Pubblicato il 03/02/2025

N. 00804/2025REG.PROV.COLL.

N. 06794/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6794 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 9807809C04 da
Bar Banqueting S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) n. 09008/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Federico Dinelli e Rita Santo in delega dell'avv. Fiammetta Fusco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sulla gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione del BAR/tavola calda (per i dipendenti) e della buvette (per i consiglieri regionali) all’interno degli uffici e delle aule della Regione Lazio. Si prevedeva altresì la possibilità di effettuare lavori di sistemazione e di installazione di nuovi arredi nelle due relative sale (tavola calda e buvette ). Durata del contratto: 60 mesi. Importo a base d’asta: oltre 6 milioni 545 mila euro. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

2. BAR Banqueting, gestore uscente del suddetto servizio, era l’unico partecipante alla gara ma veniva escluso in quanto la sua offerta tecnica sarebbe risultata carente soprattutto in relazione all’area buvette. Più in particolare: a) il progetto tecnico-grafico dell’area buvette (di cui alla pag. 7 della relazione tecnica inserita nell’offerta di BAR Banqueting) sarebbe risultato difforme rispetto alla planimetria di cui all’allegato M nel bando di gara (nel progetto di BAR Banquesting, infatti, mancherebbe una colonna portante, mentre una finestra sarebbe inesistente ed il vano ascensore risultano spostati assieme a servizi igienici e spogliatoi); b) lo stesso progetto della buvette non sarebbe stato adeguatamente spiegato ed illustrato nella relazione tecnica, come pure richiesto dal disciplinare di gara all’art. 15.

Sul provvedimento di esclusione veniva formulata istanza di autotutela che veniva tuttavia rigettata dalla amministrazione regionale qui appellata (Direzione regionale affari istituzionali).

3. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dinanzi al TAR Lazio che tuttavia rigettava il ricorso per le seguenti ragioni:

3.1. L’amministrazione regionale, nel rigettare l’istanza di autotutela, ha confermato l’operato della commissione giudicatrice attraverso una propria autonoma valutazione;

3.2. Alcun obbligo di contraddittorio poteva sorgere, in capo alla stazione appaltante, atteso che il soccorso istruttorio (modello procedimentale, questo, attraverso cui si esprime il principio del contraddittorio procedimentale in corso di gara ossia di esame delle relative domande di partecipazione e delle connesse offerte) non trova applicazione ai casi di irregolarità o incompletezza dell’offerta tecnica oppure di quella economica;

3.3. L’offerta tecnica si presentava in effetti sia incerta e indeterminata (le planimetrie di progetto non collimavano con quelle allegate alla documentazione di gara ossia con lo stato reale dei luoghi), sia gravemente incompleta quanto alla doverosa descrizione di almeno parte del progetto (con particolare riguardo alla buvette ).

4. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per i motivi di seguito illustrati:

4.1. Erroneità per omessa considerazione circa la violazione dell’art. 77 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nella parte in cui la stazione appaltante: a) ha dichiarato di non avere il potere di discostarsi dalle valutazioni della commissione di gara; b) non ha comunque trasmesso alla commissione stessa l’istanza di autotutela per una sua ulteriore valutazione;

4.2. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata valutata la violazione delle regole sul contraddittorio procedimentale. Non sarebbe stata inviata, in altre parole, comunicazione di avvio del procedimento di esclusione;

4.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato considerato che: a) la planimetria inserita nell’offerta tecnica della società appellante era evidentemente sbagliata in quanto si sarebbe riferita ad altri luoghi (pagg. 22 e 27 atto di appello). Pertanto si sarebbe trattato di mero errore materiale, come tale immediatamente riconoscibile; b) onde chiarire l’eventuale ambiguità dell’offerta tecnica sarebbe peraltro bastato attivare un soccorso istruttorio di tipo procedimentale. Si sarebbe trattato, in questo caso, di un chiarimento meramente esplicativo e non anche modificativo; c) di qui la ritenuta sproporzionalità del provvedimento di esclusione che sarebbe stato viziato, nella prospettiva della difesa di parte appellante, da un eccesso di formalismo.

5. Si costituiva in giudizio l’appellata amministrazione regionale per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

6. Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2025 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

7. Tutto ciò premesso, il primo motivo di appello deve essere rigettato per le seguenti ragioni:

7.1. In linea generale (cfr., ex multis : Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2022, n. 2564) sussiste “inconfigurabilità di un obbligo della p.a. di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale - soprattutto nell'an - del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all'esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente (Cons. Stato, Sent. IV, 9 luglio 2020, n. 4405)” ;

7.2. Nel caso specifico la Regione Lazio ha affermato, in risposta all’istanza di autotutela, di non potersi discostare “da quanto proposto dalla Commissione di gara in merito all’esclusione”, il che sta a significare, fermi restando i poteri del RUP e in generale della stazione appaltante in ordine al regime delle esclusioni, sostanziale condivisione circa le conclusioni della commissione di gara che, in merito all’offerta tecnica, riveste comunque un certo grado di competenza sotto il profilo delle valutazioni tecniche ed economiche;

7.3. Peraltro alcun obbligo poteva sussistere, da parte della stazione appaltante, di ritrasmettere gli atti alla commissione di gara né di effettuare ulteriori approfondimenti, e ciò proprio per il richiamato principio di non doverosità circa l’esercizio del potere di autotutela amministrativa;

7.4. Da quanto sopra detto consegue il rigetto del primo motivo di appello.

8. Con il secondo motivo di appello si lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento di esclusione circa l’offerta della società appellante. Il motivo non ha pregio in quanto, al netto di ogni possibile differenza tra contraddittorio procedimentale e soccorso istruttorio (il quale nella sostanza corrisponde, per le peculiari regole ad esso applicate, ad una applicazione particolare del contraddittorio procedimentale in sede di procedure di gara) questa Sezione, in più occasioni, ha affermato che “l'esclusione da una gara … non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l'interessato è già necessariamente a conoscenza” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2023, n. 9858; Cons. Stato, sez. V, n. 1645 del 2023). Di qui il rigetto della ridetta censura.

9. Con riguardo al terzo motivo di appello:

9.1. Due sono almeno le ragioni poste alla base della suddetta esclusione dell’offerta (che dunque va sin da subito qualificata alla stregua di provvedimento plurimotivato):

9.1.1. La difformità del progetto tecnico-grafico presentato dalla appellante rispetto alla planimetria di cui all’allegato M della documentazione di gara. Più in particolare, il progetto della appellante avrebbe riportato modifiche essenziali e strutturali rispetto allo stato dei luoghi (inserimento di una finestra inesistente ed omissione di un pilastro portante e di un vano ascensore nonché dislocazione dei servizi e degli spogliatoi in altri luoghi). Tali modifiche essenziali e strutturali non venivano tuttavia riportate anche nel materiale fotografico e, soprattutto, nella relazione descrittiva dell’intervento alla pag. 5 della relazione tecnica depositata in sede di gara dalla odierna appellante. Di qui la ritenuta incertezza e indeterminatezza dell’offerta tecnica presentata, atteso il contrasto interno alla richiamata offerta tecnica della parte appellante;

9.1.2. Omessa descrizione del progetto di buvette in termini di funzionalità e comfort del servizio, contrariamente a quanto espressamente richiesto dall’art. 15 del disciplinare di gara. Di qui la lacunosità , altresì, della stessa offerta tecnica;

9.2. Quanto alla prima ragione di esclusione (incertezza e indeterminatezza dell’offerta) si osserva che:

9.2.1. Sotto un primo profilo, la difesa di parte appellante ritiene che il progetto di buvette elaborato all’interno dell’offerta tecnica (pag. 7 della relazione tecnica) sia stato il frutto di un mero errore materiale, come tale immediatamente riconoscibile dalla stazione appaltante. Osserva al riguardo il collegio che:

9.2.1.1. Questa la giurisprudenza, anche della sezione (si veda sul punto Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2024, n. 358) che ha avuto modo di soffermarsi sul tema dell’errore materiale immediatamente riconoscibile e dunque soggetto – aggiunge il collegio – alla rettifica d’ufficio dei dati dell’offerta da parte della stazione appaltante:

- “sussiste … la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell'offerente ben può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta: l'errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell'atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l'effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell'offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978)” [così Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481];

- “la rettifica d'ufficio dell'offerta - costituendo un'operazione assai delicata, in quanto impattante sull'essenziale interesse dei concorrenti all'imparzialità della competizione - è misura che può essere adottata, come si è esposto, solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica.

Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell'offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato - come pretenderebbe la parte qui appellante - da una sorta di immedesimazione soggettiva dell'interprete nella prospettiva valutativa dell'operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l'amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta” (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).

La rettifica d’ufficio è dunque possibile, sulla base della citata giurisprudenza, soltanto in caso di errore manifesto e immediatamente percepibile ( lapsus calami ). Inoltre tale errore deve essere emendabile “senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta”. In altre parole l’errore, per essere riconoscibile dalla stazione appaltante, deve risultare ex actis ossia ricavabile dai soli atti prodotti in sede di gara (offerta tecnica e dichiarazioni sui requisiti di carattere generale) senza poter essere eterointegrabile sulla base di elementi non direttamente attinenti alla procedura stessa;

9.2.1.2. Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie la sagoma ossia il perimetro del locale di cui all’offerta tecnica dell’appellante (pag. 7) è identica alla sagoma di cui alla planimetria allegata al bando di gara (all. M). Dunque non si trattava di “luoghi diversi”, come pure sostenuto dalla difesa di parte appellante. Di conseguenza l’errore materiale non poteva essere considerato ictu oculi evidente e rilevabile dalla commissione di gara (condizione questa essenziale onde poter attivare la rettifica d’ufficio);

9.2.1.3. Quest’ultima, onde emendare tale “errore”, avrebbe dovuto compiere uno “sforzo ricostruttivo” superiore alla diligenza ordinaria ricorrendo a fonti esterne ossia all’intervento dell’offerente in chiave chiarificatrice (ma con effetti modificativi, come si vedrà) in ordine alla porzione di offerta formulata ossia il progetto tecnico grafico. In altre parole dalla sola analisi di quest’ultimo documento (che, si ripete, riguardava gli stessi luoghi oggetto della commessa ossia il secondo piano del “Palazzo della Regione Lazio”, come si evince dalla identica sagoma utilizzata nell’offerta tecnica dell’appellante e nell’Allegato M della stazione appaltante) non sarebbe stato in alcun modo possibile comprendere, in via immediata, la assenza di volontà dell’offerente di non apportare modifiche essenziali e strutturali al medesimo stato dei luoghi;

9.2.1.4. Per le ragioni sopra evidenziate non sussistevano dunque i presupposti onde procedere alla rettifica d’ufficio previa immediata riconoscibilità dell’errore commesso dalla odierna appellante;

9.2.2. Sotto un secondo profilo (sempre riguardante la prima ragione di esclusione ossia la incertezza e indeterminatezza dell’offerta) la difesa di parte appellante ritiene che tale ambiguità dell’offerta avrebbe potuto essere superata mediante soccorso procedimentale in termini di chiarificazione (senza modificazione) dell’offerta. Osserva al riguardo il collegio che:

9.2.2.1. Da un lato non emergeva, dall’offerta tecnica, la volontà di apportare modifiche allo stato dei luoghi. Ed infatti, a pag. 5 della relazione tecnica si affermava che: “Dal punto di vista strettamente architettonico, l’ambientazione rispetterà il contesto architettonico che ospita il punto ristoro e si legherà indissolubilmente ad esso”. Tale volontà negativa (ossia di non apportare modifica alcuna allo stato dei luoghi) è stata inoltre confermata alla pag. 21 dell’atto di appello e trova ulteriore conferma nelle due fotografie inserite nella stessa offerta tecnica (pag. 7 relazione tecnica);

9.2.2.2. Dall’altro lato una simile volontà (di apportare ossia modifiche anche strutturali allo stato dei luoghi) era invece riconducibile alla successiva tavola grafica (pag. 7 relazione tecnica di Bar Banqueting) da cui risultavano variazioni essenziali non altrimenti contemplate nell’allegato M. La stazione appaltante rilevava infatti la presenza di importanti difformità tra il progetto tecnico grafico della odierna appellante e l’Allegato M della documentazione di gara (“Planimetria buvette primo piano palazzina A”) in quanto erano stati inseriti oppure omessi elementi essenziali e strutturali rispettivamente assenti oppure presenti nella realtà dei luoghi (più in particolare: inserimento di una finestra inesistente ed omissione di un pilastro portante e di un vano ascensore nonché dislocazione dei servizi e degli spogliatoi in altri luoghi). Le ridette difformità (si ripete: riguardanti colonna, finestra, vano ascensore, servizi e spogliatoi) non sono mai state contestate dalla difesa di parte appellante che, dunque, ne ha indirettamente confermato la sussistenza;

9.2.2.3. Di qui una situazione di incertezza e indeterminatezza dell’offerta da attribuire al fatto che, se da un lato nella mera descrizione dell’offerta (pag. 5) risultava la volontà di non apportare modifiche allo stato dei luoghi, di contro la sua relativa rappresentazione grafica (pag. 7) poteva invece dare adito a tale eventualità (modifica dello stato dei luoghi), con ciò dunque contraddicendo la volontà già precedentemente espressa.

9.2.2.4. Tutto questo ha determinato un inevitabile situazione fuorviante e dunque di incertezza e di indeterminatezza dell’offerta suscettibile come tale di costituire, da sola, valida ragione di esclusione dell’offerta stessa. Va infatti data applicazione a quel dato orientamento secondo cui: “nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla Pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara” . Di conseguenza la presenza di lacune tali da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del contenuto dell’offerta determinano la sua esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio (Cons. Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5144). Ciò secondo un radicato orientamento secondo cui: “Non solo l'incompletezza, ma anche l'indeterminatezza è causa di esclusione dalla gara” (Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3616).

9.2.2.5. Né si potrebbe invocare l’applicazione del soccorso istruttorio anche soltanto di matrice procedimentale atteso che non si poteva supplire una tale incoerenza mediante mero intervento chiarificatore ma soltanto attraverso una modifica, in senso stretto, di almeno una parte dell’offerta tecnica (quella ossia relativa alla sua rappresentazione grafica dello stato dei luoghi). In altre parole non si sarebbe trattato, se del caso, di mero intervento chiarificatore da parte della odierna appellante ma di “intervento ortopedico” del progetto relativo allo stato dei luoghi in quanto diretto ad apportare modifiche agli elementi essenziali della struttura (spostamento colonna, posizione di finestra, vano ascensore, servizi e spogliatoi). Dunque un intervento sostanzialmente modificativo dell’offerta, la quale costituisce come noto dichiarazione di volontà e non di scienza, in quanto tale radicalmente inammissibile;

9.3. Quanto alla seconda ragione di esclusione (lacunosità dell’offerta tecnica), il disciplinare di gara (art. 15, lettera A1) prevedeva l’obbligo di spiegare il progetto di allestimento e di gestione (sia del BAR/tavola calda, sia della buvette) quanto meno in termini di funzionalità e di comfort per l’utenza. Ebbene, ad un attento esame dell’offerta tecnica formulata tali spiegazioni sono state fornite solo per il BAR (cfr. pagg. 13 e 14 dell’offerta tecnica, ove si fa riferimento all’uso del legno e dei colori del locale) ma non anche per la buvette. Ebbene, ai sensi dell’art. 12 del disciplinare di gara: “Non sono ammesse offerte incomplete o condizionate. Saranno escluse altresì tutte le offerte redatte o inviate in modo difforme da quanto prescritto nel presente Disciplinare di gara” . Di qui la correttezza dell’esclusione, anche solo per tale ragione legata alla conclamata incompletezza dell’offerta, dalla procedura di gara. E ciò anche in considerazione della assenza di difese in ordine a tale ragione di esclusione (che dunque sarebbe stata da sola sufficiente, trattandosi di atto plurimotivato, a sorreggere la legittimità del medesimo);

9.4. Alla luce di quanto sopra riportato, si condividono le conclusioni dell’amministrazione e del giudice di primo grado secondo cui l’offerta tecnica, almeno per quanto riguarda l’area buvette, era sia fortemente lacunosa ed incompleta (quanto alla mancata descrizione in termini di funzionalità e comfort della stessa area buvette) sia incerta e indeterminata a causa del contrasto tra materiale fotografico e relazione descrittiva dell’intervento (che escludevano interventi strutturali sullo stato dei luoghi) e progetto tecnico grafico della stessa buvette (che invece implicava la modifica di parti strutturali dello stato dei luoghi). Lacunosità e indeterminatezza che rivestono ruolo assoluto, ai fini della valutazione in sé dell’offerta, e che di certo non potrebbero affievolire in termini di importanza soltanto perché non sono state presentate altre offerte in sede di gara. Ciò dal momento che viene in gioco, nel particolare caso di specie, una questione non di par condicio competitorum (di fatto insussistente) quanto piuttosto di affidabilità ex se dell’offerta formulata con la domanda di partecipazione. Di qui la correttezza circa la decisione di escludere l’appellante dalla gara.

9.5. Alla luce di tutte le considerazioni sopra svolte, anche il terzo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

10. In conclusione il ricorso in appello è infondato e deve essere rigettato, come pure evidenziato nella fase cautelare. Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite in ragione della effettiva peculiarità delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO