Pubblicato il 22/05/2025

N. 04428/2025REG.PROV.COLL.

N. 08113/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8113 del 2024, proposto dal Ministero dell’Istruzione e del Merito, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso gli Uffici della stessa in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

US Losignore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giovanni Morelli e Giuliano Giannini, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 17630/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di US Losignore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2025 il Consigliere Michele Tecchia e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso di 1° grado, l’odierno appellato – premesso di essere un docente precario già inserito nelle Graduatorie Provinciali per le Supplenze e di aver partecipato all’aggiornamento delle nuove graduatorie disciplinate dall’Ordinanza del Ministero dell’Istruzione e del Merito n. 88/2024 (per la fascia Sostegno), nonché di aver chiesto che il servizio di leva fosse valutato al pari del servizio specifico (anche se prestato non in costanza di nomina) – ha impugnato:

(a) l’art. 15, co. 6, dell’ordinanza del Ministero dell’Istruzione n. 88/2024, nella parte in cui esso circoscrive la valutazione del servizio di leva esclusivamente a quello prestato in costanza di nomina;

(b) per l’effetto ed in via di illegittimità derivata, le “ GPS di I fascia Sostegno nella scuola Secondaria di II grado – ADSS”, nonché le “GPS di II Fascia della Classe di Concorso B003 e di II fascia della Classe di concorso B017, formate dall’USR Lombardia Ufficio XIV AT Varese, per gli aa.ss. 24/25 e 25/26, pubblicate con Decreto del predetto Ufficio prot. n. 7594 del 14/8/2024, così come rettificate con Decreto prot. n. 7879 del 20/8/2024 e da ultimo con Decreto 8361 del 29/08/204, nella parte in cui non vengono attribuiti ulteriori 2 punti per ogni mese di servizio militare di leva al ricorrente (max 12 punti ad anno scolastico) ”.

2. In sintesi, quindi, il gravame proposto nel giudizio di 1° grado ha ad oggetto:

(i) innanzitutto l’ordinanza del Ministero dell’Istruzione n. 88/2024 nella parte in cui la stessa non prevede alcun punteggio in favore dei candidati che hanno prestato servizio di leva obbligatorio non in costanza di nomina;

(ii) in via di illegittimità derivata anche le graduatorie predisposte in esecuzione di detta ordinanza, nella parte in cui le stesse non assegnano al ricorrente 2 punti per ogni mese di servizio militare di leva.

3. Il ricorso di 1° grado risulta essere stato notificato al Ministero e ad un soggetto controinteressato (segnatamente la sig.ra MI NC NE collocata in graduatoria in una posizione sovraordinata rispetto a quella del ricorrente) ma non anche agli altri soggetti controinteressati inseriti nella graduatoria impugnata.

4. Il Ministero intimato si è ritualmente costituito nel giudizio di 1° grado, instando per la reiezione del gravame nel merito.

5. All’esito della camera di consiglio fissata in data 8 ottobre 2024 per la trattazione dell’istanza cautelare, il TAR Lazio (sezione Terza Bis) – dato avviso alle parti della possibilità di una sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. – ha accolto il ricorso. La pronunzia di accoglimento richiama, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., una sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato (la n. 11239 del 27 dicembre 2023) che si è pronunciata su un’analoga clausola contenuta nella precedente Ordinanza del Ministero dell’Istruzione n. 112/22 (anche in quel caso, infatti, l’ordinanza impugnata non valorizzava in alcun modo il servizio militare e civile espletato non in costanza di nomina).

6. Con l’odierno appello, pertanto, il Ministero intimato censura la sentenza gravata per aver ritenuto illegittimo l’art. 15, comma 6, dell’Ordinanza del Ministero dell’Istruzione n. 88/2024 e, in particolare, per aver ritenuto tale disposizione incompatibile con l’art. 52, comma 2, Cost., nonché idonea a determinare “un effetto discriminatorio che penalizza, nell’acquisizione degli incarichi temporanei, i docenti abilitati per non aver potuto fare supplenze e acquisire punteggio a causa dello svolgimento del servizio militare obbligatorio” .

In proposito, con un unico articolato motivo il Ministero appellante – pur consapevole dell’indirizzo interpretativo di questo Consiglio di Stato ormai favorevole al pieno riconoscimento del servizio militare obbligatorio prestato dal personale docente anche non in costanza di nomina (cfr. sentenze del Consiglio di Stato n. 11235/2023; n. 11239/2023; n. 7541/2024 e n. 9864/2024, a superamento del precedente orientamento rappresentato dalla sentenza n. 11602/2022) – cionondimeno ha invitato il Collegio a rimeditare l’orientamento testè richiamato, anche sulla scorta di quanto recentemente statuito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 22429 del 2024.

7. L’odierno appellato (ricorrente in 1° grado) si è costituito nel giudizio di appello per resistere al gravame, evidenziando le ragioni per le quali deve essere data continuità all’orientamento ermeneutico abbracciato dalla sentenza appellata.

8. All’udienza pubblica del 25 febbraio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione. Successivamente al passaggio in decisione della causa, il Collegio ha constatato d’ufficio l’esistenza di un possibile motivo di rimessione della causa al primo giudice ex art. 105, co. 1, c.p.a., stante l’incompletezza del contraddittorio nel giudizio di 1° grado, con conseguente nullità della sentenza di primo grado per essere stata resa a contraddittorio non integro.

In ragione di quanto precede, pertanto, con ordinanza ex art. 73, comma 3, c.p.a., il Collegio ha sottoposto la questione rilevata d’ufficio al contraddittorio tra le parti, assegnando a queste ultime un termine di 30 (trenta) giorni decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza per presentare memorie vertenti su detta questione.

Con due memorie depositate il 1° aprile 2025 e il 15 aprile 2025, la parte appellata ha invitato il Collegio a valutare la possibilità di estendere il contraddittorio in appello ai controinteressati pretermessi in primo grado.

DIRITTO

9. Il Collegio evidenzia, in limine TI , che la definizione del merito della causa risulta preclusa nel caso di specie dalla non integrità del contraddittorio non soltanto nella presente fase d’appello ma, prima ancora, nel giudizio di primo grado la cui regolarità è oggetto di necessaria verifica da parte di questo Giudice.

Infatti, come affermato dalla stessa Adunanza Plenaria di questo Consiglio, nel processo amministrativo non può essere precluso al giudice di appello di accertare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado.

Il giudice amministrativo ha, infatti, in qualsiasi stato e grado, “ il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito, né l’eventuale inerzia di una delle parti in causa, nel rilevare una questione rilevabile d’ufficio, lo priva dei relativi poteri-doveri officiosi, atteso che la legge non prevede che la mancata presentazione di parte di un’eccezione processuale degradi la sua rilevabilità d’ufficio in irrilevabilità, che equivarrebbe a privarlo dell’autonomo dovere di verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione ” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; cfr ., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2017, n. 4215; Id., Sez. VI, 21 luglio 2016, n. 3303).

9.1. Procedendo a tale verifica, osserva il Collegio come, secondo un consolidato principio giurisprudenziale (operante anche nel caso di specie), in ipotesi di impugnazione di graduatorie, vanno qualificati come controinteressati coloro fra i partecipanti i quali, per effetto dell’ipotetico accoglimento del ricorso, verrebbero a subire un pregiudizio anche in termini di postergazione nella graduatoria medesima ( cfr ., in termini generali, Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3076; Id., Sez. III, 11 febbraio 2013, n. 770; Id., Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4333).

9.2. Nel caso di specie, il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado è stato notificato esclusivamente alla sig.ra MI NC NE. Il ricorso non è stato invece notificato agli ulteriori soggetti che risultano collocati in graduatoria in posizione poziore rispetto a quella dell’odierno appellato e che potrebbero risultare pregiudicati dall’eventuale assegnazione a quest’ultimo del punteggio aggiuntivo finora negato per il servizio di leva obbligatorio. Né il T.A.R. ha provveduto ad integrare il contraddittorio.

Le contestazioni sollevate in primo grado dall’odierno appellato mirano a far dichiarare l’illegittimità delle graduatorie impugnate nella parte in cui le stesse non assegnano all’appellato 2 ulteriori punti per ogni mese di servizio militare di leva (max 12 punti ad anno scolastico): ne consegue che l’eventuale giudicato favorevole all’odierno appellato consoliderebbe la retrocessione di posizione di plurimi candidati finora collocatisi in posizione migliore rispetto a quella dell’appellato. Situazione che impone, quindi, l’annullamento della sentenza impugnata affinché il giudizio si svolga, sin dal primo grado, con la partecipazione di tutti i soggetti le cui sfere giuridiche risultano suscettibili di essere interessate dall’eventuale pronuncia di accoglimento della domanda.

9.3. Va rammentato, a tal proposito, che in linea generale nel giudizio di primo grado il Giudice può non disporre l’integrazione del contraddittorio soltanto se il ricorso è manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato (art. 49, comma 2, c.p.a.). Nel caso di specie, invece, il primo giudice ha accolto il ricorso, ciò che esclude ex se la ricorrenza dei presupposti per derogare all’obbligo di integrazione del contraddittorio nel giudizio di primo grado.

Del resto, la previsione di cui all’art. 49, comma 2, c.p.a. è derogatoria rispetto a quella contenuta nel comma 1 del medesimo articolo che impone la necessaria integrazione del contraddittorio, significativamente indicato dalla Corte di Cassazione come il “ pilastro del processo ” (Cassazione civile, Sez. VI, 12 marzo 2020, n. 7055).

Pertanto, proprio la natura derogatoria della previsione di cui all’art. 49, comma 2, c.p.a. impone un’applicazione rigorosa di tale disposizione al fine di non compromettere il principio generale che preclude al Giudice di giudicare e decidere su situazioni giuridiche senza che i titolari di queste siano messi in grado di difendere davanti allo stesso le proprie ragioni. Si tratta di una regola trasposta all’interno dell’art. 111, comma 2, Cost. e immanente alla stessa idea di giurisdizione che si ricava da una serie di documenti internazionali; si pensi, ad esempio, alle previsioni di cui: i ) all’art. 10 della “ Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo ” (“ Ogni persona ha diritto, in condizioni di piena uguaglianza, ad essere ascoltata pubblicamente e con giustizia da un tribunale indipendente ed imparziale ”); ii ) all’art. 14 del “ Patto internazionale sui diritti civili e politici ” (“ Tutti sono uguali dinanzi ai tribunali e alle corti di giustizia. Ogni persona ha diritto di farsi ascoltare, in corretto e pubblico giudizio, da un giudice competente, indipendente ed imparziale, costituito per legge ”); iii ) all’art. 6.1 della C.E.D.U. (“ Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente ed imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta ”); iv ) all’art. 47, co. 2, della Carta di IZ (“ Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare ”).

Pertanto, proprio la natura derogatoria della previsione di cui all’art. 49, comma 2, c.p.a. impone un’applicazione rigorosa di tale disposizione al fine di non compromettere il principio generale che preclude al Giudice di giudicare e decidere su situazioni giuridiche senza che i titolari di queste siano messi in grado di difendere davanti allo stesso le proprie ragioni.

Va aggiunto che la sentenza appellata nel presente giudizio è stata resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. (all’esito della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare): l’art. 60 c.p.a. richiede espressamente che venga « accertata la completezza del contraddittorio », ciò che però non è accaduto nel caso di specie.

9.4. Le considerazioni testè esposte non possono essere superate con il richiamo alle due disposizioni rispettivamente previste (per il giudizio d’appello) dal comma 3 e dal comma 5 dell’art. 95 c.p.a.

Il comma 3 dell’art. 95 c.p.a. attribuisce al giudice di appello – in caso di incompletezza del contraddittorio nel giudizio di 2° grado – il potere di disporre l’integrazione del contraddittorio; il che significa che il giudice di appello può decidere la causa senza doverla rinviare al giudice di 1° grado (con evidenti benefici per il principio di ragionevole durata del processo e per le esigenze di economica processuale immanenti all’ ordo iudiciorum ).

Il comma 5 dell’art. 95 c.p.c. riconosce al giudice di appello – sempre in caso di incompletezza del contraddittorio nel giudizio di 2° grado – l’eccezionale potere di decidere la causa senza disporre l’integrazione del contraddittorio (con benefici ancor più significativi per il principio di ragionevole durata del processo): ciò, però, soltanto se (e nella misura in cui) l’appello sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato.

I commi 3 e 5 dell’art. 95 c.p.a. – nella misura in cui consentono al giudice di appello di decidere la causa (con o senza integrazione del contraddittorio) e di non doverla rinviare al giudice di primo grado ex art. 105 c.p.a. – si pongono in dialettica contrapposizione con il citato art. 105, co. 1, c.p.a., lì dove quest’ultimo prevede che il Consiglio di Stato deve rimettere la causa al primo giudice “ se è mancato il contraddittorio ”.

9.5. In sintesi, è evidente che in base alle succitate norme del codice del processo amministrativo l’incompletezza del contraddittorio del giudizio di 1° grado può dare origine in appello – a seconda dei casi – a soluzioni processuali tra loro molto diverse ed eterogenee:

a) talvolta, infatti, il giudice di appello può sanare tale vulnus con un ordine di integrazione del contraddittorio (cfr. art. 95 co. 3 c.p.a.) nel qual caso il giudice di 2° grado sarà legittimato a decidere la causa senza doverla rinviare al primo giudice;

b) altre volte, invece, il giudice di appello (pur rilevando l’incompletezza del contraddittorio del giudizio di 1° grado e del successivo giudizio di appello) può comunque ritenere che tale vulnus sia sostanzialmente irrilevante, nel qual caso egli potrà eccezionalmente decidere la causa senza disporre l’integrazione del contraddittorio (cfr. art. 95 co. 5 c.p.a.) e senza dover rinviare la causa al primo giudice;

c) altre volte ancora, invece, il giudice di appello – una volta rilevata l’incompletezza del contraddittorio del giudizio di 1° grado e del successivo giudizio di appello – non può fare altro che disporre il rinvio della causa al primo giudice ex art. 105, co. 1, c.p.a.

9.6. L’applicazione di una soluzione piuttosto che un’altra dipende – essenzialmente – dalla minore o maggiore gravità del vizio di incompletezza del contraddittorio che si è registrato in 1° e 2° grado.

Se il primo giudice ha omesso di integrare il contraddittorio in ossequio al disposto dell’art. 49 co. 2 c.p.a. (e cioè perché riteneva che il ricorso di 1° grado fosse manifestamente infondato o inammissibile o improcedibile) e il giudice di appello conferma l’esito decisionale reiettivo del giudizio di 1° grado, va da sè che l’incompletezza del contraddittorio è un vizio sostanzialmente ininfluente (il terzo controinteressato, infatti, pur non avendo partecipato al contraddittorio, ha mantenuto impregiudicata la propria posizione). In tal caso, infatti, la partecipazione dei controinteressati pretermessi non è necessaria né in 1° grado né in 2° grado, ciò che consente al giudice di appello di decidere la causa senza ordinare l’integrazione del contraddittorio (cfr. art. 95, co. 5, c.p.a.).

Diversa, invece, è l’ipotesi in cui il primo giudice abbia omesso di integrare il contraddittorio per manifesta inammissibilità o improcedibilità o infondatezza del ricorso, ma il giudice di appello ritenga - al contrario - che il ricorso di prime cure sia fondato e vada accolto: in tal caso l’incompletezza del contraddittorio assume le sembianze di un vizio soltanto parzialmente influente , in quanto la partecipazione dei controinteressati pretermessi non è stata necessaria in 1° grado ma è diventata invece necessaria in 2° grado, ciò che obbliga il giudice di appello – secondo un certo orientamento della giurisprudenza (cfr. recentemente Cons. St., sez. II, ordinanza n. 3126 del 5 aprile 2024) – a disporre l’integrazione del contraddittorio soltanto in appello e successivamente a decidere la causa (cfr. art. 95 co. 3 c.p.a.) evitando quindi il rinvio della causa al primo giudice.

Diversa ancora, invece, è l’ipotesi (verificatasi nel caso di specie) in cui il primo giudice – nonostante l’incompletezza del contraddittorio ab origine registratasi nel giudizio di prime cure – abbia accolto il ricorso di 1° grado e per l’effetto annullato (senza la partecipazione dei terzi controinteressati) un provvedimento produttivo di effetti favorevoli per i terzi controinteressati. In tal caso, a prescindere da quello che potrà essere l’esito del giudizio di appello, l’incompletezza del contraddittorio integra un vizio totalmente influente , in quanto la partecipazione dei controinteressati pretermessi è necessaria sia in 1° grado che in 2° grado. Ne discende, pertanto, che in tale evenienza il giudice d’appello non può che annullare la sentenza e rinviare la causa al giudice di 1° grado ex art. 105 c.p.a.

9.7. In quest’ultima ipotesi (quale quella de qua agitur ) in considerazione della nullità della sentenza di primo grado non risulta necessario integrare preliminarmente il contraddittorio nel presente giudizio d’appello; si tratterebbe, infatti, di un inutile allungamento dei tempi processuali senza alcuna effettiva utilità, atteso che, come già visto, deve riconoscersi il diritto a contraddire dei controinteressati non evocati in giudizio sin dal primo grado del processo.

9.8. La causa va, pertanto, rimessa in ogni caso al primo Giudice il quale dovrà esaminare nuovamente il merito della controversia previa verifica della completezza del contraddittorio.

10. In definitiva, il Collegio dichiara la nullità della sentenza di primo grado con rimessione della causa al primo Giudice precisando che la decisione della causa dovrà essere presa da un Collegio in diversa composizione ex artt. 17 c.p.a. e 51, n. 4, c.p.c. ( cfr ., Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 aprile 2021, n. 2823; Id., Sez. IV, 9 febbraio 2021, n. 1199; Id., Adunanza plenaria, 24 gennaio 2014, n. 4; Id., Adunanza plenaria, 24 gennaio 2014, n. 5).

11. Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere eccezionalmente compensate tenuto conto del tenore della presente decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara la nullità della sentenza di primo grado e rinvia la causa al T.A.R. Lazio (Sezione Terza Bis), in diversa composizione, per l’ulteriore corso del giudizio.

Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 25 febbraio 2025 e del 8 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Michele Tecchia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Tecchia	Marco Lipari

IL SEGRETARIO