Pubblicato il 18/02/2025

N. 01361/2025REG.PROV.COLL.

N. 00008/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8 del 2024, proposto da ME S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 93560275B9, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Colombo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Benefis S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Mozzati, Gianpaolo Ruggiero e Andrea Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione Terza, n. 1611 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero e di Benefis S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati li Avvocati Mario Zoppellari, Alberto Colombo, Andrea Mozzati e Gianpaolo Ruggiero.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1611/2023 il T.A.R. del Veneto ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso introduttivo, ed ha respinto i connessi motivi aggiunti, proposti dall’odierna appellante per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell'offerta formulata per il Lotto n. 4 della gara d'appalto mediante procedura aperta telematica per la fornitura di aghi e siringhe in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, all''''O.R.A.S. di Motta di Livenza e all''''APSS Trento”.

Il T.A.R. ha respinto il ricorso osservando che la ricorrente correttamente era stata esclusa poiché la siringa offerta per uno dei sublotti non prevedeva il fermo così come pacificamente previsto a pena di esclusione dalla lex specialis: “Il cilindro deve essere provvisto di fermo che impedisca la fuoriuscita del ON”. Secondo la concorde interpretazione delle parti il fermo “non deve impedire in senso assoluto la fuoriuscita del ON, ma evitarla quando l’operatore applica una forza di trazione ordinaria e tipica sul dispositivo e quindi nelle sue normali condizioni d’uso”.

Secondo il primo giudice non potrebbe considerarsi un fermo il restringimento del cilindro presente nell’offerta dell’odierna appellante, come da essa affermato: secondo il TAR la lex specialis “ha in modo evidente richiesto la fornitura di siringhe dotate di apposito “fermo”, quale componente tecnica autonomamente individuabile nel dispositivo offerto. Infatti, qualora fosse fondata la diversa interpretazione esposta da parte ricorrente, il requisito tecnico minimo sarebbe stato descritto in una ottica finalistica, intesa come idoneità del dispositivo ad impedire la fuoriuscita accidentale del ON dalla camicia della siringa a prescindere dalla modalità tecnica con la quale la siringa offerta era in grado di assicurare tale risultato. Tuttavia, mediante una valutazione ampiamente discrezionale e non manifestamente illogica, la stazione appaltante ha espressamente richiesto la fornitura di siringhe dotate di “fermo”, con la conseguenza che il ricorrente, il cui prodotto è privo di tale requisito nei termini sopra ricostruiti, avrebbe dovuto impugnare tale clausola della lex di gara nel termine decadenziale, in quanto immediatamente lesiva dei suoi interessi”.

Ha poi aggiunto il TAR che, a fronte della mancata corrispondenza ai requisiti minimi della lex specialis, deve escludersi qualsiasi rilievo al principio di proporzionalità.

Ancora, ha dichiarato inammissibile la censura rivolta avverso la lex specialis per non avere previsto “un margine o una tolleranza relativamente alla completezza dell’offerta, in modo tale da permettere alla ricorrente di rimanere in gara in ordine ai sub-lotti da A a G dello stesso lotto 4. In ordine a tale aspetto, si osserva che la ricorrente censura una determinazione discrezionale della stazione appaltante che non può ritenersi né illogica, né arbitraria; al tempo stesso, considerata la non divisibilità del lotto 4, la ricorrente avrebbe dovuto contestare immediatamente in parte qua il Capitolato tecnico, la cui formulazione letterale le impediva di partecipare alla selezione per tutto il lotto 4, atteso che avrebbe potuto offrire soltanto siringhe da 1 ml prive del fermo”.

Il TAR ha poi dichiarato infondati i motivi aggiunti, volti a “far valere il proprio interesse all’esclusione dell’aggiudicataria in funzione della riedizione della gara”.

In particolare, parte ricorrente - sul presupposto che la clausola capitolare sia da interpretare nel senso che il fermo interno al ON delle siringhe non deve consentire, accidentalmente ed indipendentemente dalla forza su di esso esercitata, la fuoriuscita del ON dalla camicia - ha evidenziato come anche nel dispositivo offerto dall’aggiudicataria tale fuoriuscita possa avvenire applicando la dovuta forza di trazione, come emerso a seguito dell’accesso ai campioni forniti dalla Benefis S.r.l.

