Pubblicato il 01/09/2025

N. 07165/2025REG.PROV.COLL.

N. 03988/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3988 del 2024, proposto da Enel Produzione s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Crisafulli, Giorgia Romitelli e Anna Mazzoncini, con domicilio digitale presso quest’ultima, come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

nei confronti

Alperia s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III-ter, 17 aprile 2024, n. 7627/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Angelo Crisafulli e Giovanni Crisostomo Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante impugna la sentenza che ha respinto il ricorso contro il provvedimento con cui il GSE, pur accogliendo la sua istanza di accesso ai meccanismi d’incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici, ha considerato il suo impianto idroelettrico come “a bacino”, invece che come “ad acqua fluente”.

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. L’appellante, responsabile di un impianto idroelettrico situato nel Comune di Arce, in località T’TE, il 28 luglio 2016 ha chiesto al GSE l’accesso ai meccanismi incentivanti disciplinati dal decreto del Ministro dello sviluppo economico del 6 luglio 2012.

2.2. Con nota prot. GSEWEB/P20160125516 del 3 novembre 2016 il Gestore ha preannunciato il rigetto – meglio, l’accoglimento solo parziale – della domanda, ipotizzando che l’impianto debba essere considerato “a bacino”, invece che “ad acqua fluente”, in quanto utilizza l’acqua rilasciata quale deflusso minimo vitale (DMV) dalla diga di T’TE, a servizio dell’impianto idroelettrico “a bacino” di Ceprano, pertanto, essendo direttamente collegato a quest’ultimo, dovrebbe essere classificato nella medesima categoria.

2.3. La società ha presentato osservazioni il 18 novembre 2016, sottolineando che l’impianto utilizza il DMV e che quindi « nello sfruttare tale costante e non interrompibile rilascio è, ai sensi della citata normativa, certamente inquadrabile nel novero degli impianti “ad acqua fluente”, non potendo essere considerato come un “impianto ad accumulo” in quanto produce energia sfruttando un flusso d’acqua corrente ».

2.4. Con provvedimento prot. GSEWEB/P20170024413 del 15 febbraio 2017 il Gestore ha accolto solo parzialmente la domanda e confermato la qualificazione dell’impianto come “a bacino-serbatoio”, in quanto « direttamente collegato all’esercizio di una derivazione con invaso a monte che ne condiziona l’esercizio », precisando come « il DMV, infatti, nel caso di specie può essere rilasciato in continuo “24 ore su 24” e, conseguentemente, la produzione idroelettrica dell’impianto in oggetto è “costante” solo perché a monte c’è un invaso artificiale ».

3. La società ha impugnato il provvedimento dinanzi al T.a.r. per il Lazio, chiedendone l’annullamento nella parte in cui ha considerato l’impianto da fonte idraulica “a bacino” o “a serbatoio” e non, viceversa, come ad “acqua fluente”.

Il ricorso si fondava su due motivi:

i) il GSE avrebbe errato nella qualificazione dell’impianto, poiché ha applicato la terminologia DE, invece di quella Euroelectric, più recente;

ii) il Gestore non avrebbe dato conto delle ragioni sottese al mancato accoglimento delle controdeduzioni presentate a seguito del “preavviso di rigetto”, in violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.

La ricorrente ha inoltre chiesto che venisse disposta una verificazione volta ad accertare la corretta qualificazione dell’impianto.

4. Con sentenza 17 aprile 2024, n. 7627, il T.a.r. ha respinto il ricorso, condannando la società al pagamento delle spese processuali.

In particolare, il Tribunale:

a) ha escluso la necessità di una verificazione, argomentando che nella specie non sono in discussione le caratteristiche tecniche dell’impianto, ma la sua qualificazione giuridica;

b) ha confermato l’applicabilità delle definizioni DE, richiamate dal d.m. del 6 luglio 2012 con un rinvio da ritenersi “fisso”, e ha ritenuto immune da vizi la qualificazione data dal GSE all’impianto della ricorrente, osservando che le caratteristiche di continuità e non interrompibilità del flusso di acqua utilizzato per la produzione energetica conducono a includerlo tra quelli “programmabili”, quindi “a bacino”, invece che tra quelli “ad acqua fluente”, la cui peculiarità risiede nell’uso della portata di acqua di volta in volta presente;

c) ha escluso la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, osservando che il GSE aveva comunque dato conto delle controdeduzioni del privato e ritenendo comunque esaustivamente motivato il provvedimento.

5. La società ha proposto appello contro la decisione articolando i seguenti motivi:

I. Erronea applicazione del paragrafo 1.1.1 dell’Allegato 2 al D.M. 6 luglio 2012. Erronea applicazione del paragrafo 1.3.4 delle “Procedure applicative del D.M. 6 luglio 2012 contenenti i regolamenti operativi per le procedure d’asta e per le procedure di iscrizione ai registri” predisposte dal GSE. Erronea applicazione del D.M. 4 luglio 2019. Erronea applicazione dell’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale. Erronea applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Erronea applicazione dell’art. 3 della Costituzione. Travisamento, difetto dei presupposti, carenza di istruttoria, illogicità, difetto di motivazione.

II. Erronea applicazione degli artt. 3 e 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241. Erronea applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione. Difetto di motivazione, contraddittorietà.

L’appellante ha altresì riproposto la richiesta istruttoria già presentata in primo grado.

5.1. Nel giudizio di secondo grado si è costituito il GSE, chiedendo il rigetto del gravame.

5.2. Nel corso del processo le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

5.3. All’udienza pubblica del 1 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo l’appellante insiste sulla necessità di qualificare – anche solo in base al d.m. 6 luglio 2012, rispetto al quale la normativa successiva non avrebbe introdotto novità – l’impianto idroelettrico oggetto di causa come “ad acqua fluente”, invece che “a bacino”, in quanto esso non sarebbe condizionato a quello posto a monte e, soprattutto, nell’utilizzare il costante e non interrompibile DMV non potrebbe accumulare acqua e utilizzarla per produrre energia nelle ore di massima domanda.

7. Il motivo è infondato.

Come la sezione ha recentemente argomentato pronunciandosi su un’analoga controversia (Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2025, n. 2129), gli impianti che beneficiano degli incentivi di cui al d.m. 6 luglio 2012 sono soggetti alla disciplina in esso contenuta, senza che rilevi quella di cui ai successivi d.m. 23 giugno 2016 e 4 luglio 2019.

L’allegato 2 al decreto del 2012 stabilisce che gli impianti idroelettrici possono essere del tipo ad acqua fluente, a bacino e a serbatoio secondo la terminologia dell’DE ( International IO of PR and TR of EL ER ), dalla quale si evince che « la peculiarità degli impianti ad acqua fluente si rinviene nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente”, ossia quella che fluisce nel corso d’acqua che, per sua natura, non può garantire all’impianto idroelettrico di utilizzare un flusso d’acqua costante ».

Al contrario, secondo l’art. 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, di attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, gli impianti alimentati da fonti programmabili sono quelli « impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, anche tramite impianti di accumulo idroelettrico attraverso pompaggio puro ad esclusione, per quest’ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente, nonché gli impianti ibridi ».

Il citato precedente della sezione ha chiarito che la scelta del legislatore di riconoscere una tariffa più vantaggiosa agli impianti ad acqua fluente trova giustificazione nell’esigenza di compensare i loro costi di produzione, che sono più elevati perché essi « non sono gestibili con una programmazione preventiva, in quanto sfruttano il flusso naturale dei corsi d’acqua », con la conseguenza che « il produttore non potrà stabilire in anticipo quanta energia verrà venduta e a quale prezzo, essendo anche il prezzo dell’energia - come noto - soggetto a continue variazioni » e quindi « per produrre più energia le centrali debbono essere costantemente in funzione, necessitando quindi di un maggior numero di dipendenti ed implicando più elevati costi di produzione », mentre gli impianti “a bacino/serbatoio” « sono programmabili, in quanto l’acqua proviene da un invaso e, pertanto, attraverso la capacità di accumulo del bacino, tali impianti consentono al produttore sia di regolare il quantitativo di energia da generare, sia di stabilire quando produrla, in funzione del costo della stessa di volta in volta previsto e del prezzo di vendita. Conseguentemente, il titolare di un impianto a bacino/serbatoio può sostenere costi di produzione dell’energia inferiori, rispetto a quelli connessi ad un impianto ad acqua fluente e, soprattutto, può decidere di vendere quando il prezzo dell’energia è più alto ».

Pertanto, « nel caso in cui il DMV venisse rilasciato da uno sbarramento tale da non determinare un invaso a monte (ad esempio, briglie o traverse), in ipotesi di secca totale del corso d’acqua nell’alveo a valle dello sbarramento non verrebbe neppure rilasciato il DMV.

In detta eventualità, secondo quanto specificato dall’UNIPEDE, un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DMV di un impianto idroelettrico ad acqua fluente (posto a monte) dovrebbe esso stesso essere classificato come impianto ad acqua fluente.

Analogamente un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DMV di un impianto idroelettrico a bacino/serbatoio (posto a monte) dovrebbe essere classificato come impianto a bacino/serbatoio, mutuando - come nell’ipotesi precedente - per “derivazione” (in forza del punto 2.3.6.2 nelle norme UNIPEDE richiamate dall’Allegato 2, punto 1.1.1, del D.M. 6 luglio 2012) la natura del primo impianto posto a monte ».

Nel caso di specie, trattandosi di un impianto che sfrutta l’acqua rilasciata quale deflusso minimo vitale (DMV) dalla diga di T’TE (così come, nella controversia decisa con la citata sentenza n. 2129 del 2025, l’impianto sfruttava la portata del DMV rilasciato ai piedi della diga di Pian Palù), la sua qualificazione come impianto “a bacino” è immune da vizi, perché esso beneficia di un flusso d’acqua costante – quello rilasciato dall’impianto a monte – e il titolare può quindi calcolare e programmare in anticipo i costi di produzione, come non potrebbe fare laddove dovesse sfruttare il flusso naturale del corso d’acqua.

8. Con il secondo motivo si ripropone la censura, disattesa dal T.a.r., di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.

9. Il motivo è infondato.

Nell’affermare che tale disposizione non impone una confutazione analitica delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente che essa emerga dalla motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, alla luce delle risultanze acquisite, il Tribunale si è conformato a un orientamento ormai pressoché consolidato, se non unanime (tra le tante, Cons. Stato, sez. II, 19 novembre 2024, n. 9263).

Nel caso di specie, il provvedimento censurato dà conto della documentazione trasmessa dall’interessata il 18 novembre 2016 e fornisce una motivazione ampia e completa della decisione presa, anche con riferimento alla qualificazione dell’impianto alla luce delle definizioni dell’DE e al fatto che la produzione è costante perché a monte c’è un invaso artificiale.

10. Secondo la regola generale della soccombenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso di specie, l’appellante deve essere condannata al pagamento delle spese di lite del grado, nella misura indicata in dispositivo, con distrazione a favore dei difensori del GSE, dichiaratisi antistatari.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del grado, nella misura di 4.000 euro, oltre oneri e accessori di legge, con distrazione a favore dei difensori del GSE, dichiaratisi antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO