REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
SEZIONE CONTROVERSIE DI LAVORO E DI PREVIDENZA ED ASSISTENZA
composta dai Magistrati:
dr. Antonietta Savino -Presidente
dr.ssa Stefania Basso -Consigliere
dr. Daniele Colucci -Consigliere rel.
riunita in camera di consiglio, all'esito dell'udienza del 18 marzo 2025, tenuta ex art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato in grado di appello la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 1288/24 r. g. l., vertente
TRA
, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Coppola e Luca Coppola, presso Parte_1 il quale elettivamente domicilia, in Avellino, c.so Vittorio Emanuele n. 8
APPELLANTE
E
in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti CP_1
Annarita Billwiller e Ivana Cervone, presso le quali elettivamente domicilia, in Portici, via
Amendola n. 1
APPELLATA
1

CONCISA ESPOSIZIONE DEI MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il ricorso in atti dipendente della società indicata in epigrafe dal 1° febbraio Parte_1
2018, con qualifica di secondo cuoco, 5^ livello del CCNL Pubblici esercizi, proponeva tempestivo appello avverso la sent. n. 291 del 2024 del Tribunale di Avellino, in funzione di Giudice del lavoro, che aveva rigettato la sua impugnativa di licenziamento, con richiesta di reintegra nel posto di lavoro e di risarcimento del danno, in alternativa di condanna della controparte alla corresponsione, in suo favore, di 24 mensilità, intimatole in data 20 novembre 2019 per superamento del periodo di comporto, nonché la domanda di condanna della medesima società datoriale al risarcimento del danno non patrimoniale, quantificato in euro 35.000,00, ed al pagamento dell'ulteriore somma di euro
5.578,38 per differenze retributive connesse al preteso svolgimento delle superiori mansioni di cuoca, di cui al 5^ livello del CCNL, per il maggior numero di ore espletate, per mancata fruizione di ferie e per il pagamento della 13^ mensilità.
Censurava detta pronuncia, che illegittimamente equiparava il comporto del disabile a quello del lavoratore non disabile, così realizzando una discriminazione indiretta ai sensi del d.l.vo n. 216 del
2003, come statuito anche da Cass. 35747 del 2023 e prima ancora da Cass. n. 9095 del 2023.
Quanto alle differenze retributive rivendicate, si doleva del cattivo governo della prova effettuato dal
Tribunale, in quanto dall'istruttoria orale ammessa ed espletata era emerso l'effettivo svolgimento delle superiori mansioni di cuoca, nonché di un orario lavorativo seguito di almeno 28 ore settimanali.
Contestava, infine, il mancato riconoscimento della 13^ mensilità, mai corrisposta, nonché del diritto al pagamento dell'indennità per ferie non fruite e dell'indennità di mancato preavviso.
Concludeva, pertanto, chiedendo la riforma della sentenza impugnata e, quindi, l'accoglimento della domanda formulata con il ricorso di primo grado.
Si costituiva la resistendo all'appello, del quale preliminarmente eccepiva CP_1
l'inammissibilità, ex art. 434 c.p.c..
All'esito della trattazione scritta la causa è stata riservata per la decisione.
Va preliminarmente disattesa l'eccezione di inammissibilità dell'appello.
Come ha correttamente statuito la S.C. (cfr. Cass., VI, 1.7.2020 n. 13293) gli artt. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal d.l. n. 83/12, conv. con modificazioni in l. n. 134/12 (ma un discorso del tutto analogo si adatta anche al quadro normativo scaturente dalla modifiche introdotte dal d.l.vo n. 149 del 2022, qui ratione temporis applicabile) vanno interpretati nel senso che l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo Giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre
2 a quella di primo grado, tenuto conto della permanente natura di revisio prioris instantiae del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata.
In tale contesto, può ritenersi l'inammissibilità del gravame solo quando le doglianze proposte dall'appellante “non dialoghino” con la pronuncia di primo grado, cioè se le deduzioni siano del tutto inconferenti rispetto al decisum e non siano pertinenti rispetto alle soluzioni accolte dal primo
Giudice (così Cass., II, 29.8.2019 n. 21824).
Nella fattispecie al vaglio l'atto di appello contiene alcuni specifici motivi di impugnazione avverso la sentenza di primo grado, del tutto idonei a consentire al Collegio giudicante un riesame della questione ed un pieno esercizio del diritto di difesa della controparte, che infatti ha ampiamente controdedotto alle asserzioni di parte appellante.
Nel merito l'appello è infondato.
Nella fattispecie al vaglio è incontestato il superamento, per il raggiungimento di n. 208 giorni di assenza per malattia, del periodo di comporto, contrattualmente definito in n. 180 giorni.
Ciò che invece viene contestata è la legittimità di una previsione pattizia unica sia per chi è disabile, come pacificamente l'odierno appellante, più soggetto ad ammalarsi, sia per chi disabile non è.
Al riguardo questa Corte conviene, in linea di principio, con tale assunto attoreo, e anche la giurisprudenza della S.C., ancor più recente di quella indicata dal ricorrente e cit. in premessa, (cfr. da ultimo, Cass., Sez. Lav., 7.1.2025 n. 170) afferma che, in tema di licenziamento, costituisce discriminazione indiretta l'applicazione dell'ordinario periodo di comporto previsto per il lavoratore non disabile al lavoratore che si trovi in condizione di disabilità secondo il diritto dell'Unione, perché la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, trasmuta il criterio, apparentemente neutro, del computo dello stesso periodo di comporto in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto in quanto in posizione di particolare svantaggio.
La medesima tuttavia, precisa che solo la conoscenza dello stato di disabilità del Parte_2
lavoratore, o la possibilità di conoscerlo secondo l'ordinaria diligenza, da parte del datore di lavoro, fa sorgere l'onere datoriale, a cui non può corrispondere un comportamento ostruzionistico del lavoratore, di acquisire, prima di procedere al licenziamento, informazioni circa l'eventualità che le assenze per malattia del dipendente siano connesse allo stato di disabilità, al fine di individuare possibili accorgimenti ragionevoli imposti dall'art. 3, comma 3 bis, del d.l.vo n. 216 del 2003, la cui adozione presuppone l'interlocuzione ed il confronto tra le parti, che costituiscono una fase ineludibile della fattispecie complessa del licenziamento de quo.
Il limite della costruzione del , allora, è il non aver nemmeno dedotto nell'atto introduttivo Pt_1
che la controparte conoscesse la realtà della sua disabilità e nemmeno le effettive ragioni di salute
3 che avevano determinato le assenze oggetto del comporto, in alcun modo esplicitate nemmeno nel gravame, in modo da far ipotizzare una connessione tra le condizioni di minorazione fisica derivanti da uno stato di inabilità permanente e le assenze che hanno integrato il comporto.
La possibilità di operare questo collegamento, infatti, costituisce una premessa indefettibile per ritenere integrata la discriminazione indiretta, dandosi altrimenti ingresso ad un automatismo che finirebbe per determinare una discriminazione al contrario. Se infatti il disabile si assenta per una patologia comune (ipotizziamo perché si è fratturato un braccio, con tempi di prognosi indifferenti rispetto al complessivo stato di salute), non vi è alcuna ragione per ipotizzare la necessità di un allungamento mirato del periodo utile per raggiungere il comporto, perché altrimenti godrebbe ingiustificatamente di una posizione di vantaggio rispetto ad altri soggetti.
Nel contesto descritto, pertanto, a fronte di una domanda basta sul solo principio astratto, non è sorto l'onere datoriale di effettuazione di altre indagini o di assunzione di altre informazioni, al fine di una differenziata applicazione della disciplina generale contrattuale del comporto.
Ne discende che l'impugnativa di licenziamento non può che essere disattesa.
Anche la domanda di riconoscimento di mansioni superiori è stata correttamente rigettata dal
Tribunale.
Sul punto occorre partire dai condivisibili principi espressi dalla giurisprudenza della S.C. (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. Lav., 21.5.2003 n. 8025), per la quale nelle controversie promosse per il riconoscimento dell'espletamento di una mansione superiore a quella di formale inquadramento risulta essenziale la comparazione, sul piano della deduzione della parte e poi, ovviamente, a livello probatorio, fra la declaratoria contrattuale rivestita e quella pretesa, a fronte delle mansioni espletate, occorrendo esplicitare e poi rendere evidente sul piano probatorio, la gradazione e l'intensità (per responsabilità, autonomia, complessità, coordinamento, ecc.) dell'attività corrispondente al modello contrattuale invocato rispetto a quello attribuito trattandosi, in tema di mansioni, di livelli di valore inclusi in un particolare sistema professionale contrattuale a carattere piramidale. Occorre, poi, dare prova della prevalenza, per quantità e qualità, delle mansioni superiori asseritamente svolte su quelle formalmente riconosciute.
Il procedimento logico-giuridico volto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative concretamente svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra i risultati di tali due indagini. Ai fini dell'osservanza di tale procedimento, è necessario che, pur senza rigide formalizzazioni, ciascuno dei suddetti momenti di ricognizione e valutazione trovi ingresso nel ragionamento decisorio (così Cass., Sez. Lav.,
22.11.2019 n. 30580).
4 Nella fattispecie al vaglio la comparazione tra le qualifiche è stata compiuta e ben riassunta dal primo
Giudice nella sentenza impugnata. Tuttavia, dalle stesse deposizioni riassunte nell'atto di appello (dei testi , , e e ) emerge che il cuoco era , Tes_1 Tes_2 Tes_3 Tes_4 Tes_5 Persona_1
e solo in caso di sua assenza provvedevano, a seconda dei casi, l'odierna appellante o , CP_2
che altrimenti avevano un ruolo di supporto.
Ne discende che risulta impossibile anche la verifica dell'espletamento, in concreto e con la necessaria prevalenza quantitativa, di mansioni superiori rispetto alla qualifica di inquadramento, la prevalenza e la continuità (la ricorrente peraltro è stata ripetutamente assente per malattia) costituendo un presupposto imprescindibile per il riconoscimento delle mansioni superiori (arg. ex Cass.m Sez. Lav.,

5.6.2024 n. 15677).
Parimenti, non vi è prova di un numero di ore di lavoro svolte superiori a quelle riportate sulle buste paga, spesso anzi inevitabilmente inferiori a quelle contrattualmente stabilite, a causa delle assenze per malattia. E' vero che dalla prova testimoniale emerge che la ricorrente normalmente lavorava 6 giorni su 7, ma questo appare un dato contrassegnato comunque da intervalli di lunghe malattie, per cui in assenza di più puntuali riscontri non può ritenersi che le deposizioni riferissero un dato assoluto, continuo, anche considerando che dalle buste paga prodotte risulta corrisposto un compenso per alcune ore eccedenti l'orario contrattuale, per cui a maggior ragione non può dirsi raggiunta la prova dello svolgimento di un orario medio ancor ulteriore.
Nel complesso, quindi, il Tribunale ha operato una valutazione condivisibile della prova testimoniale espletata, ed è sempre la S.C. (cfr. Cass., Sez. Lav., 24.9.2013 n.21820) ad illuminarci che è devoluta al Giudice di merito l'individuazione delle fonti del proprio convincimento e pertanto anche la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilità e concludenza, la scelta, tra le risultanze probatorie, di quelle ritenute idonee ad accertare i fatti oggetto della controversia, privilegiando in via logica taluni mezzi di prova e disattendendone altri, in ragione del loro spessore probatorio, con l'unico limite dell'adeguata e congrua motivazione del criterio adottato
Infondata, ancora, è la pretesa relativa alla 13^ mensilità, che dalle buste paga, sottoscritte per ricevuta/quietanza, risulta inserita e corrisposta (come anche la 14^).
Come ci ricorda la S.C. (cfr. Cass., Sez. Lav., 3.12.2020 n. 27749) la sottoscrizione della busta paga con la dicitura "per ricevuta-quietanza" fa gravare sul lavoratore l'onere della prova della non corrispondenza tra le annotazioni ivi riportate e la retribuzione effettivamente corrisposta;
né alla suddetta dichiarazione può applicarsi il canone interpretativo di cui all' art. 1370 c.c., non potendo essere assimilata a una clausola inserita nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari ex artt. 1341 e 1342 c.c..
5 Nulla, infine, spetta a titolo di ferie non godute, tenendo conto che per esse era onere, non assolto, di parte ricorrente provare lo svolgimento concreto di attività lavorativa in giornate destinate o destinabili alle ferie (arg. ex Cass., Sez. Lav., 22.12.2009 n. 26985).
All'appellante, invece, spetta l'indennità di mancato preavviso. infatti, veniva Parte_1
licenziata in data 20 novembre 2019 con effetto immediato, senza concessione del preavviso e senza che risulti pagata la relativa indennità che, pertanto, va riconosciuta nella misura, richiesta, e non contestata sul piano strettamente contabile, di euro 769,23, oltre accessori di legge.
In conclusione, l'appello proposto va parzialmente e marginalmente accolto, per cui, in parziale riforma dell'impugnata sentenza la società appellata va condannata a corrispondere all'appellante la complessiva somma di euro 769,23, oltre accessori di legge. L'appello va invece rigettato per il resto.
In considerazione della reciproca soccombenza, in un ambito di complessiva particolarità della vicenda azionata e dei profili giuridici in essa coinvolti, reputa la Corte equo dichiarare integralmente compensate, tra le parti, le spese di lite del doppio grado.
P.T.M.
La Corte così provvede:
In parziale riforma della sentenza impugnata e in parziale accoglimento della domanda formulata con il ricorso di primo grado, condanna la a corrispondere a a titolo di CP_1 Parte_1
indennità di mancato preavviso, la somma di euro 769,23, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dalla maturazione al soddisfo;
rigetta l'appello nella restante parte;
dichiara integralmente compensate, tra le parti, le spese di lite del doppio grado.
IL CONSIGLIERE REL. EST. IL PRESIDENTE
(dr. Daniele Colucci) (dr. Antonietta Savino)
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