Il motivo sarebbe infondato poiché la siringa della controinteressata sarebbe dotata del requisito del fermo previsto dalla lex specialis: i due dispositivi rimangono profondamente diversi posto che soltanto quello dell’aggiudicataria “è conforme alle prescrizioni capitolari e, proprio in virtù della presenza del fermo, soltanto una forza non appropriata al suo uso normale (dovendo vincere l’ostacolo rappresentato da quest’ultimo) ne può consentire la separazione”.

Il primo giudice ha infine, nella sostanza (ma non formalmente), dichiarato inammissibile la censura contenuta nella memoria ex art. 73 nella quale la ricorrente avrebbe osservato che il dispositivo offerto dalla controinteressata ha il proprio fermo sul ON e non già sul cilindro, come richiesto dal Capitolato di gara.

2. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ME.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere la stazione appaltante Azienda Zero e la controinteressata Benefis.

Il ricorso in appello è affidato a quattro motivi.

2.1. Con il primo, l’appellante censura l’erroneità della sentenza in primo luogo perché ha ritenuto che essa intendesse contestare la previsione del capitolato che imponeva la prescrizione del fermo, mentre essa si era limitata a lamentare che anche il suo (il restringimento dentro il cilindro) deve considerarsi un fermo adeguato a raggiungere il pacifico obiettivo voluto dalla lex specialis di evitare gli sversamenti accidentali mediante uso della forza di trazione ordinaria.: “il cilindro della siringa da 1ml offerta da ME per il Lotto n. 4 presenta al suo interno un restringimento che funge da anello di ritegno, posto all'estremità posteriore, che crea un ostacolo tale da impedirne l'estrazione accidentale completa del ON”. Secondo lo stesso Tar Veneto, dunque, il fermo è una caratteristica propria della siringa che “… non deve impedire in senso assoluto la fuoriuscita del ON, ma evitarla quando l’operatore applica una forza di trazione ordinaria e tipica sul dispositivo e quindi nelle sue normali condizioni d’uso. Deve, cioè, essere garantito che le componenti della siringa non si separino con l’uso tipico del dispositivo in virtù della presenza del fermo”. In sostanza, la ricorrente non censura l’illegittimità del capitolato ma la sua violazione.

Tale caratteristica del fermo, del resto, sarebbe comprovata anche dalla sua conformità alla norma tecnica UNI EN ISO 7886-1, secondo cui “it shall not be possibile to easily withdraw the piston completely from the barrel”.

Secondo l’appellante, dunque, il cilindro della siringa offerta per il Lotto n. 4 presenta al suo interno un restringimento che funge da anello di ritegno, posto all'estremità posteriore, che ne ostacola l'estrazione completa del ON, rendendo il prodotto proposto dall’appellante pienamente conforme e rispondente alla prescrizione capitolare in contestazione.

Tale “soluzione tecnica” adottato dal produttore delle siringhe offerte in gara da ME - vale a dire quella del restringimento nella parte terminale del cilindro che funge da anello di ritenzione – sarebbe la medesima (o comunque equivalente) rispetto a quella utilizzata da Benefis

2.2. Con il secondo motivo si deduce che la sentenza di primo grado sarebbe errata anche nella parte in cui ha respinto i motivi aggiunti dal momento che “il fermo presente nel cilindro delle siringhe offerte da Benefis, alla pari di quello delle siringhe offerte da ME, non impedisca - in senso assoluto - la fuoriuscita del ON, ben potendo le due componenti del dispositivo medico offerto dalla controinteressata per il Lotto n. 4 essere tra di loro facilmente separate, esercitando la forza commisurata alle relative misure”. Anche su questo punto il TAR si sarebbe limitato ad affermare l’irrilevanza di tale aspetto finalistico, poiché la siringa della controinteressata presenta il fermo, quale requisito tecnico autonomo. Ma, come detto, il punto sarebbe che il fermo non deve essere tale e piuttosto deve essere un restringimento idoneo ad escludere la fuoriuscita dal ON.

