Pubblicato il 24/04/2025

N. 03530/2025REG.PROV.COLL.

N. 05150/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5150 del 2023, proposto da
US TA S.r.l. a socio unico e US TE SY (Luxco 3) S.À.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Rino Caiazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ludovisi n. 35;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Greiner S.p.A., G2 UR S.r.l., ON TA S.p.A., AL S.p.A. e TE S.p.A., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 03851/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e uditi per le parti gli avvocati Rino Caiazzo e l'Avvocato dello Stato Mattia Cherubini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. US TA s.r.l. a socio unico (di seguito anche solo “US TA”), con sede legale a Milano, è una società che opera nella commercializzazione e vendita all’ingrosso di apparecchi e accessori per impianti idraulici, elettrici e di riscaldamento. Essa è interamente controllata dalla società US TE SY (XC 3) S.à.r.l. (di seguito anche “US MS” e, unitamente a US TA, anche solo “US”), con sede in Lussemburgo, a sua volta interamente e indirettamente controllata dalla holding finanziaria LE Inc.

1.1 In data 28 ottobre 2018 l’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.” o l’“Autorità”) ha ricevuto un esposto anonimo che segnalava l’esistenza di un cartello tra le società AL s.p.a. (per brevità “AL”), ER s.p.a (per brevità RT), ON TA (per brevità “ON”) e G2 UR s.r.l. (per brevità “G2”).

All’esito delle verifiche preliminari, l’A.G.C.M. ha deliberato, in data 29 ottobre 2019, l’avvio del procedimento istruttorio nei confronti di AL, TE, G2 ed ON TA volto a verificare una eventuale violazione dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990 e/o dell’art. 101 T.F.U.E. qualora fosse accertata l’esistenza di “un coordinamento tra le società G2M, ON TA, AL e TE volto a limitare il confronto concorrenziale tra le stesse nella partecipazione alle gare pubbliche per la fornitura di contatori per acqua, attraverso la definizione concertata delle modalità partecipative”.

Il successivo 6 novembre 2019 si sono svolte ispezioni ed acquisizioni documentali presso le imprese coinvolte.

In data 10 giugno 2020, il procedimento è stato soggettivamente esteso anche a US TA S.r.l. a OC UN (“US TA”) e alla sua controllante US TE SY (XC 3) SÀ (“US MS”), alla controllante di TE, AD LT (“AD”) e alla controllante di ON TA, ON Inc.

1.2 A seguito di proroghe del termine, presentazioni di programmi di compliance e dopo le audizioni finali dinanzi al collegio, l’Autorità ha adottato in data 1° febbraio 2022 il provvedimento n. 29981 (di seguito “provvedimento”) con cui ha accertato l’esistenza di un’intesa di bid rigging , ossia finalizzata a manipolare gli esiti delle gare pubbliche indette dai gestori del sistema idrico integrato (SII), mediante ripartizioni delle aggiudicazioni ed accordi sulle offerte da formulare.

In particolare, è stato accertato che “le società G2 UR S.r.l., ON TA S.p.a., ON Inc., AL S.p.a., US TA S.r.l. a OC UN, US TE SY (XC 3) SÀ, ER S.p.a. e AD LT hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), avente la finalità di condizionare gli esiti delle gare per la fornitura di contatori idrici attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti.

Con il medesimo provvedimento l’Autorità, per quanto qui di interesse, ha:

- ordinato a US TA e US MS di astenersi “in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata”;

- irrogato nei confronti delle medesime società, in solido tra loro, una sanzione amministrativa pecuniaria pari a € 570.508,00.

2. Con ricorso notificato il 13 aprile 2022 e depositato il 22 aprile 2022, US TA e US MS hanno impugnato dinanzi al Tar per il Lazio – sede di Roma, chiedendone l’annullamento, il suddetto provvedimento.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado hanno dedotto i motivi così rubricati:

I. In via preliminare, sul significativo ritardo nell’avvio del procedimento e, in particolare, nella sua estensione soggettiva nei confronti di US. Violazione degli artt. 24 e 111 Cost., dell’art. 6 CEDU, dell’art. 14 della l. n. 689/1991 e dei principi di proporzionalità, legittimo affidamento e non discriminazione. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta e disparità di trattamento;

II. Sull’inconsistenza e l’inidoneità del quadro probatorio raccolto dall’AGCM a provare l’esistenza di una concertazione unica, complessa e continuata e, in particolare, la partecipazione di US alla stessa. Violazione dell’art. 101 TFUE, dell’art. 2 della l. n. 287/1990. Eccesso di potere per carenza, contraddittorietà e illogicità della motivazione, difetto di istruttoria e irragionevolezza manifesta;

III. Sulla piena autonomia commerciale di US TA rispetto a US MS e sull’erronea applicazione della cd. parental liability presumption. Violazione degli art. 24 e 111 Cost., dell’art. 6 CEDU, dell’art. 101 TFUE, dell’art. 2 della l. n. 287/1990. Eccesso di potere per carenza, contraddittorietà e illogicità della motivazione, travisamento di fatto, difetto di istruttoria e irragionevolezza manifesta;

IV. Sull’erronea parametrazione della sanzione. Violazione dell’art. 25 del Reg. CE n. 1/2003, degli artt. 15 e 31 della l. n. 287/1990; art. 11 della l. n. 689/1981. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per carenza, contraddittorietà e illogicità della motivazione, disparità di trattamento e irragionevolezza manifesta.

3. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito Tar ha respinto il ricorso.

4. Con ricorso notificato il 5 giugno 2023 e depositato il 14 giugno 2023, US TA e US MS hanno proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone la riforma.

4.1 Il gravame è stato affidato ai seguenti motivi:

I. Error in iudicando . Erroneità della Sentenza nella parte in cui ha rigettato il I motivo di Ricorso relativo al significativo ritardo con cui l’istruttoria è stata estesa a US. Violazione di legge, eccesso di potere e difetto di motivazione;

II. Error in iudicando . Erroneità della Sentenza nella parte in cui ha rigettato il II motivo di ricorso circa l’inidoneità degli elementi raccolti a provare il coinvolgimento di US in un’intesa unica, complessa e continuata. Mancata disamina delle censure proposte. Eccesso di potere per insufficienza, contraddittorietà e illogicità della motivazione;

III. Error in iudicando . Erroneità della Sentenza e carenza assoluta della motivazione in merito all’infondatezza del III motivo di gravame sulla piena autonomia commerciale di US TA rispetto a US MS. Violazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 2 della l. n. 287/1990. Eccesso di potere per travisamento di fatto e difetto di istruttoria;

IV. Error in iudicando . Erroneità della Sentenza e motivazione perplessa e insufficiente sull’infondatezza del IV motivo di gravame circa l’erronea quantificazione della sanzione. Violazione dell’art. 25 del Reg. CE n. 1/2003. Eccesso di potere per disparità manifesta.

5. In data 22 giugno 2023, l’Autorità si è costituita in giudizio per resistere avverso l’appello.

6. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie conclusionali e di replica.

7. All’udienza del 27 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello, si censura la sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado concernente la tardività nell’avvio del procedimento sanzionatorio e, in particolare, la sua estensione soggettiva nei confronti di US, deliberata dall’A.G.C.M. il 10 giugno 2020, quasi otto mesi dopo l’inizio dello stesso (avvenuto il 29 ottobre 2019) e l’acquisizione dei principali elementi posti alla base del provvedimento.

In particolare, il Tar ha ritenuto che l’individuazione del dies a quo per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità non potrebbe farsi coincidere con la ricezione della denuncia anonima in quanto l’esposto – in disparte la genericità – non è stato reputato sufficiente dall’A.G.C.M. per formulare un giudizio di sussistenza dell’intesa.

Secondo parte appellante detta statuizione sarebbe errata atteso che risulterebbe ingiustificata l’eccessiva durata della fase pre-istruttoria avendo l’A.G.C.M. ricevuto in data 28 ottobre 2018 la segnalazione, ed essendosi l’Autorità determinata in tal senso soltanto dopo oltre 12 mesi dalla data di ricezione della stessa, in violazione del termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 della l. n. 689/1981.

Inoltre, sarebbe errata l’affermazione del Tar secondo cui l’A.G.C.M. avrebbe potuto avviare il procedimento nel momento che più ritiene opportuno secondo le proprie priorità operative.

Secondo parte appellante, il comma 1 ter dell’art. 12 della l. n. 287/1990 a tal proposito richiamato dal Tar, che prevede la facoltà per l’Autorità di “non dare seguito alle segnalazioni che non rientrino tra le proprie priorità di intervento”, non consentirebbe a quest’ultima di compiere attività investigative, anche molto pervasive, per un lasso temporale indefinito e senza riconoscere alcuna garanzia formale agli operatori interessati, rimettendo unicamente all’arbitrio dell’Autorità l’individuazione del momento più opportuno per dare avvio al procedimento.

Sotto un secondo aspetto, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato la tempestività dell’estensione del procedimento nei confronti di US a fronte delle acquisizioni istruttorie pervenute all’esame dell’Autorità, da ultimo, in data 27 febbraio 2020 e della conseguente sospensione del procedimento per effetto dell’emergenza sanitaria causata dalla diffusione del virus Covid 19.

Ad avviso di parte appellante, detta statuizione sarebbe errata in quanto:

- non sarebbero emersi elementi probatori ulteriori rispetto a quelli posti a base dell’avvio del procedimento che l’A.G.C.M. avrebbe acquisito e valutato nei mesi precedenti alla ufficiale estensione dello stesso a US;

- già a partire dal 20 novembre 2019, giorno in cui è pervenuta all’A.G.C.M. la summenzionata raccolta di fax, si era oramai cristallizzato un quadro fattuale sufficientemente certo per poter avviare il procedimento e prodromico al decorso del termine decadenziale previsto dalla legge;

- sarebbe erronea e ingiustificata la scelta del Tar di prendere a riferimento, nel valutare la tempestività dell’estensione in esame, la data del 27 febbraio 2020, giorno in cui l’Autorità ha ottenuto l’ultima risposta alle informazioni richieste alle quattro stazioni appaltanti menzionate nella comunicazione di avvio del procedimento.

1.1. Le suddette doglianze non sono fondate.

1.1.1. Quanto al primo profilo relativo alla violazione dei termini previsti per lo svolgimento della fase preistruttoria del procedimento e, in generale, alla irragionevole durata del procedimento, risulta condivisibile quanto statuito dal giudice di prime cure.

La giurisprudenza amministrativa in subiecta materia ha, infatti, da tempo chiarito che:

- il “termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981 inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta – o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità della fattispecie – l’attività amministrativa intesa a verificare la esistenza dell’infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi dell’infrazione stessa” (sin da Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3896);

- i novanta giorni decorrono, quindi, una volta completata la raccolta degli elementi fattuali necessari a contestare l’illecito (sul punto vd. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2020, n. 3572, secondo cui “deve però precisarsi che il decorso dei novanta giorni è collegato dall’art. 14 della legge n. 689 del 1981, non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro […] della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti”).

Ebbene, sulla scorta delle suddette coordinate ermeneutiche, a differenza di quanto sostenuto da parte appellante, il dies a quo del termine non può farsi coincidere, nel caso di specie, con la semplice ricezione della denuncia anonima.

Più segnatamente, come già statuito da questa Sezione con riguardo ad analoghe doglianze svolte in altri giudizi da altri operatori economici parti dell’intesa di che trattasi (sentenze n. 9380 del 31 ottobre 2023 e n. 2979 dell’8 aprile 2025), preme rilevare che:

- “la segnalazione anonima giungeva all’Autorità in data 28 ottobre 2018”;

- “al momento della ricezione del documento anonimo l’Autorità possedeva solo una notizia priva di qualsivoglia affidabilità in ordine ad un possibile illecito antitrust, ma non degli elementi per contestarlo essendo necessario che l’avvio del procedimento si caratterizzi per una puntuale e non generica descrizione della condotta perseguibile dall’Autorità”;

- “una diversa conclusione risulterebbe lesiva anche degli interessi dei destinatari dell’avvio del procedimento che diversamente opinando potrebbero risultare coinvolti in accertamenti del tutto inutili subendo per ciò solo anche possibili conseguenze economiche negative”;

- “l’ultimo atto compiuto nella fase preistruttoria coincide con l’acquisizione documentale presso le stazioni appaltanti conclusa in data 16 settembre 2019, sicché entro il termine di 90 giorni decorrente da quest’ultimo, ossia in data 29 ottobre 2019, veniva avviato il procedimento istruttorio”;

- il “provvedimento finale è stato adottato prima che il termine di conclusione del procedimento fosse scaduto”.

Queste considerazioni sono state ribadite anche con la successiva sentenza n. 10914 del 18 dicembre 2023 osservando quanto segue.

- “Nel caso di specie si è, quindi, imposta un’attività preistruttoria all’Autorità dopo la ricezione della segnalazione anonima che è consistita nella verifica di tutte le circostanze che erano state indicate in tale segnalazione, non potendo l’Autorità avviare un procedimento solo sulla base di tale documento ma dovendo preventivamente acquisire elementi che consentissero di accertare la veridicità di quanto ivi esposto, acquisendo, quindi, elementi conoscitivi dotati di una sufficiente consistenza. Non si è trattato, inoltre, di un’attività di «puro contorno» – come dedotto dalle appellanti - ma di una verifica complessa che ha interessato una pluralità di procedure di gara, svoltesi in un arco temporale comunque significativo. Né si è trattato di un’attività non complessa, dovendo non soltanto verificare l’esito delle gare ma esaminare l’esatta dinamica delle stesse alla luce dei principi e delle regole del diritto della concorrenza ritenute violate”.

- In ogni caso, non può ritenersi condivisibile la tesi secondo cui la dedotta durata non ragionevole determinerebbe ex se un vulnus alla loro posizione soggettiva atteso che secondo la giurisprudenza unionale “la violazione del principio del rispetto del termine ragionevole può giustificare soltanto l’annullamento di una decisione di accertamento di infrazioni adottata all’esito di un procedimento amministrativo fondato sull’articolo 101 o 102 TFUE, qualora sia stato dimostrato che tale violazione aveva pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate (v., in tal senso, sentenze del 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione , C105/04 P, EU:C:2006:592, punti 42 e 43 nonché del 9 giugno 2016, CEPSA/Commissione , C608/13 P, EU:C:2016:414, punto 61, e del 9 giugno 2016, PROAS/Commissione , C616/13 P, EU:C:2016:415, punto 74)” (Corte di Giustizia dell’Unione europea, VIII Sezione, 28 gennaio 2021, in C-466/19 P, punto 32)”.

1.1.2. È infondata l’ulteriore censura legata alla tardività dell’estensione del procedimento alle odierne appellanti.

A tal proposito, assume rilievo, specie ai fini della valutazione in ordine alla ragionevolezza della durata complessiva del procedimento, il momento in cui è stata disposta dall’Autorità, con deliberazione del 10 giugno 2020, l’estensione soggettiva a carico delle stesse.

Quest’ultima, infatti, ha avuto luogo a seguito dell’acquisizione di risultanze idonee a dimostrare un coinvolgimento di US nell’intesa illecita, non da ultimo, l’indicazione nel doc. 248, recante in sé una serie di messaggi anonimi ricondotti ai partecipanti all’intesa, di uno dei soggetti cui veniva riservata l’aggiudicazione di determinate gare con la lettera “S”, indicazione questa ricondotta dalla legenda inserita all’interno del medesimo documento proprio alla predetta US.

Le evidenze in questione sono state sottoposte ad attento esame ad opera dell’Autorità procedente, rendendo quindi “ragionevole” il termine entro il quale il provvedimento finale è stato emesso nei confronti della società.

Considerazioni analoghe valgono per la decisione di estendere il procedimento alla controllante US MS.

In particolare, l’estensione nei suoi confronti del procedimento ha richiesto il previo accertamento, ai fini dell’operatività della parental liability presumption , non solo che il capitale sociale della società US TA risulta interamente detenuto dalla società US MS, con sede in Lussemburgo, ma anche dei rapporti intercorrenti tra controllante e controllata con riguardo specifico alle gare di che trattasi e, in particolare, il peso dei target finanziari annualmente assegnati dalla controllante sulla attività della controllata, come si dirà in seguito (in tal senso, si veda anche la sentenza della Sezione n. 2979/2025 cit. che, nel rigettare le censure avanzate dalla società ON, ha ritenuto il provvedimento immune dalle censure prospettate anche con riguardo al rispetto dei termini procedimentali per effettuare l’estensione soggettiva a carico di detta società).

Va notato, per completezza, che, nel caso in esame, le parti appellanti non hanno comunque svolto alcuna specifica deduzione in ordine al pregiudizio che l’asserita eccessiva durata del procedimento (anche in conseguenza della estensione soggettiva del procedimento) avrebbe determinato sui propri diritti di difesa.

1.1.3. Tutte le considerazioni che precedono appaiono oggi ulteriormente confortate dai più recenti approdi della giurisprudenza unionale.

Con sentenza, 30 gennaio 2025, causa C511/23, TE & Tourist SpA contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, infatti, affermato, su rinvio pregiudiziale operato dal giudice amministrativo italiano con riguardo proprio all’art. 14 della l. n. 689 del 1981, che “L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

Più segnatamente, i giudici di Lussemburgo hanno statuito che:

- l’applicazione di un termine fisso di 90 giorni “rischia di obbligare l’AGCM a dover trattare in maniera indifferenziata l’insieme delle procedure d’infrazione di cui è investita, prendendo in considerazione non già le circostanze proprie di ciascuna procedura, ma seguendo unicamente un ordine cronologico, impedendole così di stabilire e attuare priorità per le sue procedure relative all’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE”;

- “Un siffatto pregiudizio all’indipendenza operativa dell’AGCM è tanto più verosimile in una situazione in cui il dies a quo del termine, le cui modalità di avvio appaiono, del resto, poco precise, poco chiare e poco prevedibili tanto per tale autorità quanto per l’impresa interessata, coincide con la prima segnalazione dell’asserita violazione presso tale autorità, la quale è quindi obbligata ad istruire immediatamente il fascicolo”;

- “le conseguenze che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale ricollega all’inosservanza del termine di cui trattasi appaiono idonee a generare un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione. Infatti, detta normativa nazionale potrebbe in tal modo implicare che un numero rilevante di infrazioni accertate alle norme in materia di concorrenza non siano oggetto di sanzioni efficaci e dissuasive”;

- “Spetta quindi al giudice del rinvio interpretare, quanto più possibile, il suo diritto nazionale, in particolare l’articolo 31 della legge n. 287/90 e l’articolo 14 della legge n. 689/81, in modo conforme al diritto dell’Unione al fine di garantirne la piena efficacia. L’obbligo di interpretazione conforme impone a tale giudice di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un’interpretazione del diritto interno incompatibile con gli scopi di una disposizione del diritto dell’Unione e di disapplicare, a tal fine, di propria iniziativa, qualsiasi interpretazione accolta da un organo giurisdizionale superiore, foss’anche supremo, al quale esso sia vincolato, ai sensi di tale disposizione nazionale, se detta interpretazione non è compatibile con il diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenze del 24 giugno 2019, WS , C-573/17, EU:C:2019:530, punto 78 e giurisprudenza ivi citata; del 21 gennaio 2021, IT RT OR , C-308/19, EU:C:2021:47, punto 58, nonché del 13 giugno 2024, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya e Enviamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya , C-331/22 e C-332/22, EU:C:2024:496, punti 108 e 110)”;

- “i diritti della difesa delle imprese sottoposte a una procedura d’infrazione non possono, in ogni caso, risultare violati per il solo fatto dell’inosservanza del termine di cui trattasi” e che “benché sia certamente importante evitare che i diritti della difesa di un’impresa non siano irrimediabilmente compromessi nel corso della fase preliminare di una procedura d’infrazione in materia di concorrenza, una siffatta impresa resterà, in ogni caso, in grado di esercitare effettivamente i suoi diritti della difesa, purché si garantisca che nessuna decisione possa essere adottata nei suoi confronti dall’autorità nazionale garante della concorrenza senza che quest’ultima abbia condotto una fase istruttoria in contraddittorio, nel corso della quale detta società abbia potuto far valere pienamente i suoi diritti della difesa”.

1.1.4. In conclusione, il primo mezzo è infondato.

2. Con il secondo motivo di appello, la società ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo di ricorso riguardante l’inidoneità degli elementi posti a fondamento del provvedimento a formare la prova della partecipazione di US all’intesa illecita, oltre ogni ragionevole dubbio.

Secondo parte appellante, il Tar avrebbe erroneamente ritenuto raggiunta la prova della collusione sanzionata senza esaminare esaustivamente l’attendibilità del quadro probatorio specificatamente riferibile a US.

In particolare, la sentenza si sarebbe limitata a valorizzare il mero numero dei riferimenti lessicali a US contenuti nel provvedimento impugnato, senza analizzare la sostanza di tali riferimenti e la loro effettiva valenza probatoria.

Si sostiene l’erroneità della sentenza impugnata nella valutazione degli elementi di prova raccolti dall’A.G.C.M., in particolare per quanto riguarda gli elementi probatori, endogeni ed esogeni, posti a carico di US.

Nel dettaglio, quanto alla valutazione degli elementi esogeni, si deduce che:

- il doc. 248 del fascicolo istruttorio sarebbe irrilevante nei confronti di US atteso che la stessa A.G.C.M. ha riconosciuto che lo scambio dei fax abbia coinvolto unicamente G2, AL e ER, laddove US e ON risultavano solo menzionati in essi, al pari di ICA, invece contraddittoriamente ritenuta estranea all’intesa;

- il Tar avrebbe erroneamente affermato il coinvolgimento, sia pur indiretto, di US nell’intesa, confermando la tesi dell’Autorità, in virtù della mera presenza della sigla “S” accanto al nome di una stazione appaltante in uno di essi e in due appunti relativi all’organizzazione di altrettanti riunioni indette dalle altre società;

- la sentenza sarebbe, pertanto, erronea nella parte in cui ha valorizzato la presenza della sigla “S” nei fax come prova inequivoca del coinvolgimento di US nella collusione;

- il giudice di primo grado avrebbe poi omesso di considerare la contraddittorietà delle conclusioni dell’A.G.C.M. che ha qualificato la dicitura “Cliente I” come una mera previsione circa la probabile aggiudicazione dell’appalto ad una società terza e estranea all’intesa, mentre ha interpretato la presenza della sigla “S” come l’indiscutibile indicazione del vincitore designato della commessa.

Sotto altro profilo, si deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato la partecipazione di US a riunioni illecite con le altre parti.

In particolare i riferimenti a “S” contenuti nel doc. 248 sarebbero inidonei a provare l’effettiva partecipazione di US alle riunioni, essendo tutt’al più interpretabili unicamente quali mere proposte di estendere le riunioni anche a US.

Sotto ulteriore profilo, si deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha valorizzato due stralci di conversazioni intercorse tra i rappresentanti di US e AL, rispettivamente nel 2016 e nel 2019, come prove della partecipazione di US ad una concertazione unica e continuata.

La sentenza avrebbe omesso di considerare la natura trasparente e lecita di tali conversazioni, che non provano alcuna intenzione collusiva e avrebbe ignorato le ricostruzioni alternative delle conversazioni fornita da US, liquidate dall’Autorità senza essere stata oggetto di una valutazione approfondita.

Quanto alla valutazione degli elementi endogeni, si deduce che:

- l’AGCM avrebbe compiuto un’analisi insufficiente e arbitraria delle gare considerate oggetto di collusione, selezionando solo alcune procedure e ignorando altre;

- sotto altro profilo, si sostiene che le prove endogene dimostrano che la condotta di US nelle gare è stata genuinamente concorrenziale;

- la condotta di US nelle gare pubbliche sarebbe stata determinata dalla qualità dei prodotti offerti e dalla competitività degli sconti, e non da una collusione con altre imprese;

- la presenza di “offerte in appoggio” nelle gare pubbliche non è stata volta a favorire US, ma piuttosto a favorire altre imprese sanzionate;

- la condotta di US nelle gare aggiudicate alle altre parti non presenta alcun indizio di anti concorrenzialità.

Infine, si lamenta la mancata considerazione, da parte del Tar, del fatto che la presunta partecipazione di US all’intesa sarebbe stata per essa una scelta economicamente irragionevole, considerato che si sarebbe aggiudicata solo 6 lotti su 161 considerati, per un valore pari a circa l’1% delle commesse considerate oggetto di intesa.

2.1. Il motivo è infondato.

2.1.1. La Sezione, nel rigettare gli appelli proposti da altre società sanzionate per la partecipazione alla medesima intesa (Cons. St., nn. 10914/2023 e 9380/2023 citt.), ha già evidenziato quanto segue in ordine alla utilizzabilità del doc. n. 248:

- “…quanto all’utilizzabilità, oltre al riconoscimento da parte delle imprese sanzionate sebbene non nella sua interezza (della paternità) di alcuni fogli del fax in questione e il non disconoscimento degli altri, che già sarebbe un dato sufficiente, non deve trascurarsi che le indicazioni ivi contenute hanno trovato con limitati scostamenti conferma nelle altre evidenze tratte dalle medesime procedure di gara. Pertanto, l’elemento esogeno oltre a trovare fondamento sul comportamento delle imprese sanzionate assume rilevanza in ragione della corrispondenza con quanto emerso in sede di accertamento degli elementi endogeni che a questo hanno dato riscontro”;

- “…in relazione alla presunta inattendibilità, deve osservarsi come una simile valutazione non può sfociare in una piena sovrapposizione tra quanto rappresentato e quanto accertato, ma in un ragionamento di tendenziale verosimiglianza che quanto ivi rappresentato corrisponda, pur se con marginali differenze a quanto accaduto. Non solo proprio la complessità e la pervasività delle condotte di alterazione del mercato concorrenziale di riferimento giustificano la presenza di piccoli scostamenti rispetto ai comportamenti tenuti dalle parti dell’accordo anticoncorrenziale. Del resto l’assenza di qualsivoglia differenza dovrebbe presupporre che l’esponente fosse a conoscenza di ogni più piccolo dettaglio dei comportamenti serbati dalle imprese sanzionate con un grado di accuratezza assoluto, che non può ritenersi esigibile per giungere ad una valutazione di attendibilità”.

Anche nella sentenza n. 2979/2025 cit., la Sezione ha evidenziato che l’attendibilità dell’esposto (e, ancora più segnatamente, dei documenti in esso raccolti) risulta solidamente puntellata da una pluralità di elementi.

Nel dettaglio:

- l’Autorità vi ha dedicato, nel provvedimento gravato in prime cure, una specifica parte esaminandone funditus le caratteristiche e riassumendo anche gli elementi a riscontro acquisiti (punti 386 e ss.);

- i rappresentanti di alcune delle società coinvolte nell’intesa hanno riconosciuto come autografi alcuni dei documenti contenuti nell’esposto.

2.1.2. Quanto alla specifica valenza probatoria di tale documento nei confronti di US, il primo giudice ha correttamente esaminato le censure della ricorrente ritenendole infondate alla luce delle molteplici prove raccolte in ordine alla partecipazione all’illecito.

L’Autorità ha correttamente evidenziato che tale società compare nei fax quale vincitore designato di alcune procedure ed è stata altresì convocata ad alcune riunioni ristrette organizzate tra le varie parti dell’intesa (si vedano, ad esempio, le vicende riportate ai punti 79, 110, 147-149, 277-279, 281-284, 308, 543, 545 e 642 del provvedimento).

2.1.3. Parte appellante deduce che il doc. 248 non sarebbe attendibile nei suoi confronti perché non potrebbe univocamente ritenersi che la lettera “S” utilizzata indichi l’odierna appellante, posto che in alcuni passaggi dei fax si utilizza anche la sigla “SENS”.

La censura non coglie nel segno.

Trattandosi di uno scambio di fax tra i cartellisti che volutamente utilizza un linguaggio criptico, non può di per sé darsi rilevanza alla circostanza per cui la società non sia indicata con un’unica sigla. Del resto, l’Autorità ha dimostrato, dalla lettura complessiva del documento, che la sigla “S” si riferisce proprio a US. Si veda, ad esempio, la gara menzionata ai punti 109 ss. del provvedimento, ove nel fax si dettano strategie di prezzo e l’esclusione di prodotti più competitivi sul piano tecnico e si indica con “S” l’aggiudicatario designato che poi, effettivamente, risulta essere US.

Altresì, il provvedimento motiva correttamente in ordine alla differenziazione operata tra la posizione di US e quella dell’impresa ICA, non inclusa nelle riunioni ristrette tra i cartellisti (punto 545 del provvedimento).

2.1.4. Quanto alla censura, dedotta dall’odierna parte appellante, secondo cui essa comparirebbe nel fax solamente quale vincitore più probabile ma che non vi sarebbero elementi per considerarla parte dell’intesa, l’Autorità ha correttamente evidenziato come vi siano plurimi elementi tali da far desumere la partecipazione di US all’illecito. Il provvedimento, infatti, mette in evidenza che non vi siano elementi per differenziare il ruolo di US da quello che è risultato lo schema ricorrente dei fax (ove si indicano l’aggiudicatario designato e le regole di condotta), a fronte del riscontro dell’effettiva aggiudicazione a US delle forniture prese in considerazioni nello scambio di fax in cui le altre imprese hanno presentato “offerte di appoggio” (punto 545 del provvedimento).

2.1.5. Le divergenze tra la prospettazione dell’anonimo e l’effettivo svolgimento di alcune procedure segnalate dalla parte appellante (che deduce che in alcuni casi non si sarebbe attenuta alle indicazioni dei fax) si spiegano e si giustificano in un’ottica dinamica quale quella dei rapporti tra le imprese (che sono naturalmente fluidi e che possono richiedere, anche in risposta all’andamento del mercato, reciproci correttivi).

Va, del resto, rammentato che questa Sezione si è già pronunciata sul punto nell’ambito del contenzioso attivato dagli altri operatori dell’intesa di che trattasi osservando, in particolare, che, ai fini dell’attendibilità della prospettazione offerta dal doc. 248, non può pretendersi “una piena sovrapposizione tra quanto rappresentato e quanto accertato”, ma si deve piuttosto seguire “un ragionamento di tendenziale verosimiglianza che quanto ivi rappresentato corrisponda, pur se con marginali differenze a quanto accaduto”. E ciò in quanto “[n]on solo proprio la complessità e la pervasività delle condotte di alterazione del mercato concorrenziale di rifermento giustificano la presenza di piccoli scostamenti rispetto ai comportamenti tenuti dalle parti dell’accordo anticoncorrenziale. Del resto l’assenza di qualsivoglia differenza dovrebbe presupporre che l’esponente fosse a conoscenza di ogni più piccolo dettaglio dei comportamenti serbati dalle imprese sanzionate con un grado di accuratezza assoluto, che non può ritenersi esigibile per giungere ad una valutazione di attendibilità” (sentenza n. 9380/2023, cit., ripresa sul punto dalla sentenza n. 10914/2023, cit.).

In questo solco la sentenza n. 10914/2023 cit. di questa Sezione ha ulteriormente precisato che:

- anche alla luce di quanto esposto dall’Autorità al punto 559 del provvedimento gravato in prime cure, “la presenza di discrasie non era circostanza idonea a decretare l’inattendibilità del documento. Inoltre, non può omettersi di considerare come il documento abbia costituito il punto di abbrivio delle successive verifiche dell’Autorità che hanno consentito di acclarare la presenza di riscontri oggettivi al quadro complessivo emergente da tale documento”;

- “In ordine al numero di discrasie tra gli esiti delle gare e quanto contenuto nel documento, il Collegio deve, poi, osservare come si tratti, in primo luogo, di numeri, comunque, marginali rispetto ai lotti esaminati dall’Autorità”, atteso che “[n]ella prospettiva dell’Autorità il dato (correttamente) rilevante è stato il ripetersi dello schema collusivo che è alla base del provvedimento impugnato. Infatti, anche nei casi di discrasia, si è, comunque, accertata la sussistenza di tale schema. Da tale notazione deriva la non decisività dell’osservazione delle appellanti che si sono limitate a dedurre una differenza sul piano numerico ma nulla hanno osservato in ordine alla mancata ripetizione del pattern in tali gare”.

2.1.6. Parte appellante lamenta che il Tar non ha scrutinato puntualmente tutte le vicende relative alle singole gare poste alle base del provvedimento impugnato e tutte le discrasie asseritamene sussistenti tra il contenuto del doc. 248 ed i fatti verificatisi.

Tuttavia, un tale esame non è necessario al fine di stabilire l’infondatezza delle censure mosse da parte ricorrente.

Il primo giudice, con valutazioni che il Collegio condivide alla luce di quanto sin qui esposto, ha riscontrato l’esistenza di un supporto probatorio e di una motivazione del provvedimento idonei a sorreggere le conclusioni cui è giunta l’Autorità circa l’esistenza e le caratteristiche dell’intesa illecita. Difatti, una volta dimostrata l’esistenza di un piano di insieme e di un comune obiettivo anticoncorrenziale, l’Autorità non è tenuta a dimostrare l’illiceità di ogni singola condotta e l’’impresa che abbia partecipato a una tale infrazione unica e complessa può essere ritenuta responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa (Corte di Giustizia dell’Unione europea, 6 dicembre 2012, C 441/11, punto 42)”.

Tanto ha legittimamente consentito al primo giudice di prescindere dall’esame di alcune delle molteplici deduzioni di parte ricorrente relative a talune vicende che hanno caratterizzato le gare prese in esame nell’istruttoria svolta.

2.1.7. Altresì, l’Autorità ha motivato adeguatamente in ordine ai molteplici elementi idonei a dimostrare l’esistenza dell’intesa anche nel periodo successivo al 2015 (punti 311 e ss.).

In particolare, US compare in alcune conversazioni ed incontri che comprovano l’attività concertativa illecita.

Ad esempio, l’Autorità ha valorizzato un incontro del 7 luglio 2016 tra AL e US che, seppur non avente un contenuto esplicitamente riferibile alle strategie partecipative, denota una consuetudine alla reciproca interlocuzione che, inserita nel complessivo quadro probatorio raccolto, risulta rilevante (punto 319 del provvedimento).

Significativo è poi lo scambio di messaggio WhatsApp tra US e AL circa le intenzioni di ON di partecipare alla gara ACEA del settembre 2019 (punti 130-135 e 624 del provvedimento). Sul punto, US propone una diversa lettura della corrispondenza, deducendo che il proprio messaggio (“notizie da I?”) era diretto unicamente a verificare l’interesse di ON a nuove forniture del prodotto e che la risposta ricevuta (“partecipa solo a 1 e 2”) è apparsa “distonica” rispetto alla richiesta. Tale lettura non risulta verosimile in quanto, come correttamente ritenuto dall’Autorità, non ha trovato riscontri adeguati e, al contrario, è contraddetta dall’esito della gara secondo il pattern collusivo già più volte verificatosi e dalle email interne di ON raccolte dall’Autorità (punto 131). Altresì, la risposta di ON conferma la consuetudine delle società a scambiarsi informazioni circa la partecipazione alle gare.

Le censure di parte appellante in ordine alla valenza probatoria di tali messaggi, pertanto, sono infondate.

2.1.8. Sono altresì infondate le deduzioni difensive con cui parte appellante lamenta che l’Autorità non avrebbe tenuto in debito conto le evidenze “pro-concorrenziali”, concernenti l’esistenza di una competizione tra US e le altre parti dell’intesa. Senza necessità di esaminare nel dettaglio le singole vicende sul punto prospettate da parte appellante, è sufficiente ribadire che le stesse si giustificano nella già richiamata ottica dinamica dei rapporti tra le imprese, tra loro necessariamente fluidi. L’esistenza di un’intesa per l’aggiudicazione di alcune gare non preclude che le medesime imprese, su altri fronti, possano operare tra loro in concorrenza.

2.1.9. Per tali ragioni, altresì, è immune dalle censure prospettate la scelta dell’Autorità di circoscrivere la portata del provvedimento solamente ai lotti per i quali ha potuto riscontrare l’esistenza dell’intesa.

Come già evidenziato dalla Sezione nelle altre sentenze che si sono occupate dell’intesa de qua (sentenze n. 9380/2023 e n. 2979/2025 cit.), “non si ravvisa alcuna illogicità nell’individuazione di un numero ridotto di lotti rispetto a quelli che complessivamente riguardano procedure le pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda nel periodo di tempo intercorrente da dicembre 2011 a settembre 2019. L’Autorità non era tenuta ad operare le sue valutazioni con riferimento all’intero mercato della fornitura di contatori idrici per acqua fredda, ma ha correttamente delimitato la parte di mercato interessato dall’intesa, partendo dalle procedure indicate nel documento anonimo, per poi esaminare altre procedure, indette dalle stesse Stazioni appaltanti, che presentavano caratteristiche, riguardo alla struttura delle offerte, all’individuazione dell’operatore aggiudicatario e, in generale, al comportamento tenuto dai potenziali offerenti, analoghe a quelle delle procedure per le quali esistevano elementi esogeni. Quest’ultimi sono stati individuati (i) nell’applicazione dei medesimi prezzi o dei medesimi sconti risultanti dai fax del documento anonimo; (ii) nella ricorrenza di un identico «pattern competitivo», fondato su un ribasso del soggetto aggiudicatario ben distanziato dai ribassi risultanti dalle «offerte di appoggio» presentate dagli altri concorrenti; (iii) nella mancata partecipazione di alcuni operatori, in coerenza con quanto indicato nei fax tramite i quali veniva veicolata la denuncia anonima. In definitiva, l’Autorità ha correttamente individuato il mercato rilevante nell’insieme di quei lotti sui quali all’interno del più ampio mercato delle procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda, l’intesa oggetto del presente giudizio pareva essere stata conclusa tra le imprese sanzionate”.

Nella prospettiva secondo cui il mercato di riferimento va individuato solo dopo aver stabilito l’esistenza della intesa anticoncorrenziale e, una volta chiarito che esso non è stato arbitrariamente ritagliato, rimangono, peraltro, irrilevanti le deduzioni di parte appellante che fanno leva sulle dinamiche generali del mercato della fornitura di contatori idrici in TA (quali l’asserita scarsa sostituibilità dei prodotti richiesti dalle stazioni appaltanti e l’asserita disomogeneità dei lotti rispetto alle caratteristiche della domanda, dell’offerta e del valore delle commesse).

Pertanto, non coglie nel segno la censura di parte appellante che vorrebbe dimostrare l’estraneità all’intesa dall’assenza di prova di collusione nelle altre gare non prese in considerazione dal provvedimento.

2.1.10. Infine, non può essere accolta la deduzione secondo cui l’assenza di partecipazione all’intesa da parte di US sarebbe attestata dalla inesistenza di un interesse commerciale della società al riguardo, considerato che tale intesa le avrebbe destinato “l’aggiudicazione di soli 6 lotti sui 161 considerati, registrandosi, per di più, un intervallo temporale di quasi cinque anni tra la penultima (dicembre 2014) e l’ultima vittoria conseguita (settembre 2019)”.

A fronte del quadro probatorio raccolto, la censura di parte appellante non coglie nel segno.

Anzitutto, manca la prova contraria in ordine a quali sarebbero stati i risultati economi di parte appellante in assenza di partecipazione all’intesa.

Altresì, non può escludersi che i vantaggi ricavati dalla partecipazione all’intesa siano maggiori rispetto a quelli riscontrati dall’Autorità che, come si è detto, ha limitato la portata del provvedimento sanzionatorio solamente alle gare per le quali è emersa la prova della condotta illecita.

In conclusione, il provvedimento è immune dalle censure prospettate e correttamente il primo giudice ha ritenuto che l’Autorità, con riguardo alla partecipazione di US, ha posto a sostegno delle conclusioni raggiunte un quadro probatorio ed una motivazione idonei.

2.1.11. Il secondo motivo, pertanto, è infondato.

3. Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza nella parte in cui ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado concernente l’applicazione della cd. parental liability presumption e la ritenuta erronea valutazione compiuta dall’Autorità in merito all’autonomia commerciale di US TA rispetto a US MS.

In particolare, si censura la carenza di motivazione della sentenza impugnata in quanto il Tar si sarebbe limitato a riportare, testualmente, il paragrafo 698 del provvedimento impugnato, i cui contenuti argomentativi sarebbero stati puntualmente confutati dall’odierna appellante.

Inoltre, il Tar avrebbe omesso di illustrare le ragioni della presunta inadeguatezza delle specifiche argomentazioni addotte da US al fine di confutare la presunzione semplice vigente in materia di parental company liability e dimostrare la piena autonomia commerciale di US TA.

Secondo parte appellante, il Tar avrebbe omesso di valutare gli elementi forniti dalle società, sin dalla fase istruttoria, da cui emergerebbe la natura di mera holding di partecipazioni, cd. “statica”, di US MS, quale semplice investitore finanziario, senza di fatto interferire nella gestione ordinaria delle proprie controllate in un mercato complesso come quello delle gare pubbliche italiane per la fornitura di contatori dell’acqua.

Nel dettaglio si deduce che:

- contrariamente alla tesi sostenuta dall’A.G.C.M. al paragrafo 698 del provvedimento impugnato secondo cui l’odierna appellante non avrebbe “svolto alcun rilievo circa il peso dei target finanziari annualmente assegnati dalla controllante sulla propria attività”, sarebbe piuttosto l’Autorità a non aver mai chiarito in che modo la previsione di meri obiettivi economici possa dimostrare il coinvolgimento della controllante nella definizione della strategia adottata dalla controllata in ciascuna delle gare considerate, condizionandone l’autonoma formulazione delle offerte;

- solo una parte dei ricavi di US TA deriva effettivamente dall’aggiudicazione di commesse pubbliche, la stessa storicamente operando, altresì, quale fornitore di operatori terzi o di clienti privati;

- non sussisteva alcun necessità di massimizzare il proprio profitto per rispettare i target imposti dalla controllante, stante anche l’irrilevante ritorno economico di tale illecita condotta;

- non risulta alcuna evidenza della presenza di istruzioni impartite da US MS a US TA circa la condotta da tenere in occasione di ogni singola procedura, mancando qualsivoglia prova del “sicuro coinvolgimento nell’attività della controllata”;

- la società italiana si sarebbe limitata a tenere informate della propria attività US MS e le altre società da quest’ultima partecipate, così agendo su base del tutto volontaria, senza alcun obbligo sul punto e senza mai ricevere dalle stesse alcuna indicazione, sia preventiva che successiva, volta a confermarne o a orientarne le scelte;

- i docc. 30 e 31 del fascicolo istruttorio non proverebbero un “sicuro coinvolgimento nell’attività della controllata” di US MS atteso che sarebbe, invero, l’Autorità a riconoscerne la natura di mere informative ex post , prive di qualsivoglia dettaglio ulteriore circa il numero o le caratteristiche delle procedure occorse nel periodo di tempo considerato e, pertanto, in alcun modo riconducibili all’esercizio da parte di US MS di un potere di direzione e coordinamento.

3.1. Le suddette doglianze non colgono nel segno.

Come condivisibilmente ritenuto dal giudice di prime cure, l’Autorità è giunta ad affermare la responsabilità solidale di US MS nella vicenda che occupa facendo corretta applicazione della c.d. “parental liability presumption” e, in particolare, ritenendo che la società appellante non abbia offerto elementi sufficienti a superare la stessa.

In particolare, la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea ha, da tempo, costruito, sulla scorta della single economic unit theory , un peculiare meccanismo di imputazione dell’illecito antitrust che si traduce in una notevole semplificazione dell’onere probatorio gravante a carico dell’Autorità.

Esso riposa sulla considerazione che alla società che esercita su altra un’influenza determinante consentendo di determinare il comportamento assunto nel mercato dalla controllata stessa (o comunque di prendere contezza dell’altrui condotta e di assumere iniziative correttive) risulta direttamente imputabile l’infrazione alle norme in materia di concorrenza dell’Unione che si ritiene abbia commesso la controllata (cfr., ex multis , Corte di Giustizia, 29 marzo 2011, nelle cause C-201/09 P e C-216/09 P; Corte di Giustizia, 27 aprile 2017, nella causa C-516/15).

Detta influenza dominante, peraltro, si presume, salva prova contraria, nell’ipotesi in cui l’attività illecita sia posta in essere da una società il cui capitale è interamente (o quasi interamente) detenuto dalla controllante (Corte di Giustizia, 27 aprile 2017, causa C-516/15; Id., 20 gennaio 2011, causa C-90/09).

Deve aggiungersi che, a meno che non venga smentita, detta presunzione “implica che l’esercizio effettivo di un’influenza determinante da parte della società madre sulla propria controllata si considera dimostrato” e permette di “ritenere la prima società responsabile del comportamento della seconda, senza necessità di produrre una qualsivoglia prova supplementare” sicché “l’applicazione della presunzione di esercizio effettivo di un’influenza determinante non è subordinata alla produzione di indizi supplementari relativi all’esercizio effettivo di un’influenza della società madre” (Corte Giust. Ue, sez. II, 21 gennaio 2021, causa C-595/18 che riprende la sentenza del 26 ottobre 2017, Global Steel Wire e a./Commissione , C457/16 P e da C459/16 P a C461/16 P, non pubblicata, EU:C:2017:819, punti 85 e 86).

Trattasi, dunque, di una presunzione iuris tantum autosufficiente a fondare l’imputazione dell’illecito alla controllante ma vincibile attraverso la dimostrazione che, nel caso concreto, non sia stata effettivamente spiegata alcuna influenza dominante (con inversione della relativa prova a carico della controllante).

L’operatività della presunzione in parola è stata, peraltro, ritenuta dalla stessa giurisprudenza unionale come coerente con i principi fondamentali del diritto europeo e, segnatamente, con il principio della presunzione di innocenza e di personalità. In particolare, è stato osservato che “la presunzione di un’influenza determinante esercitata sulla controllata dalla sua società madre mira in particolare a raggiungere un equilibrio tra, da un lato, l’importanza dell’obiettivo consistente nel reprimere i comportamenti contrari alle norme in materia di concorrenza, segnatamente all’articolo 101 TFUE, e a prevenirne la ripetizione e, dall’altro, i vincoli posti da taluni principi generali del diritto dell’Unione come, in particolare, quelli della presunzione di innocenza, della personalità delle pene e della certezza del diritto nonché i diritti della difesa, compreso il principio della parità delle armi” (così Corte Giust. Ue, sez. II, 21 gennaio 2021, causa C-595/18, che richiama anche la propria sentenza del 18 luglio 2013, HI OL e a./Commissione , C501/11).

In questo senso non si registra alcuna frizione tra l’operatività della c.d. “parental liability presumption” ed il principio di personalità della responsabilità perché quella che viene in rilievo in forza della sua applicazione non costituisce una forma di “responsabilità indiretta” o “per fatto altrui”, ma una responsabilità per fatto proprio di tipo eminentemente omissivo in cui l’illecito è direttamente imputato alla controllante in virtù non solo dell’unicità sul piano economico dei soggetti ( single economic unit theory ) ma, soprattutto, in considerazione della circostanza che la holding non ha compiuto quanto in proprio potere (per l’influenza dominante che dispiega) per impedire la commissione dell’illecito anticoncorrenziale da parte della controllata.

Tanto premesso, venendo al presente caso, occorre rilevare che:

- risulta incontestato tra le parti che US MS detiene la totalità del capitale sociale di US TA;

- in forza di ciò solo si presume che US MS eserciti un’influenza determinante su US TA.

Ebbene, in questo quadro il Tar ha correttamente ritenuto che US MS non abbia adempiuto, con le proprie allegazioni difensive, all’onere probatorio, gravante a proprio carico, di dimostrare che, nel caso concreto, non abbia effettivamente spiegato alcuna influenza determinante sulle scelte di US TA.

In proposito si deve, in primo luogo, osservare che le doglianze dedotte da parte appellante non valgono ad escludere la capacità di US MS di condizionare le scelte commerciali della controllata.

Nel dettaglio, le modalità di gestione delle operazioni di gara non sono in grado, da sé, di escludere la possibilità di un intervento, anche indiretto, della holding descrivendo, piuttosto, quello che è un normale e fisiologico riparto di compiti all’interno dei gruppi societari tra controllante e controllata. Del pari, le caratteristiche di segmentazione del mercato italiano non sono di ostacolo al dispiegarsi di un’influenza dominante ma paiono piuttosto alla base della scelta strategica di strutturare l’assetto del gruppo su due livelli (centrale e nazionale).

In secondo luogo, va aggiunto, ferma la già rilevata inidoneità delle circostanze dedotte da parte appellante a vincere la presunzione di che trattasi, che, come pure osservato dal Tar, l’Autorità, pur non essendovi tenuta in ragione della autosufficienza della “parental liability presumption”, ha altresì fornito una prova in positivo del concreto esercizio da parte di US MS nella vicenda che occupa di un’influenza determinante (punto 698 del provvedimento).

In particolare, è emerso che “La società ha rappresentato che l’autorizzazione a partecipare a procedure pubbliche viene data previo confronto interno al gruppo. Dai documenti ispettivi raccolti non emerge l’esistenza di una preliminare procedura che richieda a US di ottenere l’autorizzazione della controllante e/o della capogruppo ai fini della partecipazione alle gare di interesse in TA. Tuttavia, US ha prodotto i target finanziari “definiti dal gruppo”, per ciascun anno dal 2009 al 2018, firmati dalla controllante SS (Cfr. doc. 517)” (par. 355 del provvedimento).

Altresì, l’Autorità ha acquisito la corrispondenza tra la società italiana e la controllante (docc. nn. 30 e 31 del fascicolo istruttorio) da cui si evince che la prima teneva informata la seconda - non solo ex post ma anche ex ante in fase di redazione delle offerte, come emerge dallo scambio di email di cui al doc. n. 30 - circa le attività relative alla partecipazione alle gare.

Il terzo motivo, pertanto, è infondato.

4. Con il quarto motivo di appello, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso le doglianze proposte da US con riguardo alla quantificazione della sanzione.

Nel dettaglio, si deduce che il Tar avrebbe omesso di valutare l’eccezione di prescrizione del potere di riscossione dei proventi delle sanzioni.

In particolare, non vi sarebbe la prova di una partecipazione ad un disegno spartitorio unitario, sviluppatosi per quasi otto anni, imputabile a US, dovendosi considerare singolarmente le infrazioni alla stessa ascrivibili di talché sarebbero prescritte tutte quelle perpetrate prima del 29 ottobre 2014, ovvero fino a cinque anni prima del formale avvio dell’istruttoria.

Sotto altro profilo, parte appellante contesta l’applicazione a US dell’ entry fee (con maggiorazione della sanzione del 15 %).

In particolare, la sentenza impugnata avrebbe errato e sarebbe contraddittoria nell’includere US TA “tra i principali beneficiari del sistema collusivo descritto nel provvedimento” stante la mancata considerazione dei “concreti comportamenti tenuti dalle imprese”, individualmente considerati.

Inoltre, il primo giudice non avrebbe offerto motivazione alcuna nel non riconoscere il ruolo marginale di US, atteso che il provvedimento stesso riconosce il minore coinvolgimento della società nella presunta intesa, risultando aggiudicataria di 6 procedure su 161 considerate rilevanti.

4.1. Le suddette censure vanno disattese.

È infondata la censura sulla prescrizione del potere di riscossione delle sanzioni con riguardo agli illeciti perpetrati prima del 29 ottobre 2014 in quanto, nell’ipotesi di illecito unitario e permanente (come, nel caso di specie, un’intesa durata dal 2012 al 2019 – par. 49 del provvedimento gravato in prime cure), il termine necessario a prescrivere comincia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza e, quindi, al venir meno dell’offesa al bene giuridico protetto, con la conseguenza che non è consentito parcellizzare i comportamenti costitutivi dell’unitaria infrazione, assoggettandoli a termini di prescrizione distinti (così ex multis Cons. Stato, sez. VI, 13/06/2022, n. 4779).

Quanto alla contestata applicazione della c.d. “entry fee” ( id est l’inserimento nell’importo base di un ammontare supplementare pari al 15% del valore delle vendite dei servizi oggetto di infrazione), essa, come reso evidente dalla sua ratio (cioè di assicurare una “effettiva deterrenza” ex punto 17 delle Linee Guida Sanzioni rispetto alle “più gravi restrizioni della concorrenza indipendentemente ... dalla loro effettiva attuazione”), non va evidentemente valutata in maniera atomistica rispetto all’apporto del singolo partecipante all’intesa ma agli effetti e gravità dell’intesa in sé complessivamente considerata (in questo caso del tipo bid rigging e di durata particolarmente lunga).

In questo senso, è appena il caso di rimarcare che questa Sezione (con la più volte richiamata sentenza n. 9380 del 2023) ha già ritenuto corretta l’applicazione della “entry fee” rispetto all’intesa di che trattasi.

È, altresì, infondata la censura con cui parte appellante deduce il mancato riconoscimento del proprio ruolo marginale. Sul punto, l’Autorità ha correttamente evidenziato che US ha dato attuazione all’intesa e preso parte alla concertazione dalla sua fase iniziale a quella finale e che il minor numero di procedure cui ha partecipato e, conseguentemente, che si è aggiudicata, si riflette direttamente nel valore delle vendite preso quale base per il calcolo della sanzione alla stessa comminata (punto 732 del provvedimento).

Il quarto motivo, quindi, è infondato.

5. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, l’appello deve essere respinto.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 91 c.p.c. e 26 c.p.a. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico delle parti appellanti in solido tra loro.

Nulla per le spese nei confronti delle altre parti non costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti US TA S.r.l. a OC UN e US TE SY (XC 3) S.à.r.l., in solido tra loro, al pagamento, a titolo di spese processuali, in favore dell’Autorità appellata, della somma complessiva di € 6.000,00 (seimila/00), oltre gli accessori di legge (se dovuti).

Nulla per le spese nei confronti delle altre parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Lorenzo Vitale	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO