Pubblicato il 02/05/2025

N. 03714/2025REG.PROV.COLL.

N. 07874/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7874 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero della Difesa, Stato Maggiore dell'Aeronautica, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, relativa alla spettanza dell’indennità di posizione e alla domanda di risarcimento danni per la mancata completa ricostruzione della carriera.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dello Stato Maggiore dell'Aeronautica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2025 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti l’avvocato Angelo Clarizia e l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierno appellante, allora Colonnello del Genio aeronautico, nel 2009 partecipava alla procedura di avanzamento al grado di brigadiere generale, collocandosi al quarto posto della graduatoria finale, non risultando iscritto al quadro di avanzamento relativo solo a due posti.

Proponeva quindi ricorso avverso la valutazione che veniva respinto con sentenza del TAR Lazio n. -OMISSIS-e accolto dal Consiglio di Stato con sentenza n. 609 del 2012.

Nel frattempo il 31 dicembre 2009 è stato collocato in aspettativa per riduzione dei quadri e successivamente collocato in ausiliaria per limiti di età ad agosto del 2011, al compimento del sessantesimo anno di età.

A seguito del giudizio di ottemperanza e del decreto del 28 giugno 2013 del Commissario ad acta nominato in quel giudizio, è stato nominato brigadiere generale con anzianità di grado e decorrenza degli effetti amministrativi dal 26 giugno 2009.

A seguito di ulteriore giudizio, definito con sentenza del TAR Lazio n.-OMISSIS-, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3144 del 2018, venivano indicati i criteri per la rinnovazione del giudizio di avanzamento al grado superiore, di generale Ispettore. Nel conseguente giudizio di ottemperanza è stato nominato il Commissario straordinario che, con decreto del 16 giugno 2020 dava esecuzione al giudicato disponendo la iscrizione al quadro di avanzamento al grado di generale Ispettore. Con D.P.R. del 25 agosto 2020 è stato nominato generale Ispettore con anzianità assoluta dal 6 luglio 2012.

Con successivi provvedimenti della Direzione Generale del Personale Militare del Ministero della Difesa n. 453972 dell’8 agosto 2022 e n. 778599 del 29 dicembre 2022 è stata effettuata la definitiva determinazione stipendiale, escludendo dal computo l’indennità di posizione di cui alla legge 2 ottobre 1997 n. 334, prima attribuita in via provvisoria nella misura relativa agli incarichi di fascia “B”.

Avverso tali provvedimenti inerenti la ricostruzione stipendiale è stato proposto ricorso, notificato il 22 marzo 2023, al TAR Lazio, lamentando che nella ricostruzione economica della carriera non fosse stata conteggiata l’indennità di posizione, che gli sarebbe spettata quale Ispettore Capo del Genio Aeronautico, ai sensi della legge n. 334 del 1997, deducendo che, a seguito della ricostruzione della carriera sarebbe stato il più anziano dei generali Ispettori, a cui sarebbe spettato tale incarico, precisando che il provvedimento originario dell’Amministrazione della Difesa era del marzo 2009 (ovvero la mancata promozione a brigadiere generale) quindi in periodo antecedente al codice del processo amministrativo.

E’ stato quindi formulato un motivo di violazione dell’art. 1 comma 2 della legge n. 334 del 1997 e dell’art. 1819 del Decreto Legislativo 15 Marzo 2010 n. 66 ed è stata proposta la domanda di risarcimento del danno derivante dalla mancata corretta ricostruzione della carriera, quantificando i danni patrimoniali, nella perdita della indennità di posizione nella misura prevista per gli incarichi di fascia “A”, chiedendo sul punto il ricalcolo della pensione nonché chiedendo i danni morali ed esistenziali per la prolungata vicenda giudiziaria sostenuta al fine di ottenere la corretta ricostruzione della carriera.

Con provvedimento del 6 aprile 2023 l’Amministrazione ha disposto il recupero dell’indennità di posizione provvisoriamente erogata; tale provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti lamentando sia l’illegittimità derivata sia, in via autonoma, la violazione dell’art. 1 della L.241/90 e dei principi in materia di recupero delle somme indebitamente corrisposte e percepite in buona fede per la mancata rateizzazione delle somme oggetto del recupero.

Si costituiva in giudizio il Ministero della difesa, che eccepiva il difetto di giurisdizione a favore della Corte dei conti per la domanda relativa al ricalcolo della pensione nonché l’intervenuta prescrizione quinquennale della domanda risarcitoria; sosteneva poi l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con sentenza n.-OMISSIS- il TAR ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione per la domanda di ricalcolo della pensione, rientrando tale domanda nella giurisdizione della Corte dei conti; ha respinto la domanda relativa alla indennità di posizione contenuta nel ricorso e nei motivi aggiunti, ritenendo non spettante tale indennità in quanto attribuibile solo in funzione dell’effettivo svolgimento di un incarico dirigenziale; ha accolto l’eccezione di prescrizione del credito risarcitorio in relazione al danno verificatosi nel 2009, in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, essendo la domanda risarcitoria proposta solo nel ricorso notificato a marzo 2023; ha dichiarato la decadenza delle richieste risarcitorie per danni verificatisi successivamente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo essendo proposte oltre il termine di cui all’art. 30 c.p.a.; ha accolto la censura dei motivi aggiunti relativa alla mancata rateizzazione delle somme oggetto di recupero.

Con l’appello sono state contestate la argomentazioni della sentenza, lamentando la violazione dell’art. 1 comma 2 della L. 334/97 e dell’art. 1819 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 nonché l’errata applicazione della deliberazione della Corte dei Conti n. 6/2020 del 13 agosto 2020, sostenendo che l’incarico di capo del Genio aeronautico viene conferito all’ufficiale più anziano, per cui sarebbe stato attribuito necessariamente al generale -OMISSIS- qualora fosse stato in servizio, tanto che la stessa amministrazione gli aveva attribuito provvisoriamente l’indennità di posizione per il periodo 2012-2016 al momento della ricostruzione di carriera nel 2020. Con riguardo alla prescrizione della domanda risarcitoria si è sostenuto di avere avuto conoscenza del danno subito a causa del comportamento colposo dell’Amministrazione solo a seguito della definitiva ricostruzione stipendiale della carriera.

Si è costituita l’Amministrazione della Difesa sostenendo l’infondatezza dell’appello.

Nella memoria depositata per l’udienza pubblica la parte appellante ha insistito per la fondatezza delle proprie tesi difensive.

All’udienza pubblica del 1° aprile 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Con riguardo alla spettanza dell’indennità di posizione non può che essere richiamata la natura di tale indennità, spettante in relazione all’incarico dirigenziale concretamente ricoperto.

Ai sensi dell’art. 1 della legge n. 334 del 1997, “ In attesa dell'estensione del regime di diritto privato al rapporto di lavoro dei dirigenti generali dello Stato ed in coerenza con la nuova struttura retributiva stabilita per la dirigenza pubblica dai rispettivi contratti collettivi nazionali, ai dirigenti generali e qualifiche equiparate delle Amministrazioni statali, ferme restando la vigente articolazione in livelli di funzione e le corrispondenti retribuzioni, spetta per gli anni 1996 e 1997, in aggiunta al trattamento economico in godimento, fondamentale ed accessorio, a titolo di anticipazione sul futuro assetto retributivo da definire in sede contrattuale, un'indennità di posizione correlata esclusivamente alle funzioni dirigenziali attribuite e pensionabile ai sensi dell'articolo 13, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, determinata nei seguenti importi annui lordi per tredici mensilità: a) lire 24 milioni per le funzioni di capo delle direzioni generali o di altri uffici centrali e periferici di livello pari o superiore; b) lire 18 milioni per ogni altra funzione. In presenza di particolari condizioni di complessità o rilevanza delle posizioni, ciascun Ministro può riconoscere una maggiorazione della indennità di cui alla lettera a) fino al 30 per cento del suo importo, nel limite delle risorse assegnate dal Ministro del tesoro in proporzione alle unità di personale in servizio al 1° gennaio 1996”.

Il comma 2 ha previsto la spettanza di tale indennità anche per alcune categorie di pubblico impiego non privatizzato, tra cui i “ generali di divisione e di corpo d'armata e gradi corrispondenti delle Forze armate, senza effetti ai fini della determinazione dell'indennità di ausiliaria e dell'attribuzione di qualsiasi altro beneficio economico per promozione e scatti conferibili il giorno antecedente alla cessazione dal servizio… che non fruiscano di compensi o indennità aventi analoga natura, fatto salvo il trattamento di miglior favore, con onere a carico dei bilanci degli enti di appartenenza ”.

L’art. 1819 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 ha previsto: “ In aggiunta al trattamento economico in godimento, fondamentale e accessorio, al generale, ai generali di corpo d’armata e ai generali di divisione e gradi corrispondenti, è corrisposta un'indennità di posizione in attuazione dell’articolo 1 della legge 2 ottobre 1997, n. 334” .

La Corte costituzionale ha espressamente affermato che l’indennità di posizione è “ collegata all'incarico ricoperto e quindi al servizio effettivamente espletato ” (Corte cost. n. 254 del 2001).

Non può poi essere condivisa la tesi dell’appellante per cui l’indennità sarebbe spettata al generale -OMISSIS- in quanto trattandosi del più anziano in ruolo avrebbe sicuramente rivestito l’incarico di Ispettore Capo del Genio aeronautico. In primo luogo, come affermato dalla Corte costituzionale, si tratta di indennità strettamente legata alle funzioni effettivamente svolte; inoltre, pur volendo convenire con la ricostruzione dell’appellante per cui l’incarico viene ordinariamente assegnato all’ufficiale più anziano del ruolo aeronautico, si deve osservare che si tratta solo di una prassi amministrativa che, anche se consolidata, non può fare sorgere un diritto perfetto all’attribuzione dell’incarico, né è stato allegato un riferimento normativo in tal senso.

In ogni caso, essendo l’indennità di posizione collegata all’effettivo svolgimento dell’incarico ricoperto, la possibilità di ricoprire un incarico dirigenziale con attribuzione dell’indennità di posizione di fascia “A” non poteva rilevare al fine della ricostruzione economica della carriera, ma solo eventualmente quale perdita di chance derivante dall’illecito comportamento dell’Amministrazione, qualora configurabile un’illiceità della condotta nell’adozione del provvedimento illegittimo di mancata iscrizione al quadro di avanzamento, annullato in sede giurisdizionale, e/o nei successivi atti amministrativi.

Sotto tale profilo, però, come correttamente affermato dal giudice di primo grado la domanda risarcitoria proposta solo con il ricorso, notificato a marzo 2023, non può che essere prescritta per i fatti anteriori all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, il 16 settembre 2010.

Infatti, per i danni derivanti dalla mancata iscrizione al quadro di avanzamento nel 2009, a cui la parte appellante in effetti ricollega la domanda risarcitoria, era applicabile l’art. 2943 del codice civile, in base all’Adunanza Plenaria n. 6 del 2015, che ha ritenuto i fatti verificatisi prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo soggetti all’ordinaria prescrizione quinquennale del credito derivante da fatto illecito. Ai sensi dell’art. 2943, peraltro, la prescrizione quinquennale decorre “ dal giorno in cui il fatto si è verificato ”, nel caso di specie il mancato avanzamento, verificatosi nel 2009. Pertanto la domanda risarcitoria proposta solo nel 2023 era ampiamente prescritta.

Per i fatti successivi all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, si deve invece fare applicazione del termine di decadenza previsto dall’art. 30 c.p.a., di 120 giorni decorrenti “ dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo ” (art. 30 comma 3) o dal passaggio in giudicato della relativa sentenza di annullamento, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento (art. 30 comma 5).

Ne deriva che, anche a ritenere che si possano configurare ulteriori fattispecie risarcitorie autonome, a seguito delle ulteriori pronunce di annullamento del giudice amministrativo, è comunque decorso il termine di decadenza dell’art. 30 c.p.a. sia prendendo a riferimento la sentenza del Consiglio di Stato n. 608 del 2012 sia l’ulteriore pronuncia n. 3144 del 2018, di conferma della sentenza del TAR Lazio n. 1-OMISSIS-, che ha indicato i criteri per la rivalutazione del giudizio di avanzamento al grado di generale Ispettore. La decadenza si è verificata anche rispetto ai fatti ulteriori, quale il decreto di nomina a generale Ispettore, intervenuto nel 2020, quando non era comunque più possibile per il generale -OMISSIS- l’assegnazione ad incarichi dirigenziali, essendo stato comunque già collocato a riposo dal 2011 ed avendo raggiunto il sessantacinquesimo anno di età, che impediva una effettiva possibilità di ricostruzione della carriera, nel 2016.

In ogni caso non può essere condivisa la tesi dell’appellante, per cui si dovrebbe applicare il termine di prescrizione, avendo il fatto avuto origine nel 2009, ma con decorrenza dagli atti successivi fino alla conclusione della vicenda con la completa ricostruzione della carriera, nel 2020/2021, non potendo essere contestualmente applicate due discipline differenti, quale, per i fatti anteriori al 2009, il termine di prescrizione quinquennale (in quanto fatto illecito generatosi prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo), ma applicato ad eventi successivi al 16 settembre 2010.

Né può ritenersi, come sostenuto dall’appellante, che la prescrizione sia stata interrotta con la proposizione dei vari ricorsi giurisdizionali, non avendo l’appellante prima del 2023 proposto una domanda risarcitoria, che non poteva dunque essere oggetto di alcun atto interruttivo della prescrizione.

In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto.

In considerazione della particolarità della vicenda sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.