Secondo l’appellante, anche a prescindere dalla richiesta istruttoria di verificazione e ctu disattesa in primo grado (senza motivazione), già l’esame delle foto delle siringhe mostrerebbe che esse presentano un restringimento sulla parte finale del cilindro idoneo e sufficiente ad impedire la fuoriuscita accidentale dello stantuffo dalla camicia della siringa, potendosi, dunque, qualificare come “fermo” e conforme alle prescrizioni capitolari.

L’appellante, dunque, ribadisce la necessità di disporre, quale incombente istruttorio, una verificazione o una consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare quanto sinora illustrato

2.3. Con il terzo motivo l’appellante censura poi la “omessa” pronuncia sulla violazione del principio di proporzionalità, sull’erroneo presupposto che “a fronte di un dispositivo tecnico privo dei requisiti minimi indispensabili previsti dalla lex di gara, la Commissione è vincolata a disporne l’esclusione, senza che possano incidere valutazioni ulteriori inerenti alla proporzionalità tra l’esclusione stessa e il requisito mancante” (così il TAR). La censura sarebbe invece fondata poiché non sarebbe ragionevole escludere un’offerta per la presunta non conformità solo dell’1% della merce offerta; tanto più in una gara in cui non vi è un solo aggiudicatario ed è interesse dell’Amministrazione avere più fornitori per evitare di rimanere senza merce.

2.4. Con il quarto motivo l’appellante, in via subordinata, censura anche la statuizione che ha respinto la censura volta a fare valere l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui non ha previsto un margine di tolleranza, e ciò in ragione della peculiarità della gara in questione.

“L’intento della Stazione appaltante era evidentemente quello di garantire agli Enti beneficiari della fornitura la più ampia disponibilità di siringhe per soddisfare le loro esigenze clinico - terapeutiche, lasciando piena libertà agli Enti utilizzatori dei dispositivi medici in questione di individuare, a valle dell’accordo quadro, l’operatore economico fornitore del dispositivo medico ritenuto più consono al soddisfacimento delle proprie necessità. Tale finalità è ulteriormente dimostrata dall’articolazione del contenuto della fornitura di cui al Lotto n. 4 in distinti sub-lotti, ognuno dei quali caratterizzato dalla fornitura di siringhe tra loro divergenti per misure, modalità di impiego e fabbisogno. Basti considerare che le siringhe di cui ai sub-lotti B, C, D, E, F et G debbono essere idonee “per l’uso con pompe per siringhe azionate da motore”, mentre tale idoneità non è richiesta per le siringhe dei sub-lotti A bis) et A), destinate alla sola infusione manuale, con la precisazione che le siringhe da 1 ml oggetto del sub lotto A bis) rappresentano appena l’1% del complessivo fabbisogno degli Enti utilizzatori [circa l’1% (36.200) del fabbisogno annuale dell’intera fornitura (3.400.980)]. Sennonché, l’obiettivo di garantire la più ampia disponibilità di diverse tipologie di siringhe a favore degli Enti beneficiari della fornitura de qua, prevedendo a tal fine l’ammissione all’Accordo quadro di una pluralità di fornitori risulta, di fatto, essere venuto meno dalla mancata previsione di un meccanismo o una percentuale di tolleranza sulla completezza dell’offerta.

Sarebbe quindi evidente “ la contraddittorietà e l’illogicità - non colta dal Giudice di prime cure - della lex di gara, che, da un lato intende garantire agli Enti beneficiari della fornitura la più ampia disponibilità di siringhe per soddisfare le loro esigenze clinico - terapeutiche, dall’altra non ha previsto un margine o una percentuale di tolleranza relativamente alla completezza dell’offerta formulata dai concorrenti e, quindi, la possibilità per questi di essere ammessi all’accordo quadro in presenza di una valida offerta formulata per i sub-lotti da A a G, che di per sé coprono il 99% del fabbisogno degli Enti beneficiari della fornitura de qua”.

3. La controinteressata ripropone l’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo, nella parte in cui si contesta la formulazione della lex specialis per mancata previsione di un margine di tolleranza e comunque per discrezionalità dell’amministrazione.

Ripropone altresì l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti perché costituirebbe una inammissibile variazione della causa petendi l’avere proposto censure rivolte non più avverso la sua esclusione ma avverso la mancata esclusione altrui; ancora per difetto di interesse, perché essa sarebbe stata legittimamente esclusa dalla gara; e perché così tenterebbe di censurare una libera valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

Nel merito, difende la sentenza impugnata.

4. Con ordinanze n. 3069/2024 e n. 8826/2024 è stata disposta attività istruttoria.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 6 febbraio 2025.

5. Le eccezioni d’inammissibilità sollevate dalla controinteressata ad avviso del Collegio sono infondate.

Quanto alla prima la stessa potrebbe risultare fondata ove si ritenesse che con essa il ricorrente censuri la lex specialis nella parte in cui ha previsto l’esclusione per qualsiasi dissonanza rispetto alle specifiche minime tecniche: in tal caso, il ricorso sarebbe volto a contestare una clausola immediatamente escludente, e per tale ragione sarebbe tardivo.

In realtà la censura in esame ha inteso contestare la mancata suddivisione in ulteriori lotti e in particolare lo scorporo del lotto sub 1; l’eccezione è pertanto infondata, perché tale contestazione attiene alla formulazione della lex di gara che non ha impedito la partecipazione e non è immediatamente escludente, sì che manca la sua immediata lesività (Consiglio di Stato, Sez. III, 30 settembre 2020 n. 5746).

6. Nel merito, va anzitutto osservato che i motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente (pur se con riferimento a ciascuno dei profili specifici dedotti) in ragione della stretta connessione logica e giuridica che li avvince.

Il gravame va anzitutto respinto, perché infondato, nella parte in cui deduce che il primo giudice non avrebbe adeguatamente valutato le censure proposte nel giudizio di primo grado (in particolare, nella parte in cui si assume che il T.A.R. non avrebbe compreso che la ricorrente denunciava non l’illegittimità ma la violazione della legge di gara: peraltro comunque censurata anche con i motivi di appello).

Ciò che infatti risulta dirimente è l’infondatezza comunque, nel merito, di tali censure, anche ove ricondotte al significato loro attribuito dall’appellante.

7. In relazione ai profili più propriamente di merito, va anzitutto rilevato che con ordinanza istruttoria è stata disposta attività di verificazione tendente ad accertare “se sia la siringa offerta dall’appellante sia quella offerta dall’appellata da 1 ml per il lotto 4 sub A-bis, in ragione delle rispettive soluzioni tecniche (restringimento del cilindro e/o anello di ritegno), siano, in condizioni di ordinaria forza di trazione sul dispositivo, idonee ad evitare la fuoriuscita accidentale del ON”.

Il verificatore ha depositato una prima relazione (denominata “relazione preliminare”) in data 28 maggio 2024, nella quale si osservava che : “In relazione invece al capitolato che richiedeva che il cilindro dovesse essere provvisto di fermo che impedisca la fuoriuscita del ON, soltanto la siringa offerta dalla Benefis S.r.l. impedisce completamente l’estrazione del ON dal cilindro, potendosi il cilindro estrarre soltanto applicando una forza di valore elevato e sicuramente più elevato di quella necessaria per estrarre il ON dal cilindro della siringa offerta in gara dalla società ME. In proposito durante il contraddittorio svoltosi presso il Ministero della salute alla presenza delle parti in data 16/05/2024 si sono svolte prove su campioni consegnati dall’Avv. Colombo che rappresenta Azienda Zero”.

L’appellante in data 17 giugno 2024 ha depositato delle proprie osservazioni sulla citata relazione preliminare, nelle quale si deduceva che le prime conclusioni fossero non conformi al quesito istruttorio proposto dalla Sezione.

Il 19 luglio 2024 il verificatore ha quindi depositato la “Relazione conclusiva”, nella quale ha rassegnato le seguenti conclusioni: “entrambi i prodotti risultano conformi alla direttiva 93/42/CEE, in quanto nella norma il requisito relativo allo stantuffo si considera soddisfatto se è verificato e comprovato ai sensi della norma tecnica che non risulta possibile estrarre facilmente e completamente il ON dalla canna. In relazione all’oggetto della verificazione ossia se sia la siringa offerta dall’appellante sia quella offerta dall’appellata da 1 ml per il lotto 4 sub A-bis, in ragione delle rispettive soluzioni tecniche (restringimento del cilindro e/o anello di ritegno), siano, in condizioni di ordinaria forza di trazione sul dispositivo, idonee ad evitare la fuoriuscita accidentale del ON, entrambe le siringhe in condizione di ordinaria forza di trazione sono idonee ad evitare la fuoriuscita accidentale del ON”.

L’affermazione è argomentata mediante rinvio al fatto che “durante il contraddittorio svoltosi presso il Ministero della salute alla presenza delle parti in data 16/05/2024 si sono svolte prove su campioni consegnati dall’Avv. Colombo che rappresenta Azienda Zero”.

8. Entrambe le parti appellate hanno contestato tale ultima conclusione.

In sostanza il verificatore nella relazione preliminare ha operato una comparazione fra i due prodotti, mentre in quella conclusiva ha verificato ciascun dispositivo in assoluto, in punto di idoneità ad evitare la fuoriuscita accidentale del ON “in condizioni di ordinaria forza di trazione”.

Le opposte conclusioni fra le due relazioni invero non trovano nella relazione conclusiva un’adeguata motivazione: di qui la domanda delle parti appellate di ripetere la verificazione, ovvero “un supplemento di istruttoria con specifico riferimento all'inidoneità delle siringhe offerte da ME ad evitare la fuoriuscita accidentale del ON” (così la prima memoria conclusionale di Benefis).

9. Con Ordinanza collegiale n. 8826/2024 sono stati quindi richiesti chiarimenti al verificatore in merito alle richiamate questioni.

Il 4 dicembre 2024 il verificatore ha depositato i richiesti chiarimenti nei termini seguenti: “ entrambe le relazioni sono volte a dichiarare, in riscontro al quesito posto dal Consiglio di Stato, che sia la siringa offerta dall’appellante che quella offerta dall’appellata sono in condizioni di ordinaria forza di trazione sul dispositivo, idonee ad evitare la fuoriuscita accidentale del ON. Tale valutazione, riferita come da quesito ad una fuoriuscita accidentale del ON, è stata espletata assumendo come parametro di riferimento la pertinente norma tecnica armonizzata UNI EN ISO 7886-1, alla quale entrambi i dispositivi sono risultati conformi. La scrivente in sede di redazione della relazione preliminare ha riscontrato che il capitolato richiedeva la presenza di un fermo nel dispositivo oggetto di offerta che impedisse la fuoriuscita del ON (Le siringhe, a tre pezzi, debbono essere sterili, monouso. Debbono possedere uno stantuffo con caratteristiche tali da garantire una scorrevolezza costante e controllata ed una tenuta perfetta. Il cilindro deve essere provvisto di fermo che impedisca la fuoriuscita del ON. […]), senza apparente riferimento alla accidentalità o meno della fuoriuscita medesima. Nella relazione preliminare pertanto si era ritenuto potenzialmente utile segnalare che rispetto al capitolato di gara soltanto la siringa offerta dalla Benefis S.r.l. impedisce completamente (salvo l’applicazione di una non ordinaria forza di trazione) l’estrazione del ON dal cilindro, a prescindere dall’accidentalità o meno della fuoriuscita stessa. Tale ultima valutazione si configura come ulteriore rispetto al quesito posto da codesto Ecc. mo Consiglio di Stato, che disponeva di accertare se sia la siringa offerta dall’appellante sia quella offerta dall’appellata da 1 ml per il lotto 4 sub A-bis, in ragione delle rispettive soluzioni tecniche (restringimento del cilindro e/o anello di ritegno), siano, in condizioni di ordinaria forza di trazione sul dispositivo, idonee ad evitare la fuoriuscita accidentale del ON;); al riguardo i consulenti tecnici nominati da ME S.r.l. hanno contestato la conformità rispetto ai contenuti dell’incarico conferito alla scrivente dell’inserimento della valutazione medesima nella relazione. In merito, la scrivente ha ritenuto accoglibile tale eccezione sollevata dai suddetti consulenti e ha riportato nella relazione finale il solo riscontro al quesito posto da codesto Ecc.mo Consiglio di Stato, confermando quanto già riportato nella relazione preliminare. Non è stata per quanto sopra riportata invece l’ulteriore valutazione oggetto di contestazione da parte dei consulenti della società ME S.r.l. ”.

10. Ritiene il Collegio che alla luce dell’istruttoria espletata, e dei chiarimenti resi, l’appello sia infondato.

Il capitolato richiedeva il fermo, ed è pacifico fra le parti il prodotto ME risulta non avere il fermo; ha un meccanismo diverso, che ha la medesima funzione.

Il problema che si pone è se, pur in assenza di tale caratteristica strutturale, possa predicarsi una equivalenza funzionale del prodotto ME, in presenza di una ordinaria forza di trazione, tale da soddisfare comunque quanto richiesto dalla legge di gara; e, in caso di risposta negativa a tale quesito, se la legge di gara sia o meno legittima sotto questo profilo.

10.1. In memoria di replica l’appellante afferma, sul punto, che “Quanto, poi, alla pretesa richiesta del Capitolato tecnico relativa alla presenza del “fermo fisico” nella siringa oggetto di acquisizione, si ribadisce che, stante l’assenza di qualsivoglia definizione tecnica al riguardo nella lex di gara, tale caratteristica di minima - in ossequio ai generali principi in tema di corretta e legittima interpretazione della lex di gara ispirati alla massima partecipazione - deve necessariamente intendersi in un’ottica funzionale e finalistica, dovendosi considerare, pertanto, come tale qualsiasi accorgimento di natura costruttiva del cilindro che eviti la fuoriuscita accidentale dello stantuffo dallo stesso”.

10.2. In realtà tale affermazione non trova un sicuro riscontro obiettivo nel complesso delle risultanze della verificazione (le due relazioni, e i successivi chiarimenti).

Occorre muovere dalla esatta individuazione dell’interesse dell’amministrazione committente, come perimetrato dalla legge di gara.

Come ben spiegato dal verificatore in sede di chiarimenti, il capitolato richiedeva che il cilindro dovesse essere “ provvisto di fermo che impedisca la fuoriuscita del ON. […]), senza apparente riferimento alla accidentalità o meno della fuoriuscita medesima ”.

In altre parole l’interesse sotteso alla commessa è stato inequivocamente cristallizzato nella domanda di un dispositivo che, per struttura e funzione, impedisse la fuoriuscita del ON.

Si tratta di un livello di sicurezza elevato, non irragionevolmente fatto oggetto della commessa.

Orbene, l’appellante ha pacificamente offerto un prodotto non conforme sul piano strutturale a quello richiesto senza che possa predicarsi una effettiva equivalenza funzionale, propriamente intesa, rispetto alle caratteristiche preordinate alla tutela dell’interesse contrattuale della stazione appaltante.

10.3. Tanto premesso, va sgombrato il campo da un argomento rappresentato, in sede di discussione orale, dal procuratore dell’appellante: il quale ha sostenuto che il contenuto dell’ordinanza che ha disposto la verificazione avrebbe circoscritto la materia del contendere alla questione della fuoriuscita accidentale del ON (come meglio descritta in tale ordinanza).

Ferma restando comunque la non vincolatività, ai fini della decisione sul gravame, dei provvedimenti addottati interinalmente, nel caso di specie non sussiste comunque un simile condizionamento (neppure all’esito delle conclusioni della verificazione: che vincolano il Collegio certamente in punto di accertamento del fatto, ma non anche sul piano propriamente valutativo).

Come chiarito dalla sentenza di questa Sezione n. 2530/2021, “La verificazione (…) ha una finalità di accertamento, ma pur sempre di fatti complessi, e dunque sulla base di competenze che implicano l’espressione di un sapere specifico, “in funzione consultiva del giudice” (…). L’accertamento in questione, pertanto, consegue non ad un’attività meccanica, del tutto priva di un apporto critico (nel senso etimologico del termine), ma ad un processo nel quale il verificatore non può non fare applicazione dei princìpi dello specifico settore scientifico considerato”.

Orbene il quesito inizialmente sottoposto al verificatore non esaurisce, né delimita, la materia del contendere: ma rappresenta quella (sola) parte del dedotto che il Collegio ha ritenuto di dover esaminare previa acquisizione di un dato tecnico-fattuale (senza che ciò implichi in alcun modo che le restanti questioni fossero in qualche modo implicitamente accolte o comunque risolte: diversamente, si sarebbe provveduto con sentenza non definitiva).

Inoltre, all’esito della verificazione, il Collegio rimane comunque competente in merito ai profili valutativi conseguenti all’accertamento del fatto.

10.4. Date le superiori premesse va quindi considerato che nel presente giudizio si controverte, in ragione dei motivi di appello come sopra richiamati, in merito alla denunciata illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto:

a) il dispositivo offerto da ME avrebbe diverse caratteristiche strutturali ma identiche caratteristiche funzionali rispetto a quanto chiesto dal capitolato (primo e secondo motivo);

b) l’esclusione dalla gara per la difformità di una componente quantitativamente marginale della fornitura violerebbe il principio di proporzionalità (terzo motivo);

c) la legge di gara avrebbe dovuto prevedere un margine di tolleranza in ragione della peculiarità della gara (quarto motivo)

Orbene al verificatore è stato devoluto un accertamento che, anche nella parte valutativa, risulta non teorico ma concreto (anche perché il requisito della conformità alle norme tecniche era già esplicitato nel capitolato, e dunque non vi era ragione di estendere al suo accertamento l’oggetto della verificazione): proprio perché il devoluto include anche il profilo della rivendicata equivalenza funzionale.

Per questa ragione la parte della relazione preliminare poi espunta dalla relazione conclusiva del verificatore non risulta essere fuori contesto, ma al contrario contribuisce a ben lumeggiare se, in concreto, la tesi dell’appellante sia fondata o meno.

Il verificatore infatti – come è evidente in ragione del richiamo alla legge di gara – non ha operato un confronto comparativo finalizzato ad accertare quale dei due prodotti sia in assoluto migliore (circostanza che al più avrebbe avuto rilievo sul piano della valutazione qualitativa, e non dell’ammissibilità): ma piuttosto a chiarire se il prodotto ME avesse i requisiti minimi di sicurezza necessari per l’ammissione alla gara, in relazione all’asserita equivalenza funzionale rivendicata.

Tanto premesso dall’attività di verificazione è inequivocamente emerso (come riporta la relazione preliminare) che il prodotto ME, privo di fermo, alla prova pratica non ha opposto una significativa resistenza alla fuoriuscita del ON (“ soltanto la siringa offerta dalla Benefis S.r.l. impedisce completamente l’estrazione del ON dal cilindro, potendosi il cilindro estrarre soltanto applicando una forza di valore elevato e sicuramente più elevato di quella necessaria per estrarre il ON dal cilindro della siringa offerta in gara dalla società ME ”): il che ha consentito di accertare, con sicura obiettività e congrua motivazione, che il diverso accorgimento strutturale non presenta i rivendicati profili equivalenza rispetto ad un prodotto dotato di fermo.

11. Tale accertamento fattuale priva di fondamento gli argomenti e i motivi del ricorso in appello, in quanto, oltre a quanto già osservato (nel senso, dirimente, dell’assenza – nel prodotto offerto dall’appellante - del requisito richiesto), deve concludersi nel senso che:

a) è da escludersi una reale equivalenza funzionale, e dunque una conformità dell’offerta alla domanda pubblica, come cristallizzata nella legge di gara;

b) una simile componente della domanda attiene alla sicurezza di una importante attività sanitaria, sicché essa per un verso non risulta irragionevole; e, per altro verso, del tutto ragionevolmente non ammette margini di tolleranza, trattandosi di requisito che la stazione appaltante aveva ancorato ad un elemento strutturale (che, ove posseduto, avrebbe al più legittimato una simile pretesa) che la ricorrente non possiede, e che pretende di recuperare allegando un’equivalenza funzionale che si è accertato on sussistere con i medesimi livelli di sicurezza;

c) proprio il contenuto e i connotati dell’interesse pubblico connesso alla previsione del capitolato in discorso impedisce di accedere alla tesi che, deducendo la violazione del principio di proporzionalità, pretende di ricostruire la proporzione fra le componenti dell’offerta sul piano meramente quantitativo, laddove il requisito di cui si è accertata la mancanza attiene ad un profilo qualitativo della prestazione capace di incidere in modo decisivo, indipendentemente dall’incidenza quantitativa, sulla conformità dell’offerta alla domanda pubblica, proprio perché attinente alla sicurezza della sottostante attività sanitaria.

12. Conclusivamente, il ricorso in appello è infondato e come tale deve essere respinto.

La complessità e peculiarità della questione dedotta giustifica la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

13. Il verificatore ha depositato due istanze di liquidazione del compenso (entrambe anteriori rispetto al deposito dei richiesti chiarimenti): una in data 19 luglio 2024 (unitamente al deposito della relazione di verificazione), per € 1.500,00 lordi, e una in data 4 ottobre 2024, per € 2.500,00 lordi.

Considerato in proposito che:

l’art. 71 del testo unico sulle spese di giustizia approvato con d.P.R. 30 maggio 2022, n. 115, stabilisce che le spettanze agli ausiliari del giudice sono corrisposte a domanda degli interessati «presentata, a pena di decadenza: trascorsi cento giorni dalla data della testimonianza, o dal compimento delle operazioni per gli onorari e le spese per l’espletamento dell’incarico degli ausiliari del magistrato; trascorsi duecento giorni dalla trasferta, per le trasferte relative al compimento di atti fuori dalla sede in cui si svolge il processo e per le spese e indennità di viaggio e soggiorno degli ausiliari del magistrato»;

nel caso di specie detto termine risulta rispettato;

le norme per la determinazione del compenso all’ausiliario del giudice sono contenute nel testo unico delle spese di giustizia approvato con d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, titolo VII, artt. 49-57 – il quale ha abrogato la previgente disciplina contenuta nella legge n. 319 del 1980, eccetto l’art. 4 concernente la liquidazione degli onorari commisurati a tempo – e nel decreto del Ministro della giustizia 30 maggio 2002, recante “Adeguamento dei compensi spettanti ai periti, consulenti tecnici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite su disposizione dell’autorità giudiziaria in materia civile e penale” (cfr., da ultimo, Corte Cost., sentenza 15 maggio 2020 n. 89);

nulla risulta corrisposto al verificatore a titolo di acconto;

in considerazione del valore e dell’oggetto della controversia (relativa alla fornitura di dispositivi medici), nonché tenendo conto della qualità e quantità delle prestazioni svolte (anche in considerazione dei successivi chiarimenti richiesti), della tipologia di attività espletata, del tempo verosimilmente impiegato e della complessità dei quesiti come emergono a semplice lettura della relazione e degli allegati di essa, risulta congruo liquidare a titolo di compenso l’importo complessivo di euro duemilacinquecento/00, comprensivo di eventuali somme già percepite a titolo di acconto (ove non risultanti dal fascicolo processuale), oltre accessori di legge, ove dovuti.

Rilevato, a tale ultimo proposito, che:

- nella richiesta di liquidazione del compenso si dichiara che l’attività ha carattere “occasionale non abituale ex art. 81, lettera L del D.P.R 917/1986”, e che dunque la relativa remunerazione non è soggetta ad i.v.a.;

- in ogni caso, ove questa sia dovuta, il verificatore percipiente, così come stabilito dall’Agenzia delle entrate nella risposta a interpello 27 giugno 2019, n. 211, è tenuto a rilasciare fattura all’amministrazione e sull’importo della fattura la ritenuta d’acconto:

i) va operata e versata dalla parte a carico della quale è posto l’obbligo di pagamento, qualora si tratti di sostituto di imposta;

ii) viceversa, non va operata qualora la parte a carico della quale è posto l’obbligo di pagamento non sia sostituto di imposta;.

Ritenuto che l’importo come sopra determinato debba essere posto a carico della parte appellante, soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Pone a carico della parte appellante le spese della verificazione, liquidate come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Michele Corradino

IL SEGRETARIO