Pubblicato il 21/05/2025

N. 04374/2025REG.PROV.COLL.

N. 06711/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6711 del 2023, proposto da:
IC OL e GN OL, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Cardanobile e Francesco Risoli, con domicilio digitale pec in registri di giustizia

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. 282 del 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Laura Marzano;

Udito, nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025, l’avvocato Francesco Risoli anche in sostituzione dell'avvocato Fabio Cardanobile;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori OL IC e OL GN hanno impugnato la sentenza del Tar Campania, sezione di Salerno, n. 282 del 3 febbraio 2023 con cui è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del comune di Positano, in data 4 novembre 2022, avente ad oggetto l’accertamento della inottemperanza all’ingiunzione di demolizione e ripristino n. 39 del 12 settembre 2019 e del presupposto verbale della Polizia municipale del 19 settembre 2022.

Il comune appellato non si è costituito in giudizio.

All’udienza pubblica del 6 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il provvedimento impugnato in primo grado riguarda l’accertamento della inottemperanza all’ingiunzione di demolizione n. 39 del 12 settembre 2019.

Vanno opportunamente schematizzati i fatti di causa.

Il compendio immobiliare di proprietà degli appellanti è stato interessato da una serie di opere abusive relativamente alle quali si sono intersecate nel tempo:

- tre istanze di condono edilizio (n. 268/85, n. 1783/94 e n. 562/03 presentate rispettivamente ai sensi del primo, del secondo e del terzo condono);

- un unico diniego di condono edilizio prot. n. 11472 del 12 settembre 2019 (concernente tutte tre le suddette istanze);

- due ordinanze di demolizione (la n. 27 del 29 giugno 2016, adottata prima della decisione sulle istanze di condono, e la n. 39 del 12 settembre 2019 adottata successivamente).

Tali atti sono stati fatti oggetto di tre ricorsi dinanzi al Tar Campania, sezione di Salerno, il quale con sentenza del 27 gennaio 2021, n. 227, previa riunione, li ha definiti annullando gli atti ivi impugnati fatta eccezione dell’ordinanza n. 39 del 12 settembre 2019 nella sola parte in cui ingiungeva la demolizione delle opere per le quali era stata presentata la terza istanza di condono, dal momento che, come chiarito nel provvedimento impugnato, sfuggito alle censure di parte, le opere non sono condonabili, perché rientrano nella tipologia 1 dell’allegato 1 al decreto legge n. 269 del 2003.

Questa sentenza è passata in giudicato, non essendo stato proposto appello né dal comune né dai ricorrenti, in quella sede risultati vittoriosi solo in parte.

Ciò posto, una volta pubblicata la citata sentenza del Tar, il comune di Positano ha fatto eseguire un sopralluogo dalla Polizia municipale la quale, con verbale del 19 settembre 2022, ha verificato che le opere di cui all’istanza di condono n. 562 del 2003 non erano state demolite.

A seguire il comune ha adottato il provvedimento in data 4 novembre 2022, con cui ha accertato l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione e ripristino n. 39 del 12 settembre 2019, limitatamente alla parte non annullata dal Tar.

Gli appellanti hanno impugnato il suddetto provvedimento dinanzi allo stesso Tar Campania, sede di Salerno il quale, con sentenza in forma semplificata n. 282 del 3 febbraio 2023, lo ha respinto in sintesi osservando:

- che il comune, in esecuzione del giudicato portato dalla sentenza n. 227 del 2021, correttamente ha accertato l’inottemperanza dell’ordinanza demolitoria n. 39 del 12 settembre 2019 nella parte non travolta dall’annullamento: inottemperanza peraltro non contestata;

- che le opere da demolire sono ricavabili dalla domanda di condono n. 562/2003, che riguarda opere “ consistenti nell’ampliamento della superficie di a mq. 67,40 (S.U.) relativi ad uno spazio ricavato nella zona retrostante, agli ambienti esistenti”, dettagliatamente descritte nella relazione tecnica di parte (atti acquisiti al fascicolo di causa);

- che la mancata notifica del provvedimento al comproprietario residente all’estero (OL GN) è irrilevante dal momento che lo stesso lo ha comunque proposto ricorso.

3. L’appello avverso tale sentenza è affidato a tre motivi con i quali in sintesi gli appellanti lamentano:

- che il Tar non avrebbe considerato la censura con la quale lamentavano che il comune non aveva rinnovato la valutazione delle precedenti istanze di condono sebbene ciò fosse stato imposto nella sentenza n. 227/2021, passata in giudicato, e riporta fra virgolette interi periodi non rinvenibili nella ridetta sentenza; sostiene che, pur col massimo sforzo interpretativo, sarebbe impossibile comprendere il percorso argomentativo che ha consentito al Tar di spiegare in che modo e quando il comune avrebbe valutato l’istanza (che qualifica di “condono”) del 25 novembre 2019 e avrebbe rinnovato la valutazione delle precedenti istanze di condono, cui sarebbe stato tenuto in forza del giudicato derivante dalla sentenza n. 227 del 2021 (I motivo);

- che il Tar non avrebbe considerato che il comune si sarebbe dovuto pronunciare sull’istanza del 25 novembre 2019 (che definisce di “condono”), osservando che gli appellanti non erano nella condizione giuridica di procedere alla demolizione delle opere non assentite in quanto: a) il comune di Positano non avrebbe né rinnovato la valutazione delle istanze di condono né si sarebbe pronunziato sull’istanza del 25 novembre 2019 avanzata ex art. 34 d.P.R. 380 del 2001; ritengono quindi che non si potrebbe procedere alla demolizione qualora implichi la demolizione anche di opere legittime (II motivo);

- che il Tar erroneamente avrebbe ritenuto irrilevante l’omessa notifica del provvedimento anche a OL GN dal momento che il presupposto ordine di demolizione deve essere stato notificato a tutti i comproprietari, al pari del provvedimento acquisitivo (III motivo).

4. L’appello è infondato.

4.1. Dai fatti di causa, innanzi schematizzati proprio al fine di rendere comprensibile il susseguirsi degli atti, emerge chiaramente il contenuto dispositivo della sentenza del Tar Campania, sede di Salerno del 27 gennaio 2021, n. 227, che costituisce l’antecedente logico-giuridico del provvedimento impugnato nel presente giudizio.

Detta sentenza, come già detto, è passata in giudicato e le statuizioni in essa contenute sono oramai definitive.

Di ciò lo stesso Tar ha dato conto nella sentenza qui impugnata (n. 282 del 3 febbraio 2023), laddove ha testualmente affermato che « la tesi per cui in via di mera impugnazione è superabile il giudicato appare tanto suggestiva quanto infondata ».

Tale affermazione si colloca “topograficamente” in chiusura della motivazione, nel corpo della quale il primo giudice ha trascritto tra virgolette, nella parte di rispettivo interesse:

a) il testo del provvedimento di accertamento dell’inottemperanza in cui si dà atto che l’ordinanza n. 39 del 12 settembre 2019 non è stata annullata nella parte riferita alla terza istanza di condono, trattandosi di abusi di tipo 1 non condonabili;

b) il testo della sentenza 27 gennaio 2021, n. 227, nella parte in cui ha precisato che l’istanza in data 25 novembre 2019, presentata ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione (sul presupposto che essa non potrebbe avvenire senza arrecare pregiudizio alla parte legittima della costruzione), non incide sulla validità degli atti impugnati, « dovendo essere valutata dall’amministrazione solo all’esito della rinnovata valutazione delle precedenti istanze di condono e, comunque, nella fase esecutiva del provvedimento demolitorio ».

Osserva il Collegio che tale ultima proposizione, laddove menziona la « rinnovata valutazione delle precedenti istanze di condono » non può che riferirsi alle istanze di condono edilizio n. 268/85 del 1° aprile 1986 (legge n. 47/1985) e n. 1783/94 del 1° marzo 1995 (legge n. 724/1994), dal momento che la sentenza n. 227 del 2021 ha annullato l’ordinanza n. 39 del 12 settembre 2019 limitatamente all’ingiunzione di demolizione delle opere di cui alle predette istanze, facendola viceversa espressamente salva nella parte riguardante l’ingiunzione di demolizione delle opere di cui all’istanza di condono n. 562/03 « atteso che l’oggetto della domanda di sanatoria, consistente in un ampliamento della superficie utile fino a mq. 67,40, non è condonabile, rientrando nella tipologia 1 dell’allegato 1 al d.l. n. 269/2003 » (così nel terzultimo periodo della sentenza n. 227 del 2021).

Da ciò discende in primo luogo che, diversamente da quanto opina la parte appellante, le istanze di condono su cui il comune si sarebbe dovuto rideterminare in esecuzione della sentenza n. 227 del 2021 sono soltanto le prime due; in secondo luogo che, essendo sfuggita all’annullamento la parte dell’ordinanza n. 39 del 12 settembre 2019 che ingiunge la demolizione delle opere di cui alla terza istanza di condono, come ha affermato il Tar con motivazione che è ben lungi dall’essere “apparente”, correttamente il comune ne ha accertato l’inottemperanza.

La sentenza impugnata va confermata anche nella parte in cui ha respinto la doglianza relativa alla mancata specifica indicazione, nel provvedimento di acquisizione, delle opere oggetto della domanda di condono n. 562/2003.

Infatti le suddette opere sono ricavabili sia dall’oggetto della domanda sia dalla relazione tecnica, sicché è sufficiente la motivazione per relationem alla inottemperanza all’ingiunzione di demolizione n. 39 del 12 settembre 2019 « nella parte interessante la diniegata domanda di condono edilizio n. 562/03 », come affermato nel provvedimento impugnato.

Non sussiste infatti un obbligo di motivazione contestuale del provvedimento amministrativo, essendo sufficiente anche il richiamo per relationem alle ragioni espresse in un precedente atto (cfr. Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2025, n. 2129).

D’altra parte, come rilevato dal primo giudice, l’inottemperanza non è sostanzialmente contestata né è stata censurata la parte del provvedimento che afferma che l’atto costituisce titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione in favore del comune.

Il primo motivo è pertanto infondato.

4.2. Parimenti infondato è il secondo motivo innanzitutto perché l’istanza in data 25 novembre 2019 non è istanza di condono bensì di applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione.

In secondo luogo essa presuppone l’adozione di un ordine demolitorio che non possa essere eseguito senza danno per l’intero fabbricato: tuttavia l’oggetto del presente giudizio non è un’ordinanza di demolizione bensì l’accertamento dell’inottemperanza ad una ordinanza di demolizione ormai definitiva.

Infatti, nella sentenza n. 227 del 2021 il Tar aveva affermato che tale istanza « non incide sulla validità degli atti impugnati, dovendo essere valutata dall’amministrazione solo all’esito della rinnovata valutazione delle precedenti istanze di condono e, comunque, nella fase esecutiva del provvedimento demolitorio ».

L’istanza in data 25 novembre 2019, presentata ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione (sul presupposto che essa non potrebbe avvenire senza arrecare pregiudizio alla parte legittima della costruzione), non può che essere valutata, come ha affermato il Tar, « nella fase esecutiva del provvedimento demolitorio»; a sua volta il provvedimento demolitorio non può che essere emesso che in caso di diniego delle istanze di condono.

Invero, la mancata applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria non rileva ai fini della legittimità dell'ordinanza di demolizione, afferendo alla fase esecutiva e sempre che venga dimostrata la sussistenza di ostacoli di ordine tecnico-costruttivo alla demolizione (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 10 dicembre 2024, n. 9954).

Ciò posto, come già rilevato, la « rinnovata valutazione delle precedenti istanze di condono » di cui parla il Tar si riferisce solo alle prime due istanze di condono edilizio.

E infatti il presente giudizio non ha ad oggetto alcun provvedimento demolitorio, prima del quale si debba in ipotesi valutare la possibilità o meno di demolire la parte abusiva senza pregiudizio dell’intero fabbricato, bensì l’accertamento di inottemperanza ad un ordine di demolizione che è ormai definitivo.

Ciò rende il secondo motivo perfino inammissibile prima ancora che infondato.

4.3. È, infine, infondato il terzo motivo con il quale la parte appellante lamenta che il Tar erroneamente avrebbe ritenuto irrilevante l’omessa notifica del provvedimento anche a OL GN dal momento che, a suo dire, il presupposto ordine di demolizione deve essere stato notificato a tutti i comproprietari, al pari del provvedimento acquisitivo.

Come correttamente rilevato dal Tar il comproprietario residente all’estero ha comunque impugnato il provvedimento di acquisizione, sicché non si configura alcuna concreta lesione del diritto di difesa.

Invero, la circostanza che non gli sia stato notificato il provvedimento di acquisizione in data 4 novembre 2022, non gli ha impedito di impugnarlo con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

A ciò va aggiunto che con il suddetto ricorso introduttivo non risulta nuovamente impugnata, da parte del OL GN (che non era parte nel giudizio definito con la sentenza n. 227 del 2021), l’ordinanza di demolizione n. 39 del 12 settembre 2019, assumendone l’inefficacia nei suoi confronti in quanto non notificatagli.

Anzi, al contrario, impugnando il provvedimento di acquisizione, poiché a suo dire viziato soltanto per la presunta contrarietà alla sentenza n. 227 del 2021, il suddetto appellante ha mostrato di conoscere perfettamente il contenuto dell’ordinanza n. 39 del 12 settembre 2019 sostanzialmente prestando acquiescenza sia alla citata ordinanza sia alla invocata sentenza, ormai passata in giudicato, della quale probabilmente non sono state ben comprese le statuizioni.

Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere respinto.

5. Nulla deve disporsi per le spese stante la mancata costituzione del comune appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO