Pubblicato il 17/03/2025

N. 02203/2025REG.PROV.COLL.

N. 07809/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7809 del 2023, proposto da
CE AT 5 s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Dario Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Laurenzano e Ivano Giacomelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione per la Difesa e l'Orientamento dei Consumatori - Adoc, Associazione Europea Consumatori Indipendenti - A.E.C.I., Associazione Europea Consumatori Indipendenti - A.E.C.I. Frosinone, Adiconsum, Adiconsum Avellino, Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente, Carlo Colantonio, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 8765/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Dario Ruggiero e Gianna Galluzzo dell'Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società CE AT 5 propone appello avverso la sentenza del Tar per il Lazio n. 8765/2023 con la quale è stato rigettato l’originario ricorso proposto dalla stessa società avverso il provvedimento n. 27798 adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 5 giugno 2019 a conclusione dell’istruttoria PS9918 (nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi il provvedimento di avvio del procedimento istruttorio PS9918 e la comunicazione del termine di chiusura dell’istruttoria).

2. CE AT 5 è una società del Gruppo CE incaricata della gestione del Servizio Idrico Integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 - Lazio Meridionale Frosinone.

2.1 Il provvedimento dell’AGCM n. 27798 del 2019 ha sanzionatorio tre specifici comportamenti posti in essere da CE AT 5, ovvero:

A) inadeguata gestione delle istanze dei consumatori aventi ad oggetto i consumi fatturati (istanze inevase oppure evase tardivamente e/o con risposte non risolutive), senza sospendere le procedure di riscossione degli importi contestati (invio di solleciti di pagamento con minaccia di distacco delle forniture), in pendenza di reclami;

B) mancato riconoscimento dell’eccezione della prescrizione, a fronte dell’invio massivo di fatture di conguaglio, riferite anche a periodi di consumo superiori ai cinque anni;

C) applicazione di regole volte ad ostacolare il riconoscimento della procedura c.d. di “depenalizzazione” – ovvero di storno di una parte degli importi fatturati relativi ai consumi eccedenti quelli abituali, in conseguenza di una perdita occulta - e a limitarne gli effetti, nell’ambito della gestione delle istanze di rettifica fatturazione per perdite occulte.

2.2 AGCM ha ritenuto che « le pratiche commerciali in esame risultano scorrette ai sensi degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo in quanto contrarie alla diligenza professionale e idonee, mediante la frapposizione di ostacoli all’esercizio di diritti contrattuali degli utenti a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione al servizio offerto dal professionista »; ed ha irrogato ad CE AT 5 una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad 400.000 € per la pratica di cui al punto A), una di 450.000 € per la pratica B) e una sanzione di 150.000 € per la pratica C) per un importo complessivo pari ad € 1.000.000.

3. A sostegno dell’impugnativa proposta in primo grado venivano formulati 4 motivi di ricorso.

I. Sulla illegittimità dell’accertamento relativo alla pratica A. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice del consumo. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, difetto di motivazione.

Con riferimento alla prima pratica si sosteneva che la fatturazione di consumi in acconto era necessaria, oltre che espressamente consentita dalla regolamentazione settoriale, in quanto numerosi contatori sono inaccessibili (o parzialmente accessibili) e che, in tale contesto, la società ha operato con la massima diligenza professionale, avendo fatto quanto possibile per procedere ad una lettura “effettiva” dei contatori, effettuando diversi tentativi di lettura dei contatori. Il fenomeno della gestione dei reclami, che l’Autorità considera “inadeguata”, è dovuto al semplice fatto che i reclami degli utenti erano di fatto identici, e che, pertanto, la risposta non poteva che essere analoga.

II. Sulla illegittimità dell’accertamento relativo alla pratica B. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2934 e ss. cod. civ. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice del consumo. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, difetto di motivazione.

Per quanto concerne la seconda pratica, relativa alla gestione delle eccezioni di prescrizione, si evidenziava che la società, con riferimento ad entrambi i profili contestati dall’AGCM (i.e.: la decorrenza del dies a quo della prescrizione e la sussistenza di atti interruttivi), era certamente conforme al grado di “diligenza professionale” richiesto dal codice del consumo, dal momento che era fondata su pronunce giurisprudenziali in termini, oltre che sul tenore letterale delle norme codicistiche in materia di prescrizione.

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 24, 25 e 27 del codice del consumo. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art.3 l. n. 241/1990, difetto di motivazione.

Con riferimento alla terza pratica, relativa alla gestione delle perdite occulte, fenomeno che l’AGCM di fatto imputava all’inerzia della società nella lettura dei contatori, si sosteneva che la responsabilità del controllo sulle perdite occulte è pacificamente riconducibile, anche per espressa disposizione della regolamentazione settoriale, all’utente, il quale può agevolmente verificare la sussistenza di tali perdite, indipendentemente dalla lettura effettuata dal gestore.

IV. Sulla quantificazione della sanzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice del consumo. Violazione dell’art. 11 l. n. 689/1981. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento. Violazione art. 3 l. n. 241/1990. Difetto di motivazione.

In via subordinata si eccepiva la sproporzione della sanzione irrogata.

4. Nel giudizio di primo grado di costituiva AGCM chiedendo il rigetto del ricorso. In giudizio intervenivano le seguenti associazioni dei consumatori: Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, Associazione A.E.C.I. - Associazione Europea Consumatori Indipendenti.

5. Con sentenza n. 8765/2023 il Tar per il Lazio ha respinto il ricorso.

6. Avverso la sentenza n. 8765/2023 il Tar per il Lazio ha proposto appello la società CE AT 5 per i motivi che saranno più avanti analizzati.

7. Si è costituita l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato chiedendo il rigetto dell’appello.

Si è costituita l’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino per resistere all’appello.

8. All’udienza del 20 febbraio 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice del consumo. Violazione e falsa applicazione art. 27 del codice del consumo e del protocollo di intesa AGCM-ARERA. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, difetto di motivazione ».

Con riferimento alla pratica A (modalità, giudicate inadeguate, attraverso le quali CE AT 5 ha gestito i reclami dei consumatori) l’appellante sostiene che:

- ai fini della valutazione sul carattere illecito della condotta dell’appellante, il Tar ha attribuito carattere dirimente a un dato meramente quantitativo utilizzato dall’Autorità (un elevato numero di reclami sui consumi idrici fatturati) e alla circostanza che CE AT 5 avrebbe fornito a tali reclami risposte non conferenti;

- il Tar non si è avveduto delle evidenze documentali offerte da CE a confutazione dei dati sul numero dei reclami e sulla presunta genericità delle relative risposte e del palese difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Autorità.

1.1 Sul numero dei reclami l’appellante sostiene che:

- AGCM ha illegittimamente attribuito ad CE AT 5 la responsabilità per le numerose fatturazioni “in acconto”, cioè in assenza di letture effettive dei contatori senza considerare che il ritardo nella lettura dei contatori non è affatto imputabile all’odierna appellante, bensì alla circostanza che la gran parte dei contatori risultava non accessibile o parzialmente accessibile;

- la fatturazione sulla base di stime (v. art. 11 dell’Allegato A alla Delibera ARERA n. 218/2016) è una modalità di fatturazione che nasce proprio per tener conto delle peculiarità del settore e delle difficoltà che i gestori riscontrano nella acquisizione delle letture;

- il ricorso alla fatturazione “in acconto” sulla base di consumi stimati non è affatto “eccessivo”, come sostenuto dall’AGCM, ma è direttamente proporzionale all’elevato numero di contatori non accessibili (o parzialmente accessibili);

- non si possono neanche considerare eccessivi i reclami sui presunti errori nel calcolo dei consumi, visto che le richieste di rettifica per presunti errori di calcolo costituivano una parte marginale dei reclami degli utenti;

- in tale contesto, non si comprende su quali basi il Tar abbia affermato che CE AT 5 ha effettuato la fatturazione « pur in presenza di contatori accessibili e agevolmente leggibili da parte degli operatori della società » (pag. 6 della sentenza impugnata), visto che né l’AGCM, tanto meno il Tar, hanno mai accertato quanti fossero in concreto i contatori accessibili;

- come detto, la fatturazione di consumi stimati dipendeva dall’oggettiva difficoltà di accesso ai misuratori (difficoltà che ACEA ha comunque diligentemente cercato di superare, avendo effettuato, nei confronti della gran parte degli utenti, i due tentativi di lettura prescritti dalla regolamentazione all’epoca vigente): nel caso di specie difetta il requisito della contrarietà alla diligenza professionale che ai sensi dell’art. 20 del Codice del Consumo, costituisce un elemento costitutivo delle pratiche commerciali scorrette;

- la condotta di CE AT 5 sulla fatturazione dei consumi stimati era perfettamente conforme alla regolamentazione di settore ed era perciò conforme al canone di diligenza professionale richiesto in tale settore.

1.2 Sulla mancata risposta ovvero sulle risposte inconferenti l’appellante sostiene che:

- il Tar, quando afferma che i reclami degli utenti, (circa 5.000-10.000 l’anno), hanno ricevuto in molti casi risposte standardizzate, nonostante l’obbligo [del professionista] di esaminare la pratica segnalata e di effettuare le apposite verifiche (pag. 6 della sentenza impugnata), non tiene conto dei dati oggettivi prospettati nel corso del procedimento, i quali evidenziano che la media dei reclami ricevuti da CE AT 5 non è affatto significativa;

- posto che gli utenti di CE AT 5 sono circa 200.000, i predetti 5.000-10.000 reclami (non si sa se fondati o meno) rappresentano soltanto il 2,5%-5% degli utenti: si tratta, dunque, di numeri assolutamente esigui che non possono assurgere a “sintomo” della sussistenza di pratiche commerciali scorrette;

- le affermazioni circa una asserita tardività e/o non esaustività nelle modalità con cui sono stati forniti i riscontri ai reclami non sono fondate sull’analisi di tutti i predetti 5.000-10.000 reclami ma solo sull’esame di pochissime segnalazioni (indicate alle note 8 e 11 del provvedimento sanzionatorio) tra quelle agli atti del fascicolo istruttorio, che sono state peraltro anche specificamente confutate dall’esponente nel corso del procedimento;

- non è condivisibile la tesi del Tar secondo cui per la configurazione di una pratica commerciale scorretta, è irrilevante l’esiguità delle segnalazioni o la natura occasionale ed episodica della condotta: l’illecito deve comunque essere provato e a questo fine non è sufficiente affidarsi solo, ciecamente, ai reclami dei consumatori, i quali potrebbero anche non dire il vero, aver torto, avere magari anche inconsapevolmente sbagliato da parte loro;

- non è neanche condivisibile la statuizione del Tar secondo cui il professionista avrebbe fornito risposte-tipo, senza alcuna corrispondenza tra il motivo della contestazione ed il riscontro fornito: il Tar non ha tenuto conto del fatto che nel periodo preso in esame da parte dell’Autorità si è diffuso sul territorio il fenomeno dell’invio di reclami “ciclostilati”, ossia di reclami prestampati ai quali venivano aggiunti solo i dati dell’utente: a reclami identici si è dato riscontro con risposte identiche;

- CE AT 5, prima di procedere nel senso poc’anzi indicato, ha segnalato ad ARERA il fenomeno dei reclami “ciclostilati” e ARERA non ha mai contestato ad CE AT 5 una violazione della normativa di riferimento per le modalità con le quali ha gestito il fenomeno eccezionale dei reclami ciclostilati, creando un legittimo affidamento circa la sua piena conformità alla regolazione vigente;

- anche in relazione a questo profilo la condotta dell’odierna appellante era certamente conforme al grado di diligenza professionale richiesto dall’art. 20 del codice del consumo.

1.3 Sull’indebito condizionamento dei consumatori l’appellante sostiene che:

- la sentenza del Tar è errata nella parte in cui ha condiviso il ragionamento dell’AGCM che imputava ad CE AT 5 l’esercizio di un “indebito condizionamento dei consumatori”, consistente nell’aver avviato, e proseguito, procedure di riscossione dei crediti pur in pendenza dei reclami degli utenti. A tale conclusione, il giudice di prime cure è pervenuto osservando che «(…) la stessa Autorità aveva posto il divieto per il gestore del servizio idrico di procedere alla costituzione in mora dell’utente inadempiente nel caso in cui questi avesse presentato un reclamo scritto relativo alla fatturazione » (pag. 7 della sentenza impugnata);

- all’epoca in cui è stata realizzata la condotta contestata, non esisteva alcuna misura che imponeva ai Gestori del SII di sospendere le attività di recupero del credito nelle more della gestione dei reclami;

- ARERA ha chiarito, con il suo Parere procedimentale, di non aver, a quel momento, emanato alcuna regola, bensì un semplice “(…) documento per la consultazione 158/2019/R/idr nel quale viene prospettata l’introduzione del divieto per il gestore di procedere alla costituzione in mora dell’utente inadempiente nel caso in cui questi abbia presentato un reclamo scritto relativo alla fatturazione di importi anomali o alla ricostruzione dei consumi a seguito di malfunzionamento del misuratore”;

- anche l’art. 12 del Regolamento Idrico si limitava a rappresentare che, “Durante lo stato di morosità il Gestore si riserva comunque la facoltà di sospendere la fornitura e risolvere il contratto dandone congruo preavviso, salva ogni altra azione per il recupero del credito e delle eventuali ulteriori somme dovute, compresi gli interessi di mora”.

2. Il secondo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2934 e ss. cod. civ.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice del consumo. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, difetto di motivazione ».

Con riferimento alla pratica B (mancato riconoscimento dell’eccezione della prescrizione, a fronte dell’invio massivo di fatture di conguaglio, riferite anche a periodi di consumo superiori a cinque anni) l’appellante ricorda che:

- AGCM ha contestato che la società avrebbe emesso un numero elevato di fatture di conguaglio “di cui alcune migliaia inclusive di consumi, in tutto o in parte prescritti, in quanto risalenti anche ad oltre cinque anni dalla data di emissione della fattura” e che “le numerose fatture di conguaglio sono state inoltrate agli utenti i cui contatori risultavano privi di lettura da un lungo periodo di tempo per inerzia del professionista” (parr. 86-87 del provvedimento sanzionatorio);

- l’Autorità ha ritenuto che CE AT 5 non avrebbe correttamente gestito le eccezioni di prescrizione, che sarebbero state rigettate in base ad errate interpretazioni delle norme sul termine di decorrenza ( dies a quo ) della prescrizione, e sulla tipologia degli atti interruttivi individuati dalla società;

- il Tar con riferimento alle fatture di conguaglio, ha osservato che la presenza in tali fatture di consumi prescritti, in quanto risalenti ad oltre 5 anni prima della data di emissione della fattura, era causata dall’inerzia del professionista, cioè « dalla prolungata mancata rilevazione dei consumi effettivi mediante lettura dei contatori (…)»; conferma di ciò deriverebbe anche dal Parere reso da ARERA, la quale avrebbe rilevato « il mancato rispetto da parte di CE della disciplina regolamentare riguardante il rispetto delle tempistiche di raccolta delle misure di utenza e dei relativi obblighi di fatturazione (…)» (pag. 8 della sentenza impugnata).

2.1 Sotto un primo profilo l’appellante sostiene che:

- l’emissione delle fatture a conguaglio non può essere ricondotta all’inerzia della società perché: (i) la società ha sempre effettuato regolari tentativi di lettura delle utenze idriche ma esistevano oggettive difficoltà nella lettura dei contatori e (ii) la società ha adottato misure tese a favorire l’autolettura dei contatori da parte degli utenti;

- non si può ritenere, come afferma il Tar, che l’ARERA avrebbe accertato la violazione da parte di CE AT 5 delle disposizioni sulla cadenza di lettura e fatturazione: dalla lettura del parere emerge che ARERA non ha compiuto alcun accertamento sulla violazione delle disposizioni regolamentari, ma si è limitata a rilevare una possibile violazione delle tempistiche dettate dalla predetta regolamentazione « sulla base di quanto riportato nella “comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria” (…) », cioè basandosi sulla prospettazione dei fatti ricostruita unilateralmente dall’AGCM.

2.2 Con riferimento alla non corretta interpretazione delle norme sulla prescrizione (sia sul dies a quo che sulla nozione di “atti interruttivi”) l’appellante sostiene che:

- il Tar Lazio si è limitato ad osservare che CE interpretava erroneamente il dies a quo come il giorno nel quale essa rilevava il dato di consumo, anziché come il giorno dell’avvenuto consumo da parte del cliente e che tale errata interpretazione era in realtà funzionale a favorire il rigetto delle eccezioni di prescrizione avanzate dalla clientela (pag. 9 della sentenza impugnata);

- tale statuizione non considera che vi erano numerose pronunce giurisprudenziali che confermavano la correttezza dei criteri seguiti dalla società (cfr. Cass. civ. sez. III, 27.01.2015, n. 1442 e Cass. civ. sez. III, 25-08-2014, n. 18184, da cui si desume che il momento da cui decorre il termine prescrizionale coincide con quello in cui il Gestore può pretendere il pagamento dell’acqua somministrata, e quindi generalmente con quello in cui il Gestore emette fattura, nel quale sono riportati i consumi calcolati);

- l’interpretazione sul dies a quo adottata da CE AT 5 non era affatto errata ma, al più, opinabile, tanto è vero che - come riconosciuto anche nel provvedimento sanzionatorio dell’AGCM (par. 92) – solo nel corso del 2018 l’ARERA ha chiarito, con le Delibere 97/2018 e 264/2018, che il dies a quo decorre dal momento in cui è avvenuto il consumo;

- l’oggettiva incertezza interpretativa sull’individuazione del dies a quo esclude anche in radice l’esistenza del dolo e della colpa, necessari ai fini dell’imputabilità dell’illecito;

- anche in relazione all’interpretazione della nozione di “atto interruttivo”, CE AT 5 si è scrupolosamente attenuta al dato normativo e ad alcune pronunce giurisprudenziali intervenute sul punto, di guisa che il provvedimento sanzionatorio è illegittimo (anche) nella parte in cui ha ritenuto che CE AT 5 avrebbe erroneamente individuato nei pagamenti delle fatture in acconto un atto interruttivo della prescrizione;

- la giurisprudenza ha unanimemente riconosciuto che il termine di prescrizione quinquennale può essere interrotto, oltre che attraverso un comune atto di costituzione in mora, anche da pagamenti parziali effettuati in acconto da parte del debitore (Cass. civ., sez. lav., 16.4.1992, n.4666), i quali sono considerati veri e propri atti di ricognizione del diritto ai sensi del predetto art. 2944 c.c.;

- a fronte di un’eccezione di prescrizione trasmessa dal cliente attraverso un reclamo e/o una richiesta rettifica fatturazione, la società verificava se il cliente avesse corrisposto degli importi in acconto e, qualora ad esito di tale verifica fosse emerso che il cliente aveva pagato una fattura di acconto, la società - conformemente alla giurisprudenza richiamata - rilevava la sussistenza di una causa interruttiva della prescrizione e riteneva dunque che l’eccezione di prescrizione fosse infondata.

2.3 Con riferimento alla statuizione del Tar (pagg. 9-10 della sentenza impugnata) secondo cui CE AT 5, in ossequio ai doveri qualificati di diligenza professionale su di essa incombenti, avrebbe dovuto tener conto dei provvedimenti del legislatore e del regolatore che mostravano particolare attenzione per gli utenti sul tema della prescrizione, avendo ridotto il relativo termine da cinque a due anni, l’appellante sostiene che:

- è pacifico, come peraltro evidenziato anche nel provvedimento sanzionatorio (par. 92), che la riduzione (da cinque a due anni) del termine di prescrizione dei crediti derivanti dalla fornitura di servizi idrici è entrata in vigore, per tali servizi, solo dal 1° gennaio 2020;

- i provvedimenti normativi evocati dal Tar sono sopravvenienze non applicabili al periodo preso in considerazione nel provvedimento sanzionatorio (2016-2019) e che non possono essere utilizzate ai fini della valutazione della liceità della condotta.

3. Il terzo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 24, 25 e 27 del codice del consumo. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art.3 l. n. 241/1990, difetto di motivazione ».

Con riferimento alla pratica C (relativa al fenomeno delle cc.dd. perdite occulte, cioè le perdite fisiche che si verificano a valle dell’impianto di misura, quindi nel tratto di proprietà dell’utente) l’appellante ricorda che:

- (i) l’AGCM ha contestato che, a causa del notevole ritardo maturato nella lettura dei contatori, CE AT 5 non avrebbe consentito agli utenti di avvedersi delle perdite occulte (cfr. par. 96 del provvedimento sanzionatorio); tali perdite, a dire dell’AGCM, sarebbero infatti “riconoscibili” solo una volta ricevuta una fatturazione basata su consumi effettivi superiori a quelli abituali (cfr. par. 99 del provvedimento sanzionatorio);

- (ii) l’Autorità ha censurato i criteri sulla base dei quali la società ha gestito le richieste dei clienti preordinate ad ottenere lo storno di una parte degli importi asseritamente riconducibili a perdite occulte (c.d. procedura di depenalizzazione). In particolare, l’Autorità ha ritenuto che i criteri applicati e relativi al riconoscimento della procedura in parola «(una sola volta nella vita dell’utente, in presenza di consumi almeno due volte superiori a quelli abituali, nonché la previsione di un ricalcolo dei consumi eccedenti i consumi storici alla tariffa base per un periodo massimo di sei mesi, e senza effettuare lo storno dei canoni di depurazione e fognatura) sono risultati stringenti e ostativi all’accoglimento delle istanze di rettifica, come denunciato dai consumatori e come, d’altra parte, osservato dalla stessa ATO » (par. 103 del provvedimento sanzionatorio);

- il Tar ha condiviso l’assunto dell’AGCM secondo cui la responsabilità dell’emissione di fatture con consumi superiori a quelli abituali (probabilmente riconducibili a perdite occulte) sarebbe ascrivibile al ritardo di CE AT 5 nella fatturazione;

- quanto alla cd. procedura di depenalizzazione, il Tar ha ritenuto che l’AGCM abbia correttamente qualificato questa procedura come un “indebito condizionamento” della volontà dei consumatori « in quanto la mala gestio nell’applicazione della procedura relativa alle perdite occulte ha condotto a pagamenti di consumi non dovuti e involontari che i clienti non potevano accertare tempestivamente in difetto delle dovute letture periodiche » (pag. 11 della sentenza impugnata).

3.1 Sotto un primo profilo l’appellante sostiene che:

- erra il Tar a sostenere che CE AT 5 sia l’unico soggetto a poter individuare le perdite occulte;

- le perdite occulte sono, per definizione, quelle che si verificano nel tratto del sistema idrico posto a valle del misuratore, quindi nella proprietà dell’utente;

- l’ARERA, nel Parere procedimentale, di cui il Tar non ha tenuto conto, ha chiaramente evidenziato che « in base alla normativa e alla regolazione vigenti, il gestore è responsabile del funzionamento delle infrastrutture e delle reti solo fino al contatore, mentre dell’impianto a valle del contatore è responsabile il proprietario (ossia l’utente) »;

- l’unico responsabile di ciò che avviene a valle del contatore è il proprietario, quindi l’utente;

- CE AT 5 non è l’unico soggetto tecnicamente in grado di individuare queste perdite: un consumatore mediamente avveduto, può, ed anzi deve (in ragione della responsabilità che gli è attribuita dalla legge su quanto avviene nella sua proprietà), periodicamente monitorare se nel proprio tratto di impianto di verificano perdite;

- la sentenza impugnata contraddice alcuni suoi precedenti.

3.2 Con riferimento alla procedura di depenalizzazione l’appellante afferma che:

- il Regolatore ha chiarito che, all’epoca, non esisteva alcuna norma che imponesse al gestore del SII di stornare i consumi dovuti a perdite idriche verificatesi nella proprietà dell’utente (e riconducibili a difetti di costruzione e/o di manutenzione dell’impianto privato);

- ARERA ha espressamente rilevato che « la regolazione non pone alcun obbligo in capo al gestore di farsi carico, in tutto o in parte, dei costi connessi ai malfunzionamenti o ai guasti degli impianti privati - ivi comprese le perdite occulte eventualmente intercorse nell’impianto a valle del contatore – e, coerentemente non prevede meccanismi per il recupero degli oneri connessi a tali attività », evidenziando altresì che neanche l’Autorità d’Ambito territorialmente competente aveva sollevato obiezioni sulla procedura spontaneamente adottata da CE AT 5;

- CE AT 5 ha spontaneamente adottato una procedura che, pur in assenza di obblighi previsti dalla normativa e/o dalla regolamentazione settoriale, consentisse agli utenti di recuperare i costi effettivamente riconducibili a perdite occulte. In concreto, CE AT 5 ha: (i) inizialmente ha previsto la possibilità di ricalcolare -per una sola volta- l’importo indicato in bolletta, laddove lo stesso fosse stato inciso da una perdita sull’impianto gestito dall’utente, e sempre che il consumo registrato all’atto della riparazione fosse almeno due volte superiore ai consumi abituali; (ii) ha, in seguito, optato per il ricalcolo -per una sola volta- dell’importo indicato in bolletta, frutto di una perdita su impianto gestito dall’utente, qualora il consumo registrato all’atto della riparazione fosse superiore a tre volte i consumi abituali; (iii) successivamente, la società ha invece optato per il ricalcolo dell’importo indicato in bolletta -sempre per una sola volta- laddove sullo stesso abbia inciso una perdita su impianto gestito dall’utente, indipendentemente dal quantitativo di consumo registrato all’atto della riparazione;

- CE AT 5, avendo adottato spontaneamente una procedura alla quale non era obbligata, ha agito secondo il massimo grado di “diligenza professionale” possibile, con la conseguenza che non è in radice configurabile in tale condotta una pratica commerciale scorretta;

- le affermazioni dell’Autorità e del Tar, secondo cui CE AT 5 avrebbe indebitamente condizionato la volontà dei consumatori sono anche irragionevoli in quanto presuppongono che la società abbia spontaneamente offerto agli utenti un beneficio per poi limitarne l’accesso;

- la società ha puntualmente divulgato le informazioni necessarie per poter consentire agli aventi diritto l’accesso al beneficio (sul sito aziendale erano state pubblicate le linee guida sulle perdite occulte sul sito internet aziendale es era stata messa a disposizione per gli utenti tutta la modulistica diretta a semplificare ed agevolare la possibilità di effettuare le relative richieste);

- CE AT 5 aveva adottato modalità di gestione tali da mettere in condizione i propri clienti di essere pienamente consapevoli della presenza di consumi di importo anomalo, ovvero superiori ai consumi abituali (qualora la società rilevava consumi anomali, cioè consumi superiori di una volta e mezzo il consumo storico del cliente, trasmetteva all’utente comunicazione con la quale: (i) lo avvisava che erano stati rilevati consumi mediamente superiori ai consumi storici registrati dalla società; (ii) lo invitava ad effettuare una verifica dell’impianto interno, nonché dei consumi effettuati e a contattare la società al fine di comunicare l’esito degli accertamenti eseguiti, avvisando che in mancanza di riscontro, si sarebbe provveduto alla fatturazione dei consumi registrati);

- l’utente era sempre messo in condizione di essere immediatamente consapevole del fatto che poteva essersi verificata una perdita occulta nella sua proprietà e poteva, tempestivamente, porvi rimedio;

- nel caso di consumi che generavano fatture di importo inaspettatamente elevato, la società provvedeva a sospendere temporaneamente la fatturazione e ad avvisare per iscritto il cliente per consentire le opportune verifiche.

3.3 Sotto altro profilo l’appellante rileva che:

- i dati utilizzati dall’Autorità nel provvedimento sanzionatorio a sostegno dell’asserita mala gestio delle istanze relative alle perdite occulte sono errati;

- in particolare le richieste effettive pervenute al Gestore per il riconoscimento delle perdite occulte erano numericamente molto inferiori a quelle citate nel provvedimento sanzionatorio impugnato e la più parte di queste erano state accolte.

3.4 Con riferimento al rilievo formulato dall’Autorità secondo la quale in alcuni casi « i consumatori hanno segnalato il mancato accoglimento o il mancato riscontro, da parte della società, delle istanze di rettifica fatturazione, in caso di perdita occulta », l’appellante sostiene che:

- l’Autorità ha erroneamente considerato dirimenti per la sua argomentazione le segnalazioni, prot. n. 70152 dell’8.11.2016 e n. 77166 del 16.10.2017 citate alle note 27 e 28 del provvedimento sanzionatorio;

- con riferimento alla prima delle due segnalazioni, l’utente che ha chiesto l’accesso al beneficio per perdita occulta, aveva ricevuto relativa nota di accettazione già in data 29.1.2016 con nota n. 4545/2016, come evidenziato nella nota di riscontro prot. n. 1662011/17 del 14 novembre 2017;

- la seconda segnalazione ha avuto ad oggetto una perdita al contatore e non una perdita occulta all’impianto interno; nonostante la tempestività nell’esecuzione dell’intervento tecnico sul contatore, nel caso di specie il cliente ha contestato il consumo contabilizzato nella fattura di conguaglio e la società, al fine di addivenire ad una risoluzione pacifica della criticità segnalata, ha emesso una fattura con la quale ha proceduto a generare una nota di credito in favore dell’utente.

4. Il quarto motivo di appello è rubricato: « Sulla quantificazione della sanzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice del consumo. Violazione dell’art. 11 l. n. 689/1981. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento. Violazione art. 3 l. n. 241/1990. Difetto di motivazione ».

L’appellante sostiene che:

- in primo grado, in via subordinata, era stata censurato l’importo eccessivo e sproporzionato delle sanzioni comminate, complessivamente pari a Euro 1.000.000;

- il Tar non ha colto la sproporzione della sanzione rispetto alle dimensioni del professionista;

- CE AT 5 è una società di piccole dimensioni che gestisce il servizio idrico integrato sul territorio dell’Ati 5 - Lazio Meridionale - Frosinone e comprende un totale di 85 comuni con una popolazione complessiva di circa 490.000 abitanti, servendo circa 469.836 abitanti per un numero di utenze pari a circa 197.821;

- si tratta quindi di un territorio non particolarmente esteso che si caratterizza, tuttavia, per la particolare dispersione delle utenze (spesso ubicate a grandi distanze le une dalle altre ed in zone impervie) e per la vetustà delle infrastrutture gestite;

- l’odierna appellante aveva evidenziato che all’epoca si registravano diverse criticità commerciali (dovute ad incassi su un fatturato inferiore all’80% e la significativa presenza di utenze abusive), tecniche (dovute a un’infrastruttura operativamente inefficiente e/o obsoleta che richiede elevati costi di gestione/manutenzione e parametri di qualità tecnica lontani dalle soglie delle classi meritevoli sulla maggior parte degli indicatori) e istituzionali (dovute ad una scarsa collaborazione e partecipazione da parte degli Enti Locali spesso in conflittualità elevata);

- tali circostanze di fatto, finivano inevitabilmente per riflettersi negativamente sulla situazione economico-finanziaria della Società, che tuttavia non è stata adeguatamente considerata dall’AGCM né dal Tar.

4.1 Con riferimento ad una ulteriore ragione della sproporzione della sanzione l’appellante sostiene che:

- in passato, infatti, sono state irrogate sanzioni di importi più contenuti ad altri operatori del settore per condotte descritte dall’Autorità come più gravi e diffuse e rispetto a quelle oggetto del presente procedimento (si vedano a titolo esemplificativo i casi PS9923, provvedimento 25791 del 16.12.2015; PS9919, provvedimento n. 25790 del 16.12.2015; PS8949);

- rispetto ad altri settori economici e nei confronti di operatori che hanno dimensioni notevolmente superiori a quelle di CE AT 5, l’Autorità ha irrogato sanzioni amministrative pecuniarie di importo ben più contenuto ancorché le condotte sanzionate fossero più gravi e diffuse ed avessero addirittura determinato profitti per tali operatori (circostanza che non si è verificata per CE AT 5).

5. L’appello è infondato.

6. L’appellante è stato sanzionato per tre distinte pratiche commerciali scorrette.

Elemento unificante delle tre pratiche è la loro contrarietà alla diligenza professionale.

Nel paragrafo 122 del provvedimento sanzionatorio impugnato, infatti, testualmente si legge:

« RITENUTO, pertanto, anche alla luce del parere dell’Autorità di regolazione, sulla base delle considerazioni suesposte, che le pratiche commerciali in esame risultano scorrette ai sensi degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo in quanto contrarie alla diligenza professionale e idonee, mediante la frapposizione di ostacoli all’esercizio di diritti contrattuali degli utenti a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione al servizio offerto dal professionista ».

A norma dell’art. 18, comma 1, lettera h) del codice del consumo per “diligenza professionale” si intende « il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista ».

Mentre l’articolo 20 del codice del consumo considera scorretta una pratica commerciale « se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori ».

Peraltro, nel caso di specie alla società appellante era richiesto un onere di diligenza superiore a quello ordinario. Sempre nel provvedimento impugnato al paragrafo 110 di legge testualmente:

« Peraltro, si tiene conto del ruolo esercitato da CE AT 5 nel territorio di riferimento, quale monopolista nell’erogazione di un bene essenziale come l’acqua, che comporta un onere di diligenza superiore rispetto a quello ordinario ».

Parte appellante non ha contestato l’esistenza, in capo a se stessa, di un onere di diligenza addirittura superiore a quello ordinario.

6.1 Il paradigma della pratica commerciale scorretta (per come concepito dall’art. 5 della direttiva n. 29/2005 CEE e dal citato articolo 20 del codice del consumo) è ancorato a due elementi: la contrarietà della stessa alla diligenza professionale (c.d. diligence test ); dall’altro, la falsità o l’idoneità di essa a « falsare il comportamento economico del consumatore medio » (c.d. materiality test ).

La nozione di diligenza professionale del professionista non fa riferimento al generale criterio di giudizio dell’esattezza dell’adempimento della prestazione, nei termini sanciti dall’art. 1176 cod. civ., bensì del criterio di valutazione della condotta del professionista in base alle legittime e concrete (non astratte) attese dei consumatori, i cui referenti normativi sono la buona fede e la correttezza.

Per formulare un giudizio di scorrettezza occorre valutare contestualmente tanto la condotta del professionista quanto la condotta del consumatore (“medio”, nella formulazione normativa).

Si tratta di una valutazione da compiere caso per caso sapendo che la misura della diligenza richiesta al professionista è funzione del tipo di comportamento richiesto al consumatore, e viceversa.

In particolare, la misura della diligenza del professionista è inversamente proporzionale a quello che si esige dal consumatore.

6.2 Fatta questa premessa di ordine generale, conviene brevemente richiamare alcuni principi elaborati dalla giurisprudenza:

- nell’ambito di applicazione della disciplina in materia di pratiche commerciali rientrano anche le pratiche poste in essere dopo la conclusione del contratto, che è l’ipotesi che ci occupa (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza del 20 luglio 2017, Gelvora, C-357/16; Cons. Stato, sez. VI, 19/03/2024, n. 2628);

- una pratica commerciale può essere considerata scorretta anche in mancanza della violazione di una specifica disposizione, volta a regolamentare un settore, essendo richiesto al professionista di porre in essere quegli ulteriori accorgimenti che, sebbene non espressamente prescritti dalla regolazione, derivano da un più generale canone di diligenza professionale o di buona fede. Ciò in quanto le prescrizioni recate dalle regolazioni di settore non costituiscono l'unico parametro cui va riferita la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del codice del consumo (Cons. Stato, sez. VI, 04/12/2024, n. 9692);

- la nozione di "pratica" commerciale scorretta evoca il concetto di "attività", e non di "atto" negoziale, che pone in essere l'imprenditore o il professionista; si tratta, pertanto, di un comportamento che ha valenza generale che si inserisce, in quanto tale, nell'ambito di una strategia di impresa o professionale finalizzata a trarre illeciti vantaggi economici con pregiudizio delle parti contrattuali deboli (Cons. Stato, sez. VI, 25/10/2019, n.7296);

- la circostanza che la condotta del professionista coinvolto sia stata tenuta un numero limitato di volte o abbia interessato un numero contenuto di consumatori (al limite anche uno solo) è del tutto irrilevante al fine di escluderne l'illiceità, atteso che né la normativa interna, né quella euro unitaria recano indizi che consentano di affermare che l'azione o l'omissione da parte del professionista debba presentare carattere reiterato o riguardare più di un consumatore (Cons. Stato, sez. VI, 27/02/2020, n. 1425); nella sentenza C-388/13 del 16 aprile 2015, la Corte di giustizia UE (paragrafo 42) ha statuito che: « Né le definizioni fornite agli articoli 2, lettere c) e d), 3, paragrafo 1, nonché 6, paragrafo 1, della direttiva sulle pratiche commerciali sleali né quest'ultima, considerata nel suo insieme, contengono indizi secondo cui l'azione o l'omissione da parte del professionista dovrebbe presentare carattere reiterato o riguardare più di un consumatore »;

- le pratiche commerciali scorrette costituiscono un “illecito di pericolo” che non richiedono per la sua configurazione l'attualità di una lesione agli interessi dei consumatori, quanto, piuttosto, che una pratica sia idonea a produrla (Cons. Stato, sez. VI, 23/05/2019, n. 3347);

- la circostanza che la condotta del professionista coinvolto sia stata tenuta una sola volta e abbia interessato un solo consumatore è del tutto irrilevante al fine di escluderne la riconducibilità nell'alveo delle pratiche commerciali scorrette, atteso che né la normativa interna, né quella euro-unitaria recano indizi che consentano di affermare che l'azione o l'omissione da parte del professionista debba presentare carattere reiterato o riguardare più di un consumatore. D'altra parte, le pratiche commerciali scorrette si sostanziano in illeciti di mero pericolo, con la conseguenza che ai fini della configurabilità della violazione è sufficiente l'astratta ripetibilità della condotta non conferme a quella prescritta (Cons. Stato, sez. VI, 14/10/2019, n. 6984).

6.3 Alla luce dei principi appena ricostruiti, è possibile analizzare le singole censure proposte nei motivi di appello.

7. È infondato il primo motivo di appello teso dimostrare l’insussistenza della pratica commerciale scorretta consistente nelle modalità, giudicate inadeguate, attraverso le quali CE AT 5 ha gestito i reclami dei consumatori.

7.1 L’appellante sostiene che l’Autorità avrebbe fatto malgoverno dei dati emersi nel corso dell’istruttoria e che il proprio comportamento doveva essere considerato conforme alla disciplina di settore. Siffatte affermazioni non possono essere condivise.

7.2 Si è già detto che una pratica commerciale può essere considerata scorretta anche in mancanza della violazione di una specifica disposizione, volta a regolamentare un settore, essendo richiesto al professionista di porre in essere quegli ulteriori accorgimenti che, sebbene non espressamente prescritti dalla regolazione, derivano da un più generale canone di diligenza professionale o di buona fede. Ciò in quanto le prescrizioni recate dalle regolazioni di settore non costituiscono l'unico parametro cui va riferita la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del codice del consumo (Cons. Stato, sez. VI, n. 4048/2016). Inoltre, la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette ha anche lo scopo di spostare il controllo dell'ordinamento dall'atto al profilo dinamico dell'operazione economica (Cons. Stato, n. 5795/2017): cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 27/12/2021, n. 8619.

Siffatte conclusioni sono tanto più vere nel caso di specie nel quale l’appellante agiva come monopolista nell’erogazione dell’acqua nel territorio interessato.

7.3 Sotto un primo profilo l’appellante si sofferma sul numero di reclami sostenendo che i casi di fatturazione in acconto non sarebbero eccessivi e che i contatori erano difficilmente accessibili.

Sotto un secondo profilo contesta il dato delle mancate risposte o delle risposte inconferenti.

Ma come già anticipato, i dati numerici in sé non sono dirimenti per dimostrare l’esistenza della pratica commerciale scorretta: quest’ultima può teoricamente esistere anche in presenza di un solo caso di scorrettezza.

Premesso che il provvedimento impugnato chiarisce (paragrafo 80) che « La valutazione della conformità alla regolazione della “risposta tipo” fornita da CE AT 5 agli utenti, esula dalla presente analisi », ciò che lo stesso provvedimento sanzionatorio stigmatizza è l’insieme delle criticità emerse in maniera inequivocabile dal numero comunque non piccolo di reclami: « In ogni caso, anche al netto dei reclami c.d. “ciclostilati”, il numero delle contestazioni ricevute dal professionista, nel triennio 2016-2018, risulta pur sempre numericamente significativo, in quanto riguardante alcune migliaia di utenti (circa 5.000-10.000 l’anno) che, invece, hanno sollevato specifiche contestazioni relative a situazioni pregiudizievoli per gli stessi, quali: la mancata effettuazione delle letture periodiche con conseguente fatturazione sulla base di consumi stimati; il mancato riscontro ai reclami; le risposte non esaustive; la mancata sospensione delle procedure di riscossione, in pendenza di reclamo; l’utilizzo della minaccia di slaccio della fornitura idrica per ottenere il pagamento degli importi oggetto di contestazione, ecc.. » (paragrafo 81).

L’appellante contesta il fondamento di singole contestazioni facendo leva sulla considerazione che le stesse sarebbero contenute in pochi reclami rivolti all’Autorità (ovvero, sull’argomento quantitativo che, come si è detto, non è dirimente e che comunque non è decisivo perché oggetto della contestazione è la modalità di gestione dei reclami dovuta a quantificazioni basate su mere stime ). Ma non riesce a dimostrare l’infondatezza del quadro complessivo di condotte che ha portato alla decisione di sanzionare la società.

7.3.1 Con riferimento a quanto sostenuto dall’appellante in ordine alla liceità della fatturazione in acconto, non convince la tesi secondo cui la stessa non sarebbe eccessiva in ragione dell’elevato numero di contatori non accessibili (o parzialmente accessibili).

Al professionista che opera come monopolista nella distribuzione dell’acqua è richiesto un obbligo di diligenza che si faccia carico delle eventuali difficoltà esistenti nella lettura dei contatori. Il punto non è se la normativa di settore consente la fatturazione dei consumi stimati (si è detto che il rispetto della normativa di settore di per sé non esclude che una pratica possa considerarsi scorretta); il punto è che le modalità di lettura non possono ridondare in situazioni pregiudizievoli per il consumatore, facendo diventare ordinaria la fatturazione secondo le stime ( e rendendo i controlli dei contatori non sistematici le modalità di comunicazione attuale fra imprese di servizi e utenti consentirebbero una maggiore effettività dei controlli ).

7.3.2 Con riferimento a quanto sostenuto dall’appellante in ordine alle risposte fornite agli utenti, non convincono gli argomenti addotti: il numero dei reclami non è in se decisivo e, in ogni caso, nella specie non era un numero esiguo; la tardività della risposta è comunque dimostrata (ed è rilevante anche se fosse limitata a numero limitato di casi, come sostenuto dall’appellante, posto che, ancora una volta, il dato quantitativo non po' essere considerato dirimente); le condotte non diligenti sono state provate in numero non esiguo di casi; la circostanza che gran parte dei reclami ricevuti dal professionista avesse una forma “a ciclostile”, non esimeva quest’ultimo dal dovere prendere in esame le istanze stesse, accertare la tipologia del problema consumeristico, fornendo un riscontro adeguato o organizzando la propria attività d’impresa per fronteggiare seriamente il fenomeno, in luogo di una risposta standardizzata, proprio in virtù della diligenza, cui è tenuto il professionista (correttamente il punto è stato colto nel paragrafo 80 del provvedimento impugnato) che avrebbe dovuto strutturare meglio la propria organizzazione per far fronte ai reclami .

7.3.4 Fermo restando il principio prima richiamato secondo il quale il numero dei reclami non è, in linea teorica, dirimente in ordine alla verifica della pratica scorretta, il Collegio comunque sottolinea che, nella specie, è copioso il numero delle situazioni che lasciano intravedere l’esistenza di comportamenti non corretti del professionista.

Nel 2016, la società ha ricevuto circa 10.000-12.000 reclami; nell’anno 2017 ne ha ricevuti circa 17.000-19.000; nel 2018 (primo semestre) i reclami ricevuti dalla stessa risultano pari a 9.000-11.000.

L’istruttoria ha messo in luce come gran parte dei reclami avesse proprio ad oggetto errori di fatturazione compiuti dal professionista, che ha addebitato consumi idrici, anche di importo elevato e relativi a lunghi periodi di tempo, generati in fase di stima dei consumi in ragione della prolungata mancata lettura dei contatori. Nel 2018 risultavano privi di lettura tra i 14.000 e i 17.000 contatori.

Come si è detto richiamando il paragrafo 81 del provvedimento impugnato, al netto dei reclami c.d. “ciclostilati”, il numero delle contestazioni ricevute dal professionista, nel triennio 2016-2018, risulta pur sempre numericamente significativo, in quanto riguardante alcune migliaia di utenti (circa 5.000-10.000 l’anno).

Parte appellante sostiene che siccome i reclami avrebbero interessato soltanto il 2,5%-5% degli utenti essi non sarebbero sintomo della sussistenza di pratiche commerciali scorrette. La tesi non è condivisibile, perché non è appagante la logica tesa a legittimare l’esistenza di una soglia fisiologica di criticità (senza specificare quale sia detta soglia): nella specie abbiamo un numero molto alto, in valore assoluto, di reclami in un contesto dove l’utente non aveva gestori alternativi cui rivolgersi per ottenere il servizio.

L’entità dei numeri richiamata confermano una volta di più il fatto la società avrebbe dovuto strutturare meglio la propria organizzazione per far fronte ai reclami.

7.4 Sotto un terzo profilo l’appellante critica la sentenza del Tar nella parte in cui condivide il ragionamento dell’AGCM che imputava ad CE AT 5 l’esercizio di un “indebito condizionamento dei consumatori”, consistente nell’aver avviato, e proseguito, procedure di riscossione dei crediti pur in pendenza dei reclami degli utenti.

Il Collegio ritiene che le conclusioni raggiunte dal Tar sul punto siano corrette.

L’appellante fa riferimento, ancora una volta, a norme di settore che legittimerebbero il proprio comportamento. Ma, ancora una volta, il mero rispetto formale della normativa di settore non esclude la scorrettezza della pratica.

Come si è detto ricostruendo i principi generali della materia, la condotta del professionista deve essere valutata in base alle legittime e concrete (non astratte) attese dei consumatori, i cui referenti normativi sono la buona fede e la correttezza.

Nelle specie siamo di fronte ad un consumatore che ha necessità di ottenere un bene primario come l’acqua da un unico soggetto che può fornirgliela (l’appellante che opera in regime di monopolio).

È evidente l’asimmetria di potere contrattuale. Ogni comportamento che può essere interpretato dal consumatore come causa della sospensione della fornitura (es.: mancata sospensione delle attività di recupero del credito nelle more della gestione dei reclami in assenza di un rapido e sia pur sintetico esame nel merito dello stesso reclamo pur volto a dichiararne l’infondatezza perché reclamo di mero stile o privo di fondamento per le specifiche circostanze fattuali dedotte ) deve essere qualificato come indebito condizionamento del consumatore.

8. È infondato il secondo motivo di appello teso dimostrare l’insussistenza della pratica commerciale scorretta consistente nel mancato riconoscimento dell’eccezione della prescrizione, a fronte dell’invio massivo di fatture di conguaglio, riferite anche a periodi di consumo superiori a cinque anni.

L’appellante sostiene che:

- l’emissione delle fatture a conguaglio non può essere ricondotta all’inerzia della società perché: (i) la società ha sempre effettuato regolari tentativi di lettura delle utenze idriche ma esistevano oggettive difficoltà nella lettura dei contatori e (ii) la società ha adottato misure tese a favorire l’autolettura dei contatori da parte degli utenti;

- l’interpretazione sul dies a quo adottata da CE AT 5 non era affatto errata ma, al più, opinabile e che l’oggettiva incertezza interpretativa sull’individuazione del dies a quo esclude anche in radice l’esistenza del dolo e della colpa, necessari ai fini dell’imputabilità dell’illecito;

- i provvedimenti normativi evocati dal Tar sono sopravvenienze non applicabili al periodo preso in considerazione nel provvedimento sanzionatorio (2016-2019) e che non possono essere utilizzate ai fini della valutazione della liceità della condotta.

Gli argomenti addotti non meritano condivisione.

Il provvedimento impugnato (paragrafi 86 e seguenti) stigmatizza una serie di circostanze:

- l’emissione di un numero considerevole di fatture con nelle quali venivano addebitati consumi, in tutto o in parte prescritti, in quanto risalenti anche ad oltre cinque anni dalla data di emissione della fattura;

- l’emissione di fatture di conguaglio inoltrate agli utenti i cui contatori risultavano privi di lettura da un lungo periodo di tempo per inerzia del professionista;

- i criteri di gestione delle istanze di prescrizione non rispettosi dei diritti dei consumatori, sia con riguardo alla definizione del termine di decorrenza - dies a quo – della prescrizione, sia con riferimento alla tipologia degli atti interruttivi individuati dal professionista;

- erronea individuazione degli atti interruttivi della prescrizione;

- adozione solo nel mese di agosto 2018 di (i) modifiche ai criteri relativi al trattamento dei reclami inerenti alla prescrizione e (ii) di misure correttive e migliorative volte ad acquisire un maggior numero di dati effettivi di consumo, anche mediante l’incentivazione delle autoletture.

L’appellante adduce singole considerazioni per tentare di difendere la propria posizione, come ad esempio il fatto che i contatori non erano facilmente accessibili (sulla scarsa rilevanza dell’argomento il Collegio si è già espresso) ovvero l’opinabilità della disciplina applicabile ai termini prescrizionali.

Nel delineare i principi generali che governano la materia si è ricordato che la nozione di "pratica" commerciale scorretta evoca il concetto di "attività", e non di "atto" negoziale, che pone in essere l'imprenditore o il professionista; si tratta, pertanto, di un comportamento che ha valenza generale che si inserisce, in quanto tale, nell'ambito di una strategia di impresa o professionale finalizzata a trarre illeciti vantaggi economici con pregiudizio delle parti contrattuali deboli.

Il punto decisivo non è solo verificare se la normativa legittimasse (e sino a che punto) l’adozione del singolo atto che pretendeva il pagamento di corrispettivi in ipotesi prescritti. Il punto decisivo è verificare se l’insieme delle attività poste in essere (e sono quelle prima sintetizzate per punti) pongano in essere una pratica scorretta perché tenuta da un gestore di pubblico servizio in posizione monopolistica e su un bene essenziale come l’acqua.

E, nella specie, la valutazione della condotta tenuta dal professionista – consistita nell’azionare in un notevole numero di casi crediti prescritti poi frapponendo ostacoli all’eccezione di prescrizione successivamente seguiti da una revisione delle modalità di trattamento dei reclami inerenti la prescrizione - conduce a ritenere la stessa non corretta.

Del tutto condivisibile è, in conclusione, quanto sostenuto nei paragrafi 94 e 95 del provvedimento impugnato:

« 94. L’adozione dei suddetti criteri da parte del professionista, nel trattamento delle eccezioni di prescrizione, ha configurato la frapposizione di un ostacolo all’esercizio del diritto dei consumatori ad ottenere il riconoscimento della prescrizione che ha arrecato agli stessi un pregiudizio economico, essendo stati indotti al pagamento di importi non dovuti, in quanto relativi a consumi prescritti.

95. I comportamenti commerciali sopra descritti integrano, pertanto, una violazione degli articoli 24 e 25 del Codice del Consumo, in quanto idonei a determinare un pregiudizio economico per i consumatori e a limitare considerevolmente la loro libertà di scelta. Infatti, il regime di monopolio in cui opera il professionista e l’essenzialità del servizio idrico pongono quest’ultimo nella posizione di poter esercitare un indebito condizionamento nei consumatori stessi, che configura una pratica commerciale aggressiva ».

8.1 Conviene approfondire il discorso con riferimento alla tematica degli atti interruttivi della prescrizione.

Dalla documentazione in atti emerge l’emissione da parte del professionista, nel corso dell’ultimo triennio, di un numero elevato di fatture di conguaglio (fino a circa 90.000-120.000 nel corso del 2017 e circa 40.000-60.000 nel primo semestre 2018), di cui alcune migliaia inclusive di consumi, in tutto o in parte prescritti, in quanto risalenti anche ad oltre cinque anni dalla data di emissione della fattura (punto 86 del provvedimento). Molti consumatori hanno eccepito la prescrizione.

Correttamente il Tar ha rilevato che CE ha rigettato « le eccezioni, basandosi su di un’interpretazione errata, in virtù della quale il dies a quo del termine prescrizionale veniva fatto decorrere dal momento in cui il professionista aveva acquisito i dati di consumo anziché dal momento dell’avvenuto consumo da parte del cliente e, dunque, del sorgere del diritto alla controprestazione; di conseguenza, il momento di decorrenza della prescrizione dipendeva, in sostanza, dal comportamento del professionista, che in tal modo neutralizzava il danno derivante dal colpevole ritardo nella rilevazione e fatturazione dei consumi. L’interpretazione dell’istituto della prescrizione operata dalla società era, dunque, funzionale ad ovviare alle conseguenze di una perdurante inefficienza nella lettura dei contatori e a favorire il rigetto delle eccezioni di prescrizione conseguentemente avanzate dalla clientela. La prescrizione decorre, infatti, dal momento in cui il creditore può far valere il diritto e dunque, nel caso di specie, dall’erogazione della propria prestazione, risultando, per converso, del tutto irrilevante l’ignoranza di fatto in cui versa il titolare in ordine all’esistenza del diritto (in disparte talune aperture giurisprudenziali in materia di tutela risarcitoria dei diritti fondamentali, su cui le note SSUU nn. 576, 580,581 e 583 del 2008) ».

Significativa è la circostanza che dal mese di agosto 2018, a seguito dell’intervento della Segreteria Tecnica dell’ATO, accogliendo le osservazioni formulate dalla stessa, il professionista ha modificato i criteri adottati nel trattamento dei reclami inerenti alla prescrizione ed ha posto in essere misure correttive e migliorative, come rilevato anche da ARERA, volte ad acquisire un maggior numero di dati effettivi di consumo, anche mediante l’incentivazione delle autoletture (punto 93 del provvedimento).

La società ha erroneamente individuato il dies a quo del termine prescrizionale nel giorno di acquisizione dei dati di consumo anziché in quello in cui l’effettivo consumo necessitava essere rilevato. Di fatto tale acquisizione era legata al comportamento dello stesso professionista: con la conseguenza che il ritardo nella rilevazione e nella fatturazione dei consumi non provocava alcun pregiudizio alla società stessa.

L’Autorità di ambito (cfr. punto 31 del provvedimento impugnato) oltre a segnalare la ricezione di diversi reclami da parte degli utenti che lamentavano l’emissione di bollette di conguaglio riferite a consumi relativi a periodi “che vanno ben oltre i cinque anni”, ha ribadito i criteri che avrebbero dovuto essere applicati da ACEA AT 5, nel trattamento delle eccezioni di prescrizione, ricordando che: « sulla base dei principi generali dell’ordinamento, la prescrizione decorre da quando può essere fatto valere il diritto, ovvero quando il fornitore può (e deve) fare la lettura dei contatori; è in quell’occasione che, rilevati consumi superiori a quelli addebitati in acconto sulla base di letture stimate, può pretendere il pagamento del conguaglio ed è da quel momento che decorre la prescrizione quinquennale. [….]. Pertanto, se dal momento in cui il Gestore viene a conoscenza della lettura effettiva sino al momento della richiesta vera e propria del corrispettivo economico non sono intervenute comunicazioni ufficiali e contestualmente sono passati oltre 5 anni, tutto ciò che è relativo al consumo precedente ai 5 anni stessi si considera prescritto », fatti salvi i casi in cui la mancata lettura è attribuibile al cliente.

Come detto, la stessa appellante definisce opinabile interpretazione data al regime sul dies a quo . Ma proprio per questo la società avrebbe dovuto adottare una strategia più prudente soprattutto alla luce dei recenti (2017-2018) interventi del legislatore e del regolatore (cfr. 92 del provvedimento: la legge 205/2017, entrata in vigore il 1° gennaio 2018, ha ridotto a due anni il termine di prescrizione per la fornitura di energia elettrica, gas e servizi idrici, per questi ultimi a far data dal gennaio 2020, e le Delibere 97/2018 e 264/2018, emanate dall’ARERA, hanno inequivocabilmente, chiarito che il termine prescrizionale dei corrispettivi decorre dal momento in cui è avvenuto il consumo).

Il professionista (soggetto qualificato con competenze specifiche in materia) non poteva riporre un legittimo affidamento nell’orientamento giurisprudenziale in materia di prescrizione, proprio perché tale orientamento non era né univoco né omogeneo.

Mediante l’emissione di fatture in acconto, CE AT 5 di fatto rinviava ripetutamente il momento di decorrenza dal quale il consumatore avrebbe potuto far valere il proprio diritto di eccepire la prescrizione.

La società ha frapposto un ostacolo all’esercizio dei diritti dei consumatori a vedersi riconosciuta la prescrizione dei consumi risalenti ad oltre 5 anni, arrecando agli stessi un pregiudizio economico derivante dal fatto che essi sono stati indotti a pagare importi non dovuti in quanto prescritti violando, anche in questo caso, gli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo.

9. È infondato il terzo motivo di appello teso dimostrare l’insussistenza della pratica commerciale scorretta relativa al fenomeno delle cc.dd. perdite occulte, cioè le perdite fisiche che si verificano a valle dell’impianto di misura, quindi nel tratto di proprietà dell’utente).

In sintesi l’appellante sostiene che:

- l’unico responsabile di ciò che avviene a valle del contatore è il proprietario, quindi l’utente;

- all’epoca, non esisteva alcuna norma che imponesse al gestore del SII di stornare i consumi dovuti a perdite idriche verificatesi nella proprietà dell’utente; CE AT 5 ha spontaneamente adottato una procedura che, pur in assenza di obblighi previsti dalla normativa e/o dalla regolamentazione settoriale, consentisse agli utenti di recuperare i costi effettivamente riconducibili a perdite occulte;

- i dati utilizzati dall’Autorità nel provvedimento sanzionatorio a sostegno dell’asserita mala gestio delle istanze relative alle perdite occulte sono errati;

- l’Autorità ha erroneamente considerato dirimenti per la sua argomentazione le segnalazioni, prot. n. 70152 dell’8.11.2016 e n. 77166 del 16.10.2017 citate alle note 27 e 28 del provvedimento sanzionatorio.

Ancora una volta le critiche addotte non meritano condivisione.

Il motivo di appello in esame pone il problema generale relativo alla distribuzione dell’onere della prova tra professionista e consumatore in relazione alle evenienze che si verificano in costanza di rapporto. E l’onere della prova, in sede di attività di regolazione, deve essere ripartito sulla base di regole razionali.

L’appellante ritiene che il problema sia risolto dal fatto che il consumatore è il proprietario dell’impianto a valle del contatore e quindi che sia responsabile delle eventuali perdite.

Ma non è certo questa la risposta più appagante.

Proprio in ragione della asimmetria di potere contrattuale già ricordata CE deve: (i) quantomeno dimostrare in maniera obiettiva che non ci siano perdite subito a monte del contatore attraverso ad es. controlli sistematici sulla rete idrica (ii) attivarsi in maniera significativa per controllare effettivamente i consumi e, se del caso, per responsabilizzare l’utente a trovare la eventuale perdita a valle del contatore ( una volta che sia possibile escludere la perdita a monte ).

L’onere della prova ricade in capo ad CE perché è il soggetto meglio in grado di individuare e gestire le perdite dell’impianto.

Alla luce di queste considerazioni di ordine generale appaiono corrette le considerazioni esposte nei paragrafi 98-100 dell’atto sanzionatorio impugnato:

« 98. Infatti, se è vero che il consumatore è tenuto a mantenere il proprio impianto idrico in perfette condizioni, al fine di evitare la dispersione della risorsa idrica, è altrettanto vero che il professionista è il solo in grado di rilevare la presenza di una perdita idrica occulta, mediante l’acquisizione periodica dei dati di consumo e la verifica dell’esistenza di eventuali anomalie.

99. In tal senso, una fuoriuscita d’acqua non visibile, a valle dell’apparecchio di misura, non può, quindi, essere accertata con la normale diligenza richiesta all’utente. Quest’ultimo, infatti, può rilevare gli eventuali consumi anomali solo al momento della ricezione di una fattura che contabilizzi un consumo effettivo superiore ai consumi abituali. In assenza di regolari letture periodiche da parte del professionista, l’eventuale perdita occulta non può essere rilevata, con la conseguenza che l’utente non può procedere tempestivamente alla riparazione dell’impianto da cui origina la perdita, continuando inconsapevolmente a consumare un quantitativo idrico superiore alle proprie necessità.

100. Al fine di evitare la dispersione e la perdita della risorsa idrica, il professionista è, dunque, tenuto ad acquisire periodicamente i dati di consumo in quanto ricade sullo stesso la responsabilità di una tardiva rilevazione di consumi anomali da parte degli utenti. In tale contesto, assume rilievo il rispetto della periodicità della rilevazione dei consumi da parte del professionista che, sulla base delle risultanze istruttorie, non appare aver osservato, in considerazione dell’elevato numero dei contatori risultanti ancora non letti alla fine del 2018 ».

Risultano infondati anche gli altri argomenti addotti da parte appellante:

- il fatto che CE rispettasse la normativa di settore che non imponeva di stornare i consumi dovuti a perdite idriche verificatesi nella proprietà dell’utente non esclude la illiceità della condotta (si veda il principio più volte richiamato circa la portata da attribuire alla normativa di settore);

- l’attivazione spontanea di una procedura utile a recuperare i costi effettivamente riconducibili a perdite occulte non esclude la illiceità della policy adottata;

- anche se fosse vero che le richieste effettive pervenute al gestore per il riconoscimento delle perdite occulte erano numericamente molto inferiori a quelle citate nel provvedimento sanzionatorio (circostanza addotta per dimostrare l’asserita mala gestio delle istanze relative alle perdite occulte) non è possibile attribuire rilevanza particolare al dato numerico sulla base del principio anch’esso più volte esposto;

- stesso discorso vale per le segnalazioni che l’appellante considera errate.

In definitiva, come correttamente affermato nel provvedimento impugnato, (paragrafo 106) la condotta tenuta da CE AT 5 nell’applicazione della procedura relativa alle perdite occulte, risulta scorretta ai sensi degli articoli 24 e 25, del codice del consumo, in quanto avvenuta secondo modalità idonee a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio, costretto, peraltro, in assenza di una lettura periodica dei contatori, a pagare consumi “involontari” che non venivano rilevati e conseguentemente interrotti.

10. Il provvedimento impugnato sanziona tre pratiche distinte che come tali sono state analizzate dal Collegio.

Cionondimeno esse acquistano significato nel loro insieme come specifiche spie del fatto che la società non si era dotata di una organizzazione sufficiente per assicurare il servizio di erogazione dell’acqua in regime di monopolio in maniera consona agli specifici standard professionali di diligenza avuto riguardo alle legittime attese dei consumatori e con riferimento ai correlativi parametri di buona fede e correttezza.

11. È infondato il quarto motivo di appello con il quale si censura l’importo eccessivo e sproporzionato delle sanzioni comminate, complessivamente pari a Euro 1.000.000.

Ai fini della determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria derivante da pratica commerciale scorretta si applicano i criteri generali fissati dalla legge n. 689/1981 all'articolo 11. Pertanto, la commisurazione della sanzione pecuniaria, fissata dalla legge tra un minimo e un massimo, deve tener conto di una molteplicità di parametri di quantificazione tra cui la gravità della violazione, l'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché la personalità dello stesso e le sue condizioni economiche (Cons. Stato, sez. VI, 19/03/2024, n. 2628).

Nella specie l’Autorità ha correttamente applicato detti principi perché:

- ha tenuto conto dell’importanza e della dimensione del professionista, il quale ha realizzato un fatturato di circa 68 milioni di euro nell’anno 2017, ed inoltre fa parte di un gruppo societario quotato in borsa di primaria importanza, che opera da lungo tempo in molteplici ambiti territoriali nella fornitura del servizio idrico e che è pertanto ben consapevole degli obblighi di diligenza imposti agli operatori del settore;

- ha tenuto conto del ruolo esercitato da CE AT 5 nel territorio di riferimento, quale monopolista nell’erogazione di un bene essenziale come l’acqua, che comporta un onere di diligenza superiore rispetto a quello ordinario;

- ha tenuto conto, con riguardo alla gravità delle violazioni: i) della natura delle infrazioni, tutte caratterizzate da un elevato grado di offensività e complessivamente connotate dall’intento di massimizzare i vantaggi dell’impresa attraverso il calcolo forfettario del canone di consumo e da una rarefazione dei controlli effettivi; ii) dell’entità del pregiudizio economico derivante ai consumatori dalle pratiche commerciali in esame, consistente nella richiesta di pagamento di importi non dovuti dietro la minaccia di interruzione del servizio idrico; iii) della debolezza contrattuale degli utenti rispetto dalla posizione di monopolio detenuta dal professionista.

Tali considerazioni conducono a considerare recessivi gli argomenti addotti dall’appellante (come ad esempio: attività esercitata su un piccolo territorio caratterizzato per la dispersione delle utenze e per la vetustà delle infrastrutture gestite; criticità commerciali, tecniche e istituzionali che devono invece trovare una risposta efficace nella revisione delle procedure di controllo ).

11.1 Priva di fondamento è la censura che fa leva sul fatto che in passato sarebbero state irrogate sanzioni di importi più contenuti ad altri operatori del settore per condotte descritte dall’Autorità come più gravi e diffuse e rispetto a quelle oggetto del presente procedimento.

La disparità di trattamento in presenza di decisioni discrezionali dell'Amministrazione può essere contestata solo se esiste un'identità assoluta tra le situazioni di fatto e una conseguente e assoluta irragionevole diversità nel trattamento fornito. È compito dell'interessato dimostrare in modo rigoroso questa identità di situazioni. Nella specie tale prova non è stata fornita.

12. Per le ragioni esposte l’appello deve essere rigettato.

In ragione della complessità e della novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pascuzzi	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO