Pubblicato il 03/04/2025

N. 02889/2025REG.PROV.COLL.

N. 00269/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 269 del 2025, proposto da Eubios S.r.l., in qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Oxy Live S.r.l., e da quest’ultima in qualità di mandante, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9914105243, rappresentate e difese dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5,

contro

- la Società Regionale per la Sanità S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Aprea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- la ASL Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenica Coppola e Massimiliano De Masi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Nippon Gases Pharma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 18,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 6795/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità S.p.a. e della ASL Napoli 1 Centro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale Nippon Gases Pharma S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2025, il Cons. Giovanni Tulumello, uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte e Andrea Zanetti, e vista l’istanza di passaggio in decisione depositata dall’avvocato Fabio Aprea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.A.R. della Campania, sede di Napoli, ha respinto i ricorsi introduttivi ed i connessi motivi aggiunti proposti dalle odierne appellanti per l’annullamento degli atti della procedura aperta per l'affidamento della fornitura di ossigeno terapeutico al domicilio degli assistiti aventi diritto residenti della Regione Campania, relativamente al lotto 1 (riguardante il territorio della ASL Napoli 1).

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalle ricorrenti in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la Società Regionale per la Sanità S.p.a., la ASL Napoli 1, e la controinteressata Nippon Gases Pharma S.r.l., che ha altresì proposto ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 20 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità degli appelli sollevata dall’appellata Nippon Gases Pharma S.r.l., per pretesa carenza di interesse, sul rilievo che l’appellante non ha specificamente censurato il capo di decisione con il quale sono stati respinti i secondi motivi aggiunti di primo grado, articolati avverso la convenzione sottoscritta tra So.Re.Sa. S.p.a. e la stessa odierna appellata, di modo che – secondo quest’ultima – nessuna utilità potrebbe discendere all’istante da un ipotetico annullamento dell’aggiudicazione.

L’eccezione è infondata in quanto, pur non avendo espressamente censurato il capo di decisione de quo , l’appellante ha espressamente riproposto in coda agli appelli le domande di declaratoria di inefficacia della convenzione quadro, e anche del contratto poi stipulato con la A.S.L. territorialmente competente (dal che discende peraltro la legittimazione passiva della stessa ASL).

Il che è sufficiente ai fini che qui interessano, in quanto nei confronti degli atti a valenza contrattuale, più che un’illegittimità derivata come si assumeva nei motivi aggiunti di primo grado, in caso di annullamento dell’aggiudicazione è configurabile un’inefficacia dichiarabile dal giudice ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a., di modo che la semplice riproposizione della domanda di inefficacia può considerarsi sufficiente e idonea, in caso di accoglimento della domanda di annullamento, a far conseguire alla parte istante anche tale ulteriore utilità.

3. Passando all’esame del merito, va certamente respinto il primo motivo, col quale si lamenta il vizio di ultrapetizione nella sentenza appellata, assumendo che il T.A.R. avrebbe in pratica proceduto in via autonoma ad una propria valutazione di congruità dei costi della manodopera dell’offerta della controinteressata, ricostruendola in modo alternativo e con ciò facendo qualcosa che la stessa Amministrazione non aveva fatto.

Tale prospettazione non risponde al vero, essendo invece evidente che il primo giudice, a fronte della tesi attorea secondo cui dai giustificativi acquisiti in sede di verifica sarebbe emerso che l’aggiudicataria aveva formulato un’offerta in aumento rispetto alla base d’asta (come tale inammissibile e da escludere) e di quella di parte avversa secondo cui vi sarebbe stato un mero errore materiale nei predetti giustificativi, ha semplicemente esaminato la documentazione afferente all’offerta – versata in atti dalle parti intimate – e sulla base di essa ha accertato quale a suo dire era stata la reale offerta della controinteressata, finendo per privilegiare i dati rivenienti – appunto – dall’offerta rispetto a quelli ricavabili dai giustificativi (e, quindi, per avallare la tesi delle parti intimate dell’errore materiale in questi ultimi).

4. Possono essere quindi esaminati congiuntamente il secondo, il terzo e il quarto dei motivi d’appello, con i quali l’istante riproduce (e amplia, come subito si dirà) le doglianze articolate in prime cure avverso l’offerta dell’odierna appellata, contestando fra l’altro la tesi dell’errore materiale nei giustificativi condivisa dal T.A.R..

4.1. Innanzitutto, va rimarcato che con i motivi in esame, a fronte del primo grado di giudizio nel quale la censura principaliter articolata era di irricevibilità dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario per preteso superamento della base di gara (con conseguente necessità di una sua esclusione giusta l’espressa previsione dell’articolo 16 del Disciplinare di gara), nel presente grado l’appellante formula doglianze nuove, manifestamente inammissibili per violazione del divieto dei nova di cui all’articolo 104, comma 1, c.p.a., laddove:

4.1.1. assume un’illegittimità dell’operato della stazione appaltante per non aver chiesto chiarimenti alla controinteressata in presenza di un’offerta asseritamente “ ambigua ”;

4.1.2. sostiene l’incongruità dei costi della manodopera nell’offerta della controinteressata sulla base non più solo della valenza annua o quadriennale del dato economico indicato nei giustificativi da questa resi, ma anche di una pretesa incertezza del dato del “monte ore” indicato in offerta (il quale a sua volta non sarebbe chiaro se riferibile al singolo anno ovvero all’intero quadriennio di durata dell’affidamento).

4.2. Ciò premesso, i motivi in questione vanno comunque respinti perché infondati nel merito, avendo il primo giudice fatto corretta e condivisibile applicazione della giurisprudenza (conosciuta e richiamata dalla stessa odierna appellante) che consente alla stazione appaltante di provvedere de plano alla correzione degli eventuali errori materiali riscontrabili nella documentazione prodotta dall’offerente, ove questi siano evidenti e ictu oculi riconoscibili.

Nel caso di specie, peraltro, da un lato l’errore materiale in questione era riscontrabile non già nella documentazione costituente l’offerta della controinteressata, bensì nei giustificativi da questa prodotti in sede di verifica dei costi della manodopera ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Per altro verso, le parti appellate hanno dimostrato la riconoscibilità dell’errore in questione, consistente nell’indicazione sbagliata come annuo del costo totale indicato nei giustificativi, tenuto conto anche degli ulteriori dati contenuti nella stessa tabella allegata ai giustificativi, nei quali invece si palesava chiaramente che l’intero calcolo dei costi de quibus era stato fatto tenendo conto del totale riferito a tutti e quattro gli anni di durata dell’affidamento.

Pertanto, inconferenti si rivelano – in disparte la loro dubbia ammissibilità, come sopra visto - i richiami di parte appellante alla giurisprudenza che ha evidenziato la necessità per la stazione appaltante di chiedere chiarimenti nell’ipotesi di incertezze o ambiguità intrinseche dell’offerta economica, giacché in questo caso i dati rivenienti dalla stessa non presentavano alcun margine di dubbio e – semmai – vi era una discrasia tra essa e un qualcosa di ulteriore e diverso quali sono i giustificativi, ritenuta superabile riconoscendo l’errore materiale esistente in questi ultimi e comunque accordando prevalenza ai dati di offerta al fine di individuare il reale ed effettivo impegno negoziale assunto dal concorrente (non essendo contestato neanche dall’odierna appellante che nella specie ricorra la diversa ipotesi in cui attraverso i giustificativi sia stata modificata ex post l’offerta medesima).

4.3. Non risulta infine applicabile al caso di specie l’indirizzo giurisprudenziale fatto proprio dalla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 804/2025, richiamata dalla difesa della parte appellante in sede di discussione orale.

Va infatti ribadito che nel caso di specie l’errore materiale non ha inficiato la chiarezza, la comprensibilità e l’inequivocità dell’offerta, di talché la priorità anche logica dell’offerta rispetto ai giustificativi esclude ogni rilevanza di tale errore nel senso auspicato dalle appellanti.

5. Vanno poi respinti anche gli ulteriori motivi con i quali, previa contestazione della declaratoria di tardività degli stessi pronunciata dal primo giudice, sono riproposti i primi motivi aggiunti di primo grado.

5.1. In primo luogo, risulta meritevole di conferma la suddetta declaratoria di tardività, atteso che, come condivisibilmente rilevato dal T.A.R., i motivi aggiunti in questione, con cui erano sviluppate le censure circa la pretesa incongruità dei costi della manodopera dichiarati dall’aggiudicataria (sempre sul presupposto che si trattasse di costi annui, e non riferiti all’intera durata dell’appalto), erano pacificamente proponibili fin dal momento (19 aprile 2024) in cui l’appellante aveva avuto accesso alla documentazione afferente alla verifica dei costi della manodopera, ivi compresi i giustificativi in tale fase resi dalla controinteressata.

L’opposta tesi dell’appellante, secondo cui i detti motivi aggiunti trovavano fondamento nelle produzioni documentali di controparte del 20 maggio 2024 dinanzi al T.A.R. (indicazione del fabbisogno di personale, offerta economica e un file excel recante la quantificazione dei costi della manodopera dell’odierna appellata), da cui sarebbe emerso che la stazione appaltante aveva omesso le necessarie verifiche sulla congruità dei costi in questione, non risulta in alcun modo condivisibile, per plurime ragioni:

5.1.1. innanzitutto, perché la predetta documentazione non aggiungeva alcuna informazione rilevante a quanto già noto alla ricorrente, in relazione ai costi della manodopera dichiarati dalla controinteressata in fase di verifica, sulla base della documentazione già acquisita;

5.1.2. in secondo luogo, perché in via di principio il termine di impugnazione per le censure con cui s’intenda far valere la pretesa incongruità dell’offerta risultata aggiudicataria deve intendersi decorrere dal momento in cui il ricorrente ha avuto piena conoscenza dell’offerta medesima, e non certo da quello – eventualmente successivo – in cui siano state acquisite ulteriori informazioni in ordine a cosa sia stato fatto o non fatto dalla stazione appaltante (informazioni che, se del caso, potranno al più legittimare la proposizione di ulteriori motivi aggiunti);

5.1.3. infine, perché nella specie l’odierna appellante ben sapeva che quella condotta dalla stazione appaltante non era un generale verifica di congruità dell’offerta economica della controinteressata, ma una più ristretta verifica sui costi della manodopera ai sensi del ricordato articolo 95, comma 10, secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, sicché non era ragionevolmente ipotizzabile che potesse emergere documentazione ulteriore recante un’estesa motivazione della stazione appaltante.

5.2. In ogni caso, i motivi in questione sono anche infondati laddove imputano all’Amministrazione una carente istruttoria e motivazione in ordine alla pretesa incongruità ovvero non sostenibilità dell’offerta della controinteressata, tenuto conto:

5.2.1. che, come appena osservato, nel caso di specie nessun dubbio sulla sostenibilità dell’offerta de qua era emerso all’esito della valutazione della stessa (non vi era stato sospetto di anomalia e la verifica riguardava solo il rispetto dei minimi retributivi di cui all’articolo 97, comma 5, lettera d ), del d.lgs. n. 50/2016, sempre doverosa a norma del citato articolo 95, comma 10), sicché nessun ulteriore onere istruttorio o motivazionale era predicabile in capo alla stazione appaltante;

5.2.2. che, in ogni caso, i profili di pretesa insostenibilità dell’offerta della controinteressata lamentati dall’appellante muovevano sempre dalla considerazione come annui, anziché globali, dei dati di costo forniti dalla stessa in sede di giustificativi, laddove sul punto vale quanto osservato al precedente punto 4.2.

6. L’integrale reiezione del ricorso in appello, per le ragioni fin qui viste, comporta l’improcedibilità dell’appello incidentale con cui l’originaria controinteressata ha riproposto il ricorso incidentale di primo grado (a sua volta dichiarato improcedibile dal T.A.R.).

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna le appellanti principali, in solido fra loro, al pagamento delle spese del presente giudizio in favore delle parti appellate costituite (Società Regionale per la Sanità S.p.a., ASL Napoli 1 Nippon Gases Pharma S.r.l.), liquidate nella complessiva misura di euro diciottomila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di € 6.000,00 oltre accessori per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO