Pubblicato il 03/01/2025

N. 00012/2025REG.PROV.COLL.

N. 03186/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3186 del 2022, proposto da
Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta - VA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

AS Spa, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 670/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AS Spa e di Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. Diana Caminiti e viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – VA S.p.A. ha impugnato innanzi al Tar per il Lazio, chiedendone l’annullamento, il decreto prot. 0008424 del 13.8.2015, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Dipartimento per le Infrastrutture, i Sistemi Informativi e Statistici – Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali, ha rideterminato, nella misura del 32,77%, il ribasso percentuale da applicare nell'affidamento infragruppo dei lavori di adeguamento del viadotto RC sull'Autostrada A4 A5 Ivrea – Santhià - I stralcio esecutivo del nodo idraulico di Ivrea, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresa la nota ANAS S.p.A. prot. CDG-0109932 del 3.8.2012 e la relazione istruttoria della Divisione 5 della Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

1.1. La ricorrente ha, preliminarmente, richiamato la convenzione unica sottoscritta in data 7.11.2007 con AS S.p.A., in forza della quale gestiva in concessione, con durata fino al 31.8.2016, la rete autostradale costituita dal tratto Torino – Ivrea – Quincinetto dell’autostrada A5 Torino – Aosta, dalla bretella A4/A5 Ivrea – Santhià e dal Sistema Autostradale Tangenziale di Torino, inclusivo della diramazione per Pinerolo; in attuazione di tale convenzione la ricorrente si era fatta carico di realizzare il primo stralcio esecutivo delle opere di messa in sicurezza dai rischi alluvionali del predetto tratto, in particolare, per quanto interessa il presente giudizio, “ l’adeguamento del viadotto RC, per una lunghezza di 250 m. circa, alla progressiva km. 0+500 circa dell’autostrada Ivrea – Santhià per scavalcare il rio Ribes e l’adeguamento dei tratti autostradali di accesso al viadotto stesso ”.

1.2. La ricorrente esponeva che l’AS aveva approvato il progetto esecutivo per un importo complessivo di €. 47.360.629,06 (di cui €. 40.800.893,77 per lavori ed €. 6.559.735,29 per somme a disposizione), affidati “infragruppo” al RTI composto dalle imprese DA PI & IG S.p.A ed TI S.p.A. per un importo, in applicazione del ribasso del 22,515%, determinato ai sensi dell’art. 30 bis, punto 2 della predetta convenzione unica, di €. 32.072.106,08, comprensivo degli oneri di sicurezza.

1.3. Si era, tuttavia, resa necessaria l’approvazione di una perizia di variante tecnica suppletiva, trasmessa dalla ricorrente al Ministero in data 29.5.2013, e ciò al fine di rideterminare l’importo complessivo in €. 39.758.404,57 (di cui €. 33.255.560,46 per lavori ed €. 6.502.844,11 per somma a disposizione), perizia che non avrebbe introdotto alcuna modifica sostanziale al progetto originario e che, ai sensi dell’allora vigente d.lgs. 163 del 2006, avrebbe sostanziato tutti i presupposti di cui all’art. 132, comma 3.

1.4. Peraltro nel preambolo dell’impugnato provvedimento si leggeva che l’appaltatore aveva firmato uno “ schema di atto aggiuntivo dichiarando di eseguire tutti i variati lavori agli stessi patti e condizioni del contratto principale, salvo l’introduzione di n. 11 nuovi prezzi e la concessione del maggior tempo per l’ultimazione dei lavori appaltati ”; cosicché, una volta stralciati alcuni lavori, l’Amministrazione aveva rideterminato il ribasso provvisorio del 22,515%” rettificandolo nel “ ribasso definitivo pari al 32,77% ” come da determinazione comunicata alla concessionaria ricorrente con nota del 3.8.2012.

1.5. In sostanza, nel rispetto del principio del c.d. quinto d’obbligo dell’importo contrattuale, la perizia di variante aveva condotto alla determinazione di un importo complessivo netto di €. 39.758.404,57 (in applicazione del ribasso del 22.515%) e rideterminato in €. 34.424.241,90 (in applicazione del ribasso del 32,77%), di cui €. 28.096.369,12 per lavori ed €. 6.327.872,79 per somme a disposizione: il tutto con un minor importo netto – come precisato nel dispositivo dell’impugnato provvedimento – di €. 4.207.599,47 (di cui €. 3.975.736,96 per lavori ed €. 231.862,51 per somme a disposizione).

1.6. La ricorrente esponeva di aver chiesto ad AS, dopo la comunicazione ad opera di AS della nota del 3.8.2012, con cui il ribasso per i lavori del viadotto RC era stato rettificato nella misura del 32,77%, con nota del 9.8.2012, un incontro finalizzato a “ chiarire le metodologie di calcolo per la determinazione del ribasso da applicare ai lavori affidati infragruppo ” e che vi sarebbe stato un appianamento dei contrasti; successivamente con nota del 29.5.2013 la stessa ricorrente aveva trasmesso “ al Ministero concedente, a soli fini informativi, copia della perizia di variante tecnica e suppletiva - corredata dalle relazioni di sintesi - relativa ai maggiori lavori resisi necessari in corso d'opera e di importo inferiore al 5% dell'importo originario di contratto ”; lamentava in particolare VA che sia nell’ambito dell’attività informativa riguardante il finanziamento dei lavori, sia in corso di esecuzione dei lavori, la percentuale di ribasso era stata confermata nel 22,515% e che tale ribasso sarebbe stato “ espressamente approvato dal concedente in sede di quantificazione e aggiornamento delle tariffe autostradali applicate dalla concessionaria al fine della remunerazione degli investimenti sostenuti e riconosciuti ammissibili alla data del 30 settembre di ogni anno ”.

2. A fondamento del ricorso di prime cure formulava i seguenti motivi:

1) violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento; dell’art. 39 bis , punto 2 della convenzione unica del 7.11.2007; della circolare dell’11.5.2012 (disposizioni per l’attuazione delle convenzioni uniche vigenti in merito alle modalità di affidamento dei lavori); dell’art. 3 della legge 241/1990; eccesso di potere difetto d’istruttoria e di motivazione.

La ricorrente contestava la provvisorietà del ribasso del 22,515%, richiamando la disciplina della convenzione unica, che all’art. 15 individua il c.d. fattore k, ossia “ la variazione percentuale annuale della tariffa determinata ogni anno in modo da consentire la remunerazione degli investimenti realizzati l'anno precedente quello di applicazione ”: un parametro alla cui determinazione concorrerebbe l’ammontare degli investimenti sostenuti e riconosciuti ammissibili alla data del 30 settembre dell’anno in corso e che, per quanto concerne i lavori di adeguamento oggetto del contendere, avrebbe confermato l’applicazione del predetto ribasso, alla base, peraltro, delle richieste di aggiornamento tariffario per gli anni 2013, 2014 e 2015.

La persistente conferma del minor ribasso deponeva, inoltre, in tesi attorea, per l’irrilevanza della nota del 3.8.2012 con cui l’AS aveva contestato la quantificazione del ribasso operata dalla stessa ricorrente, “ trattandosi di una determinazione chiaramente superata dai successivi atti approvativi adottati dal Ministero concedente ”; né, in tesi attorea, sarebbero sussistiti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela.

Sosteneva pertanto che “ tutti i 16 contratti considerati dal concessionario sono stati affidati mediante procedure ad evidenza pubblica aperte o ristrette ” e che, quindi, sarebbe stato rispettato il criterio di similarità oggettiva: evidenze che l’AS non aveva motivatamente confutato “ sia sotto il profilo delle condizioni legittimanti, sia sul piano tecnico delle modalità di calcolo utilizzate per pervenire ad una stima più elevata”.

La ricorrente sosteneva al riguardo che la similarità dei lavori non poteva limitarsi “ ad un mero generico riscontro della categoria e classifica SOA nella quale ricadono le prestazioni da affidare, dovendosi prendere in esame anche le specifiche caratteristiche, modalità e particolarità tecniche dei lavori da svolgere ”, ovvero secondo una “ interpretazione maggiormente estensiva ”, tanto che aveva proposto l’applicazione del ribasso medio ottenuto in “ tutte le gare aggiudicate nell'ultimo semestre in Piemonte sia dall'AS sia da tutte le altre concessionarie autostradali”.

2) Violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, della convenzione unica del 7.11.2007; dell’art. 139, comma 10 del d.P.R. 554/1999; dell’art. 3 della legge 241/1990; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione.

Con tale motivo la ricorrente lamentava che l’Amministrazione aveva provveduto ad approvare una perizia di variante di importo inferiore al 5% del valore del contratto, pacificamente sottratta all'approvazione dell'Amministrazione concedente.

In sostanza, per le varianti di importo inferiore al 5% la trasmissione delle relative perizie all'AS e al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sarebbe avvenuta, “ a titolo meramente informativo e per il semplice dispositivo di presa d'atto da parte del concedente ”.

3. Si costituiva in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti unitamente ad AS S.p.A., instando preliminarmente per la declaratoria di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione in via autonoma, e non in via presupposta, della nota del 3.8.2012, la quale avrebbe avuto già efficacia direttamente lesiva; nel merito instavano per il rigetto del ricorso, deducendo specificatamente in ordine ai motivi per cui i contratti presi in considerazione dalla concessionaria, ai fini della determinazione dell’importo del ribasso, non fossero conformi ai criteri indicati nella circolare del 2012 di AS, da prendersi in considerazione ai fini di detta determinazione.

4. Nella memoria di replica depositata il 22.12.2021 la ricorrente prendeva posizione sull’eccezione preliminare di inammissibilità, opponendo di non aver avuto interesse ad impugnare la nota del 3.8.2012 in quanto “ il Ministero ha poi aderito al ribasso del 22,52% applicato dalla concessionaria, valorizzandolo ai fini della variabile K nell’ambito della formula per l’adeguamento tariffario annuale ”; ha, inoltre eccepito che procedura di calcolo indicata nella circolare del 2012 non fosse “ ancora vigente all’epoca della determinazione del ribasso per l’affidamento del viadotto RC ”, nel senso che al momento della comunicazione del ribasso del 22,515% (nota del 26.6.2012) “ il meccanismo disciplinato dalla circolare non era ancora applicabile perché l’AS non aveva comunicato ai concessionari i ribassi da prendere a riferimento per l’applicazione della procedura indicata nell’atto di indirizzo ”, essendo state dette notizie trasmesse con nota di AS del 25.7.2012.

5. Il Tar per il Lazio, sez. IV, con la sentenza 20 gennaio 2022, n. 670, ha in via preliminare accolto l’eccezione preliminare di rito sollevata dalle amministrazioni resistenti, evidenziando che:

-con nota prot. 4253 del 26.6.2012 la ricorrente aveva trasmesso ad AS la “ determinazione del ribasso che intendiamo applicare ai lavori da affidare ad imprese controllate e collegate nel 1° semestre 2012, valutato nella misura del 22,515% secondo quanto stabilito all'articolo 30-bis, comma 2, della vigente convenzione AS - VA ”, specificando che “ il calcolo di tale ribasso era stato effettuato tenendo conto, oltre che dei ribassi conseguiti dalla nostra società e di quelli conseguiti dall'AS – Compartimento della Viabilità per il Piemonte (come da elenco trasmesso dal Compartimento medesimo con nota prot. CTO-0002749-P del 1° febbraio 2012), anche dei ribassi conseguiti da società concessionarie autostradali aventi sede nella nostra regione (Piemonte), e ciò al fine di ampliare il campione rappresentativo delle gare ”; la ricorrente aveva, in particolare, chiesto di conoscere l’eventuale “ adesione sul valore del ribasso sopra indicato ”;

- in diretto riscontro a tale richiesta l’AS, con nota del 3.8.2012, aveva reso noto che “ la modalità operativa, adottata nella determinazione del citato ribasso, non risulta conforme a quanto stabilito dalla circolare prot. CDO-67217-P dell'11/05/2012 ”, stigmatizzando che “ diversamente da quanto stabilito dalla circolare ” in questione, la ricorrente “ ha preso in considerazione nel calcolo del ribasso applicabile contratti affidati mediante procedure non ad evidenza pubblica, ovvero non rispondenti al criterio di similarità oggettiva ”; ed ha, pertanto, disposto che “ il ribasso relativo ai lavori indicati in oggetto è rideterminato nella misura del 32,77% ”.

5.1. Pertanto, secondo il primo giudice, la citata nota non era un atto endoprocedimentale, trattandosi di diniego alla proposta formulata dalla ricorrente, immediatamente lesivo e, quindi, da impugnare tempestivamente ed in via autonoma, non già quale atto presupposto al decreto emesso in data 13.8.2015.

5.2. Né potevano rilevare, secondo il Tar, le circostanze fattuali illustrate dalla ricorrente circa una successiva riunione presso ANAS s.p.a per illustrare le ragioni posti a base della determinazione del ribasso nella misura del 22,515%” e circa l’asserito successivo superamento da parte del concedente delle criticità mosse da AS dalla nota del 3.8.2012, che non trovavano alcun riscontro nel decreto impugnato, nel quale per contro era stata avallata l’efficacia dispositiva della nota del 3.8.2012.

Avuto riguardo a tali rilievi il Tar ha considerato tardiva anche la doglianza secondo la quale la circolare del 2012 non sarebbe stata applicabile perché inefficace al momento della comunicazione del ribasso del 22,515%, in quanto formulata irritualmente e tardivamente solo nella memoria di replica, ravvisando un doppio profilo di irricevibilità in ordine a tale censura.

5.3. Il Tar in ogni caso ha giudicato il ricorso infondato anche nel merito, avendo il Ministero resistente fatto corretta applicazione della circolare del 2012, come evincibile dalla circostanza che dei sedici contratti indicati nella tabella allegata alla documentazione depositata in atti da parte resistente (cfr. produzione 8.2.2016), a partire dal contratto n. 11 fino al contratto n. 16, era agevole avvedersi che si trattava di affidamenti disposti da concessionari (Satap, Autostrada Torino – Savona, Sitaf) diversi da AS e da VA.

Ne derivava che il “ ribasso medio ottenuto in tutte le gare aggiudicate nell'ultimo semestre in Piemonte sia dall’AS sia da tutte le altre concessionarie autostradali ” (cfr. pag. 4 del ricorso), di cui aveva fatto applicazione VA, aveva violato la disciplina amministrativa trasfusa nella circolare del 2012.

Il Tar ha ritenuto infondato anche il secondo motivo, con cui, ad avviso del primo giudice, era stata dedotta l’illegittimità del procedimento di approvazione della variante ai sensi dell’art. 132, comma 3 del d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis , invece che ai sensi dell’art. 139, comma 10 del d.P.R. 554/1999, quasi adombrandosi che sussistesse un divieto di approvazione della variante, anche in considerazione del rilievo che era stata la stesa ricorrente a sottolineare che “ la perizia in argomento rientra nella fattispecie prevista all'articolo 132, comma 3, secondo periodo, del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., come meglio evidenziato nella relazione dì sintesi di perizia ”, e ciò in vista degli “ adempimenti di vostra competenza”.

6. Avverso la sentenza di prime cure VA S.p.A. ha interposto appello, articolando i seguenti motivi:

I) Sull’erroneità della sentenza gravata per aver rilevato l’inammissibilità del ricorso introduttivo;

II) sull’erroneità della sentenza gravata per aver rilevato l’infondatezza del ricorso introduttivo:

II.1 Sul primo motivo di ricorso.

La ricorrente, sulla base del rilievo che era rimasto quasi totalmente assorbito il ricorso di prime cure , ha riproposto in sede di appello le censura formulate in primo grado sub 1a) e 1b).

Ha poi contestato la sentenza nella parte in cui il primo giudice aveva ritenuto che “ la ricorrente ha, anzitutto, dedotto che la circolare del 2012 non sarebbe applicabile perché inefficace al momento della comunicazione del ribasso del 22,515%. Si tratta, nondimeno, di una doglianza doppiamente tardiva e come tale irricevibile, sia perché proposta mediante l’impugnazione non autonoma della nota del 3.8.2012, sia perché addirittura formulata nella memoria di replica depositata il 22.12.2021”, sulla base del rilievo che la tesi sviluppata da VA in memoria di replica – secondo cui il meccanismo disciplinato dalla circolare non era ancora applicabile perché AS non aveva comunicato ai concessionari i ribassi da prendere a riferimento – rappresentava soltanto lo svolgimento della censura azionata in ricorso con cui la Concessionaria aveva chiaramente messo in luce l’erroneità del procedimento seguito dal Concedente ai fini del calcolo del ribasso.

Ha inoltre lamentato che la sentenza di prime cure , nel punto in cui aveva ravvisato che a “ partire dal contratto n. 11 fino al contratto n. 16, è agevole avvedersi che si tratta di affida-menti disposti da concessionari (Satap, Autostrada Torino – Savona, Sitaf) diversi da AS e da VA ”, fosse affetta da deficit motivazionale, non essendo chiaro perché tale circostanza sarebbe stata tale da comportare una violazione della “ disciplina amministrativa trasfusa nella circolare del 2012”.

II.2 Sul secondo motivo di ricorso.

Parte appellante assume che il Tar avesse completamente travisato il secondo motivo di ricorso, in quanto VA non aveva contestato l’applicazione di una normativa piuttosto che un’altra, ma aveva contestato il provvedimento nella parte in cui aveva preteso di esercitare un potere approvativo senza che la legge ne prevedesse l’esigenza, trattandosi di una perizia di variante di importo inferiore al 5% del valore del contratto e, dunque, sottratta all’approvazione dell’Amministrazione concedente.

Risultava pertanto incomprensibile, oltre che illegittima, la decisione del Concedente di sottoporre ad approvazione la perizia di variante tecnica e suppletiva di importo inferiore al 5% trasmessa da VA con nota prot. ORD. 3323/2013/U del 29.5.2013 (doc 8), trattandosi di variante di importo inferiore al 5% del valore del contratto e che doveva essere approvata direttamente dalla stessa VA, ai sensi dell’art. 139, comma 10, d.P.R. n. 554/1999 e trasmessa all’Amministrazione concedente a soli fini informativi e per il semplice dispositivo di “presa d’atto” (e non certo al fine di una postuma e non necessaria approvazione).

7. Si sono costituiti in resistenza il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed AS s.p.a., instando per il rigetto dell’appello, alla luce dei motivi di rito e di merito già dedotti nelle difese di prime cure e riproposti nella presente sede con la memoria depositata in data 19 febbraio 2024, cui parte appellante ha replicato, ex art. 73 comma 1 c.p.a., con memoria depositata in data 2 maggio 2024.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 23 maggio 2024.

DIRITTO

9. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del Tar per il Lazio, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 670 che, giudicando in ordine all’impugnazione del decreto prot. 0008424 del 13.8.2015, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Dipartimento per le Infrastrutture, i Sistemi Informativi e Statistici – Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali, ha rideterminato, nella misura del 32,77%, il ribasso percentuale da applicare nell'affidamento infragruppo dei lavori di adeguamento del viadotto RC sull'Autostrada A4 A5 Ivrea – Santhià - I stralcio esecutivo del nodo idraulico di Ivrea, nonché dell’impugnativa dei relativi atti presupposti, ha ritenuto che il ricorso fosse irricevibile ed in ogni caso infondato nel merito.

9.1. In particolare il primo giudice, accogliendo l’eccezione sollevata dalla difesa erariale, ha ritenuto che il ricorso fosse irricevibile, in quanto il decreto impugnato si era limitato a fare applicazione del ribasso già determinato con la nota AS CDG-0109932 del 3.8.2012, non oggetto di tempestiva impugnativa, con la quale si era statuito che “ la modalità operativa, adottata nella determinazione del citato ribasso, non risulta conforme a quanto stabilito dalla circolare prot. CDO-67217-P dell'11/05/2012 ”, stigmatizzando che “ diversamente da quanto stabilito dalla circolare ” in questione, la ricorrente “ ha preso in considerazione nel calcolo del ribasso applicabile contratti affidati mediante procedure non ad evidenza pubblica, ovvero non rispondenti al criterio di similarità oggettiva ”; ed aveva, pertanto, disposto che “ il ribasso relativo ai lavori indicati in oggetto è rideterminato nella misura del 32,77% ”.

9.2. Ha in ogni caso giudicato il ricorso infondato anche nel merito, posto che dagli atti depositati in giudizio era evincibile che la ricorrente non aveva fatto corretta applicazione, ai fini della determinazione del ribasso, della disciplina dettata dalla circolare dell’AS, prot. CDO-67217-P dell'11/05/2012, essendo emerso dalla tabella depositata dalla resistente che i contratti presi in considerazione per la determinazione del ribasso da VA, a partire dal contratto n. 11 fino al contratto n. 16, erano relativi ad affidamenti disposti da concessionari (Satap, Autostrada Torino – Savona, Sitaf) diversi da AS e da VA.

10. Con il primo motivo VA contesta la statuizione di irricevibilità resa dal primo giudice sulla base del rilievo che il Ministero, dopo l’arresto di cui alla nota del 3.8.2012, aveva poi aderito al ribasso del 22,52% applicato dalla Concessionaria, valorizzandolo ai fini della variabile K nell’ambito della formula per l’adeguamento tariffario annuale.

Il ribasso del 22,515% era infatti espressamente indicato in tutte le schede trimestrali trasmesse da VA al Concedente (dall’ottobre 2012 al luglio 2015) relative allo stato di avanzamento dei lavori in corso (da doc. 10.a a doc. 10.cc).

Inoltre, il ribasso del 22,515% applicato da VA per la realizzazione dei lavori di adeguamento del Viadotto RC era stato espressamente approvato dal concedente in sede di quantificazione e aggiornamento delle tariffe autostradali applicate dalla concessionaria al fine della remunerazione degli investimenti sostenuti e riconosciuti ammissibili alla data del 30 settembre di ogni anno (da doc. 11 a doc. 13).

Non si trattava, dunque, di mere “condotte fattuali” come ritenuto dal Tar, ma di formali determinazioni adottate dal concedente.

11. La censura va accolta, alla stregua di quanto di seguito precisato.

Va infatti rimarcato che la natura provvedimentale di un atto amministrativo non è necessaria conseguenza del suo contenuto motivazionale (tant’è che l’ordinamento registra una pluralità di situazioni in cui l’atto impugnabile si limita a fare riferimento a momenti decisionali contenuti nella precedente fase procedimentale) ma dai suoi caratteri funzionali (esternazione della decisione, anche se eventualmente assunta in altri atti) e strutturali (collocamento all’esito di un procedimento espressamente destinato all’esercizio della funzione amministrativa). In particolare, il tema della collocazione, che risale alla distinzione imposta dalla giurisprudenza degli anni ’30 tra atto impugnabile, in quanto definitivo, e atto non impugnabile, perché preparatorio, ha una valenza che si attualizza alla luce del principio costituzionale della tutela del diritto di difesa, atteso che elimina le incertezze derivanti dalla ricerca di un eventuale momento decisionale antecedente alla conclusione del procedimento, rendendo quindi più spedita l’azione amministrativa e più chiare le rispettive posizioni delle parti.

12. Il citato elemento posizionale viene a mancare nella nota AS del 3.8.2012 che entra nel procedimento ma non rappresenta l’esito finale di una fase decisionale autonoma ma si pone unicamente come conseguenza di un momento interlocutorio, destinato a trovare attuazione in sede di determinazione dell’importo definitivo dei lavori, anche all’esito dell’approvazione, come nella specie, di progetti in variante, con conseguente attualizzazione della lesività in tale momento, posto che l’importo dei lavori, secondo quanto di seguito specificato, è soggetto all’approvazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. La nota non può quindi considerarsi provvedimento autonomamente impugnabile e quindi il suo mancato gravame non determina la tardività del ricorso, avendo correttamente la ricorrente in prime cure impugnato tale nota unitamente al provvedimento di approvazione della variante. L’accoglimento del primo motivo di censura comporta quindi il superamento dell’eccezione di irricevibilità formulata in prime cure e ivi accolta e impone l’esame della questione di merito, avendo tra l’altro il Tar ritenuto comunque il ricorso infondato anche nel merito, sia pure sulla base di una succinta motivazione.

13. Pertanto va delibato il secondo motivo di appello con cui VA critica i capi della sentenza con cui il primo giudice aveva ritenuto infondati i motivi del ricorso.

13.1. In particolare parte appellante, sulla base del rilievo che il primo giudice aveva assorbito gran parte delle doglianze, ha riproposto con l’atto di appello le censure formulate in prime cure.

13.2. Ha pertanto dedotto che il decreto ministeriale era illegittimo nella parte in cui attribuiva carattere provvisorio al ribasso del 22,515% proposto dalla concessionaria in relazione ai lavori di adeguamento del viadotto RC, posto che detto ribasso aveva assunto carattere definitivo ed era stato riconosciuto ed autorizzato dal concedente in sede di quantificazione ed aggiornamento delle tariffe autostradali (doc. da 11 a 13), in applicazione dell’art. 15.2 della Convenzione Unica che stabilisce che i nuovi investimenti (tra i quali è compreso l’intervento del viadotto RC) siano remunerati mediante l’applicazione del fattore “k” da intendersi come “ la variazione percentuale annuale della tariffa determinata ogni anno in modo da consentire la remunerazione degli investimenti realizzati l’anno precedente quello di applicazione”.

Ciò in quanto, a far data dal 2012, VA aveva trasmesso annualmente al concedente i costi sostenuti anche per la realizzazione dei lavori di adeguamento del viadotto RC, con l’indicazione puntuale del ribasso nella misura del 22,515% e dietro presentazione dei giustificativi di costo determinati in base all’applicazione di tale ribasso. Tali investimenti, in tesi dell’appellante, erano stati valutati ammissibili dal Concedente al fine della quantificazione delle tariffe autostradali, come evincibile dai documenti da 11 a 13 depositati in prime cure.

13.3. Il motivo non può trovare accoglimento, posto che in atti non vi è alcuna determinazione del Ministero appellato riferita all’esplicita approvazione dell’importo dei lavori, così come comunicato da VA, con l’applicazione del ribasso da essa applicato nella misura del 22,515%, ai fini della determinazione della variabile K e dunque ai fini dell’aggiornamento delle tariffe autostradali, essendosi al cospetto di mere comunicazione unilaterali di VA.

Infatti, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, non è rinvenibile negli allegati di prime cure alcun documento 12 d), in tesi riferibile all’elenco dei finanziamenti ammessi per l’anno 2013, pubblicato sul sito istituzionale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in cui l’intervento del viadotto RC (per € 9.717.541,62 ed un ribasso del 22,515%) era stato indicato tra gli investimenti totalmente ammessi, come chiaramente evincibile dall’allegato 27 riferibile ai soli allegati da 12 a) a 12 c).

13.4. Alla stregua di tali rilievi, non essendo ravvisabile in atti alcun atto autorizzatorio del Ministero riferito all’approvazione del ribasso determinato da VA nella misura del 22,515% per l’intervento del viadotto RC, ai fini della determinazione della variabile K per l’aggiornamento delle tariffe autostradali, non può trovare accoglimento neppure la doglianza successivamente articolata nel ricorso di prime cure , reiterata in questa sede, secondo la quale il decreto oggetto di impugnativa sarebbe illegittimo in quanto violativo delle regole delineate dalla l. 241/90 in tema di autotutela.

14. L’appellante ripropone inoltre la censura articolata in prime cure secondo cui il decreto ministeriale gravato sarebbe comunque attinto, in via derivata, dagli stessi profili di illegittimità che colpivano la nota ANAS prot. CDG-0109932 del 3.8.2012, richiamata per relationem nella scarna motivazione del suddetto decreto.

14.1. Ciò in quanto la nota AS del 3.8.2012 assumeva a fondamento della mancata approvazione del ribasso proposto da VA, la errata convinzione che i contratti considerati dal concessionario ai fini del calcolo del ribasso da applicare, fossero stati “affidati mediante procedure non ad evidenza pubblica” e che quindi non rispondessero “al criterio di similarità oggettiva” individuato dalla Circolare dell’11.5.2012, laddove in tesi, dall’esame della tabella riepilogativa allegata alla nota VA del 26.6.2012 emergeva che tutti i 16 contratti considerati dal concessionario erano stati affidati mediante procedure ad evidenza pubblica aperte o ristrette.

14.2. Dall’esame del provvedimento in contestazione emergeva, in tesi attorea, chiaramente che AS si era limitata a rideterminare il ribasso del 22,515% proposto da VA nel diverso ribasso del 32,77%, senza tuttavia dare atto della sussistenza degli altri (imprecisati) contratti aggiudicati all’esito di procedure di evidenza pubblica riguardanti lavori similari.

14.3. Inoltre, a prescindere da tali rilievi, l’appellante afferma che le modalità attraverso cui la deducente società concessionaria era pervenuta ad individuare il ribasso applicabile nella (diversa) misura del 22,515% erano del tutto corrette e coerenti con la disciplina convenzionale (specie sotto il profilo dell'individuazione dei contratti “similari” da prendere a parametro di riferimento).

Ciò in quanto, in tesi attorea, il concetto di “similarità” contenuto nella circolare dell’11.5.2012 ed inteso in senso rigoroso e restrittivo dall’Amministrazione concedente, necessitava di una interpretazione maggiormente estensiva, ma coerente con le peculiari caratteristiche dell’affidamento in parola.

14.4. L’appellante critica inoltre la statuizione di prime cure nel punto in cui aveva ritenuto tardiva la contestazione contenuta nella memoria di replica circa l’inapplicabilità alla fattispecie di cui è causa della circolare del 2012; ciò in quanto con la memoria di replica VA aveva ribadito l’illegittimità del valore unilateralmente rideterminato dal concedente, anche perché fondato su contratti che AS aveva individuato solo in via postuma e che, non essendo stati trasmessi alle concessionarie autostradali, VA non avrebbe potuto considerare, rendendo dunque inapplicabile il sistema delineato nella circolare.

Ha in ogni caso criticato la sentenza di prime cure, ritenendo non fosse comprensibile l’iter logico da essa seguito, secondo cui a “ partire dal contratto n. 11 fino al contratto n. 16, è agevole avvedersi che si tratta di affidamenti disposti da concessionari (Satap, Autostrada Torino – Savona, Sitaf) diversi da AS e da VA ”.

15. I motivi così variamente articolati non possono trovare accoglimento, dovendo essere confermata, sia pure sulla base di una motivazione più articolata, la sentenza di prime cure .

15.1. In primo luogo appare del tutto condivisibile la statuizione del primo giudice in punto di irricevibilità della censura riferita alla non applicabilità alla fattispecie di cui è causa della circolare prot. CDO-67217-P dell'11/05/2012 di AS, posto che con il ricorso introduttivo per contro parte ricorrente si era limitata a contestare l’erronea applicazione di detta circolare.

15.2. Peraltro, a prescindere da tale rilievo, il vizio procedimentale tardivamente formulato da VA con la memoria di replica in prime cure , reiterato con la memoria di replica prodotta nella presente sede di appello, riferito alla comunicazione tardiva dei contratti da prendere in considerazione ai fini della determinazione del ribasso da applicare, giammai potrebbe condurre all’annullamento del decreto gravato in prime cure, posto che detti contratti sono stati comunque trasmessi, secondo quanto evincibile dalla memoria di replica prodotta da VA in prime cure (pag. 2), prima della nota AS del 3 agosto 2012, di rideterminazione del ribasso, ovvero in data 25 luglio 2012 (“Solo successivamente, con nota prot. CDG-0105038-P del 25.7.2012, l’ANAS ha comunicato l’elenco completo dei contratti della Direzione Generale ANAS relativi al periodo 1°.10.2011 – 30.6.2012”).

Pertanto AS non poteva che prendere in considerazione, ai fini della rideterminazione del ribasso, i contratti riferiti a tale periodo e da essa comunicati alla concessionaria.

15.3. Ciò senza mancare di rilevare che l’importo del ribasso dei lavori determinato dalla concessionaria è destinato comunque ad essere approvato dal Ministero, in quanto rilevante ai fini della determinazione dell’importo dei lavori da considerare quali nuovi investimenti ai fini della determinazione della variabile K, da prendere in considerazione per l’aggiornamento delle tariffe autostradali.

Pertanto compete al Ministero l’approvazione definitiva dell’importo dei lavori, ivi comprese le varianti, alla luce del quadro probatorio emergente al momento della decisione e delle correzioni operate da AS in ordine alla corretta applicazione della circolare del 2012.

15.4. Alla stregua di tali rilievi, l’appellante, lungi dal contestare l’erroneità della determinazione ministeriale, avrebbe dovuto semmai, anche a mezzo di perizia di parte, da prendere eventualmente in considerazione quale principio di prova sulla base del quale disporre poi una verificazione o una C.T.U., dimostrare la correttezza della determinazione del ribasso da essa determinato nella misura del 22,515% alla luce della circolare prot. CDO-67217-P dell'11/05/2012.

15.4.1. Per contro non solo VA non ha adempiuto a tale onere di allegazione, prima ancora che probatorio, ma non ha neppure controdedotto, come suo onere, in maniera argomentata a quanto dettagliatamente dedotto dalla difesa erariale in ordine all’erroneità dei calcoli effettuati per la determinazione del ribasso da VA ed in ordine ai criteri presi in considerazione da AS per la rideterminazione.

15.5. Va al riguardo precisato che nella menzionata circolare si statuisce che “ Codeste Società, per i lavori da affidare a società infragruppo per l'esecuzione dei lavori di propria competenza, sono tenute a precedere direttamente al calcolo del ribasso applicabile ai sensi di convenzione senza far ricorso all'applicazione di ribassi provvisori intermedi, fornendo evidenza all'Ispettorato mediante apposita comunicazione preventiva ai fini autorizzativi.

Tale comunicazione dovrà specificare i principali dati relativi al contratto da affidare infragruppo, ed ai contratti presi a riferimento per il calcolo del ribasso medio, con indicazione dei seguenti elementi:

-procedura di affidamento (dei contratti di riferimento);

-importo lavori e oggetto del contratto;

- Categorie e classifiche dei lavori, con specificazione della categoria prevalente;

- data di aggiudicazione definitiva dei contratti di riferimento e data prevista di stipula per il contratto da affidare infragruppo.

Nella comunicazione, inoltre dovrà essere fornita evidenza del mancato superamento, in conseguenza dell’affidamento infragruppo che la Società intende effettuare, dei limiti normativi in materia di affidamenti di lavori ad imprese controllate e/o collegate.

Per quanto concerne la modalità di calcolo del ribasso, quest'ultima dovrà risultare conforme a quanto indicato nello schema di Procedura di calcolo del ribasso allegato alla presente.

In particolare, la procedura di calcolo sarà articolata seconde le seguenti fasi:

a) individuazione delle caratteristiche dei lavori da realizzare, quali categoria prevalente e classifica, data di riferimento (data di affidamento prevista) e ubicazione geografica.

b) individuazione di contratti di riferimento (di seguito i "Contratti “) aventi ad oggetto lavori similari rispetto a quelli da realizzare, affidati dalla Concessionaria- e da ANAS, tenendo-conto di tutti seguenti criteri:

-similarità oggettiva: scelta dei Contratti, affidati previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica, aventi la stessa categoria prevalente e classifica dei lavori da realizzare;

- similarità temporale: scelta dei Contratti la cui aggiudicazione definitiva è avvenuta nei sei mesi precedenti la data dei lavori da realizzare;

- similarità geografica: scelta dei Contratti affidati nella regione interessata dai lavori (se non disponibili, estensione alla ricerca nelle regioni limitrofe e, ove assenti anche in tal caso, alle altre regioni italiane);

c) se ad esito delle fasi a) e b) sono stati individuati almeno due Contratti, il ribasso applicabile infragruppo è pari al valore medio dei relativi ribassi;

d) se ad esito delle fasi a) e b) non sono stati individuati almeno due Contratti, si dovrà estendere il campo di indagine, fermo restando il criterio temporale, ai contratti affidati mediante gara pubblica da altre concessionarie e successivamente calcolare il ribasso medio;

e) se anche ad esito della fase d) non sono stati rilevati Contratti, si dovrà procedere all’estensione del campo di indagine al di fuori dei sei mesi precedenti all’affidamento dei lavori, fino ad individuare almeno due contratti di riferimento, con attualizzazione dei rispettivi ribassi, ed al successivo calcolo del ribasso medio;

f) se ad esito delle fasi a) e b) il numero dei Contratti individuati risultasse elevato, è possibile ridurlo affinando la ricerca in base ad eventuali specificità realizzative e geografiche che incidano sull’analisi di similarità oggettiva. […..].

Questo Ispettorato si riserva di effettuare verifiche ed ulteriori riscontri su quanto trasmesso”.

15.6. Parte appellante non solo ha depositato alcuna documentazione atta a dimostrare la corretta applicazione di tale procedura ai fini della determinazione del ribasso – per contro sconfessata dalla tabella dei 16 contratti allegati alla propria proposta di determinazione del ribasso, secondo quanto già ravvisato dal primo giudice - ma non ha neppure controdedotto puntualmente, secondo quanto innanzi anticipato, a quanto motivatamente evidenziato dalla difesa erariale in ordine alla non corretta applicazione della circolare de qua ad opera di VA, che aveva reso necessaria la rideterminazione del ribasso ad opera di AS con la nota del 3 agosto 2012.

La difesa erariale ha infatti evidenziato che:

-Alcuni dei contratti presi a riferimento dalla Concessionaria nel calcolo del ribasso non sono stati affidati mediante procedure ad evidenza pubblica, come richiesto dalla fase b) della Procedura di calcolo del ribasso . I contratti 12 e 14, infatti, sono relativi a lavori affidati da Autostrada Torino-Savona ad impresa infragruppo;

-Ai fini della valutazione della similarità oggettiva la Concessionaria ha preso a riferimento in 13 casi su 16 esclusivamente la categoria prevalente dei lavori, e non anche la classifica (che fornisce una indicazione in merito all’entità degli interventi), come stabilito dalla fase b) della citata procedura, prendendo pertanto in considerazione contratti che presentano importi notevolmente inferiori rispetto a quello dei lavori, quindi non similari ai fini del calcolo al ribasso;

- In 3 casi su 16 (contratti 11, 15 e 16) VA ha selezionato contratti che non rispettano il criterio della similarità oggettiva perché caratterizzati da categoria prevalente diversa (OS12, OG4, OG1) rispetto a quella dei Lavori.

I 16 contratti di riferimento sono stati aggiudicati da AS (8 contratti), da VA (2 contratti) e da altre Società concessionarie (6 contratti), profilo quest’ultimo valorizzato dal primo giudice.

La Concessionaria non aveva pertanto selezionato soltanto contratti aggiudicati da AS e VA, ma anche contratti aggiudicati da altre Concessionarie (SATAP, Autostrada Torino-Savona, SITAF), laddove, come evincibile dalla fase d) della Procedura di calcolo del ribasso, il ricorso a contratti aggiudicati dalle altre Società è consentito soltanto in assenza di contratti aggiudicati da AS e da VA, nel caso di specie disponibili.

15.6.1. Pertanto deve ritenersi che correttamente, in applicazione della procedura stabilita nella Circolare, il ribasso sia stato rideterminato da AS come la media dei ribassi dei quattro contratti fra quelli da essa comunicati caratterizzati da similarità oggettiva, ossia affidati previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica, aventi la stessa categoria prevalente (OG3) e la stessa classifica o, in assenza, quella più prossima a quella dei Lavori (VIII), nonché caratterizzati da similarità temporale, ossia con scelta dei contratti la cui aggiudicazione definitiva è avvenuta nei sei mesi precedenti alla data di riferimento dei lavori o nel secondo semestre 2011 e da similarità geografica, ossia con scelta dei contratti affidati nella regione interessata dai lavori e in quelle limitrofe.

16. VA critica infine la sentenza di prime cure per non avere compreso il senso del secondo motivo del ricorso, evidenziando di non aver contestato l’applicazione di una normativa piuttosto che un’altra ma di avere contestato il provvedimento nella parte in cui aveva preteso di esercitare un potere approvativo senza che la legge ne prevedesse l’esigenza, trattandosi di una perizia di variante di importo inferiore al 5% del valore del contratto e, dunque, sottratta all’approvazione dell’Amministrazione concedente.

La censura non può trovare accoglimento in quanto l’approvazione ministeriale non è destinata ad operare nei rapporti interni tra VA, in qualità di stazione appaltante e la società infragruppo affidataria dei lavori, rispetto ai quali rileva la normativa in materia di contratti di appalto vigente ratione temporis , citata da parte appellante, ma in ordine ai riflessi che l’importo dei lavori, in quanto da considerare nei nuovi investimenti, può avere nei rapporti tra concessionaria e concedente, ai fini della determinazione della variabile K da prendere in considerazione per la rideterminazione dell’aggiornamento delle tariffe, come chiaramente evincibile dal decreto oggetto di impugnativa, di approvazione della variante, e dalla relativa relazione istruttoria (cfr al riguardo pag. 3 del decreto impugnato in cui si precisa “ che l’importo della perizia in esame è previsto negli investimenti di cui all’art. 2 della vigente Convenzione, lettera 3 d)… ” e pag. 13 della allegata relazione istruttoria in cui si precisa che “ sia ritenuta non ammissibile, ai fini del rapporto tra concessionaria e concedente, la novazione dei 90 giorni proposti dalla concessionaria per i maggiori e variati lavori in perizia, poiché l’importo di detti lavori non si ritiene ammissibile ad investimento… ”).

17. Alla stregua di quanto innanzi precisato l’appello va pertanto respinto, confermando la sentenza di prime cure, sia pure in parte con diversa motivazione.

17.1. Deve infatti al riguardo applicarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel giudizio amministrativo l' art. 101 c.p.a. (d.lgs. n. 104 del 2010) - che fa riferimento a " specifiche censure contro i capi della sentenza gravata " - deve essere coordinato con il principio di effetto devolutivo dell'appello, in base al quale è rimessa al giudice di secondo grado la completa cognizione del rapporto controverso, con integrazione - ove necessario - della motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest'ultima (ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; 13 febbraio 2017, n. 609).

18. In considerazione peraltro del rilievo della necessità di integrazione della motivazione della sentenza di prime cure , sussistono, ad avviso del collegio, i presupposti per l’integrale compensazione delle spese di lite del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza appellata, sia pure in parte con diversa motivazione.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO