta.

1.2. Sotto altro profilo, lamenta l’appellante che le censure di difetto di istruttoria non sarebbero state superate in quanto la sola presenza del vincolo paesaggistico non esimeva l’amministrazione dal dovere di sottoporre la questione all’amministrazione preposta alla tutela del vincolo.

La censura è infondata. La giurisprudenza si è assestata sulla non necessarietà del parere della Sovrintendenza tutte le volte in cui non ricorrono i presupposti di legge per il condono.

In particolare, è stato affermato che “ Sul diniego del rilascio del permesso di costruire in sanatoria per interventi edilizi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, la giurisprudenza conferma che ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d), del D.L. n. 269 del 2003, convertito dalla L. n. 326 del 2003, sono sanabili le opere realizzate in zone vincolate solo se realizzate prima dell'imposizione del vincolo, conformi alle prescrizioni urbanistiche, ed opere minori senza aumento di superficie, previo parere dell'Autorità preposta al vincolo. In assenza di tali condizioni, il parere della Soprintendenza può essere legittimamente pretermesso ” (Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2024, n. 9243). Sennonchè, al di là degli altri requisiti pur contestati dall’appellante, non ricorre nella fattispecie qui in esame, proprio il requisito dell’abuso minore.

Infatti, l’entità degli abusi, rientranti nella tipologia 1, realizzati in zona sottoposta a vincoli specifici, impedisce la sanatoria in quanto, come noto, “ In materia di abusi edilizi non possono essere sanate quelle opere che hanno comportato la realizzazione di nove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa, posto che ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269 del 2003 sono sanabili le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello ambientale e paesistico, solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo; b) seppur realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) che vi sia il previo parere dell'Autorità preposta al vincolo. Nella fattispecie, dagli atti di causa risulta che l'abuso consiste in un ampliamento di una unità immobiliare ad uso residenziale, riconducibile alla tipologia di abuso n. 1 dell'all. 1 al D.L. n. 326 del 2003, realizzato in un'area gravata da vincoli e, pertanto, non condonabile .” (T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV ter, 11/03/2024, n. 4868).

In altri termini, come noto, sono condonabili solo gli abusi formali, non quelli sostanziali come quello in esame, trattandosi di opere che hanno comportato un aumento della volumetria in assenza di titolo ed in violazione delle norme urbanistiche.

Sul punto, la giurisprudenza è granitica nel sostenere che “ sulla base delle previsioni dettate dall’art. 32, commi 26 e 27, del D.L. n. 269 del 2003 e dagli artt. 2 e 3, comma 1, lettera b), della L.R, n. 12 del 2004, possono ritenersi suscettibili di sanatoria, nelle aree soggette a vincoli, solo le opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’Allegato 1 del D.L. n. 269 del 2003, integrate dalle opere di restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria. mentre per le altre tipologie di abusi, riconducibili alle tipologie di illecito di cui ai nn. 1, 2 e 3, del menzionato Allegato, interviene una preclusione legale alla sanabilità delle opere abusive; la norma statale di cui all’art. 32, comma 27, del D.L. n. 269 del 2003 è chiara nell'indicare come ostativa alla possibilità di rilascio del condono la realizzazione di opere recanti nuove superfici e nuovi volumi su aree soggette a vincoli posti a tutela dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali, qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere…Se ne deve concludere che non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai numeri 1, 2 e 3 dell'allegato 1 della L. n. 326 del 2003, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ” (v. T.A.R. Lazio, Roma, II Stralcio, 11novembre 2024, n. 20042; Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2016, n. 3487; id., sez. IV, 16 agosto 2017, n. 4007; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 17 febbraio 2015, n. 2705; id., 4 aprile 2017, 4225; Lazio, Roma, sez. II bis, 17 febbraio 2015, n. 2705; id., 4 aprile 2017, 4225; id.13 ottobre 2017, n. 10336;Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2020, n. 425).

2. Con il secondo motivo di appello, rubricato – “ERROR IN IUDICANDO ED ERROR IN PROCEDENDO – CONTRADDITTORIETÀ (SVIAMENTO E TRAVISAMENTO DEI FATTI) – OMESSA DECISIONE SU DI UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA” lamenta che il Tribunale avrebbe fatto cattiva applicazione delle regole di ripartizione della competenza tra funzionario e dirigente in quanto, nonostante l’esistenza della delega, il provvedimento finale dovrebbe pur sempre far capo al dirigente per poter produrre effetti all’esterno, trattandosi dell’unico soggetto abilitato a spendere all’esterno il nome dell’ente.

La censura è infondata per quanto già detto sopra.

2.1. Deduce poi la ricorrente violazione dell’’art. 10-bis della l. n. 241 del ’90, in quanto la corretta applicazione della norma richiederebbe un’effettiva e specifica confutazione delle osservazioni avanzate dall’istante.

La censura è infondata in quanto è già stato ripetutamente affermato in giurisprudenza che non è necessaria una specifica confutazione delle singole osservazioni, ma è sufficiente che l’amministrazione ne abbia tenuto conto, come correttamente rilevato in primo grado.

Anche recentemente il Cons. Stato, Sez. V, 09/06/2025, n. 4971, ha affermato che “ La motivazione finale di un provvedimento amministrativo non deve contenere un'analitica confutazione delle osservazioni procedimentali svolte dalla parte, ai sensi dell'art. 10-bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, essendo sufficiente che dalla motivazione si evinca che l'amministrazione abbia tenuto conto, nel loro complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà”.

2.2. Deduce la ricorrente che la sussistenza del vincolo paesaggistico, di natura relativa, non comporterebbe un impedimento automatico del condono, ma postulerebbe al contrario una verifica di compatibilità delle opere con le esigenze di tutela scaturenti dal vincolo, la cui competenza spetterebbe Soprintendenza, e non al Comune, che dovrebbe provvedere (solo) in via definiva sull’istanza di condono e che resterebbe, quindi, onerato, prima di definire il procedimento, di acquisirne il parere.

La censura è reiterativa di altra precedente già respinta.

2.3. In ordine all’applicazione delle norme del P.U.T. dell’Area Sorrentino-Amalfitana, l’appellante censura che non sarebbe stata svolta attività istruttoria accertativa per stabilire la esatta datazione della realizzazione dell’opera, onde dare corso all’applicazione del regime della normativa di dettaglio in merito alla edificabilità o meno dell’area (opera immobiliare realizzata prima o dopo l’anno 1955); accertamento che l’amministrazione avrebbe potuto effettuare d’ufficio attraverso la mera consultazione dei rilievi aerofotogrammetrici dell’area. Anche sotto tale prospettazione il diniego, in uno alla decisione gravante, si presenterebbe viziato da deficit istruttorio, avuto riguardo, da un lato, alla errata configurazione di vincolo discendente dal P.U.T., dall’altro, alla annessa esatta valutazione applicativa della normativa urbanistica dell’area ove ricade l’abuso, che consentirebbe l’edificabilità.

La censura è infondata.

E’ infatti evidente che è onere dell’interessato – per la maggiore prossimità del compendio probatorio e documentale, avendo egli stesso realizzato le opere abusive o potendo comunque reperire dal dante causa idonea documentazione - dimostrare in sede amministrativa la realizzazione delle opere abusive in data antecedente all’imposizione del vincolo. Per contro, nemmeno in sede giurisdizionale l’appellante ha fornito prova di quanto pretenderebbe venisse accertato, nl suo interesse, dal Comune.

2.4. Sotto altro profilo, l’appellante censura la gravata sentenza per non aver rilevato il palese difetto d’istruttoria e di motivazione che inficiano il provvedimento dell’amministrazione, in quanto l’area oggetto di intervento risulterebbe esclusa dall’applicazione del vincolo di cui al D.M.P.I. 12.6.1967. A ciò si aggiunga, in ogni caso, che la natura relativa del vincolo avrebbe dovuto imporre all’amministrazione, ancorché di procedere sic et simpliciter al rigetto della domanda, di sollecitare il privato a richiedere il necessario parere paesaggistico.

Anche quest’ultima censura è infondata per quanto già detto sopra. Inoltre, contrariamente a quanto meramente affermato e non provato dall’appellante, risulta che l’area è interessata da plurimi vincoli di inedificabilità, discendenti dalla normativa urbanistica con valenza paesaggistica (Piano urbanistico territoriale P.U.T .dell’Area Sorrentino-Amalfitana l. r. Campania n. 35/1987; zona classificata 1b, “Tutela dell’ambiente naturale –2° grado”, zona E3, “Tutela agricola”, dal P.R.G. di Cava de’ IR) e l’insistenza in area gravata da vincolo paesaggistico ( di cui al D.m. 12 giugno 1967).Pertanto, il diniego di condono si è imposto ai sensi dall’art. 32, co. 27, lettera d), L. n. 326 del 2003, quale atto dovuto.

3. Conclusivamente l’appello va respinto in quanto infondato.

4. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite liquidate in E. 4.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2025 con l'intervento da remoto dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

Francesca Picardi, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Grazia Vivarelli	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO