Pubblicato il 24/02/2025

N. 01564/2025REG.PROV.COLL.

N. 06740/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6740 del 2023, proposto dal Consorzio Gema, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune San Giuseppe Vesuviano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Caterina Miranda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione terza) n. 4414 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune San Giuseppe Vesuviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 la consigliera Silvia Martino;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio odierno appellante già affidatario dal 16 dicembre 2010 del servizio integrato di igiene ambientale del Comune di San Giuseppe Vesuviano, con il ricorso di primo grado esponeva di aver presentato all’Amministrazione comunale, in data 16 giugno 2022, un’istanza finalizzata alla sottoscrizione, per il periodo dal 1° settembre 2017 al 30 novembre 2020, del contratto relativo alla gestione dell’isola ecologica e di servizi non ricompresi nel capitolato speciale d’appalto del servizio di igiene ambientale.

1.1. Nello specifico, il Consorzio rappresentava che, con verbale del 12.5.2017, il Comune gli aveva affidato il servizio di gestione dell’isola ecologica nonché altri servizi non presenti nel suddetto CSA.

Tale affidamento era stato poi definitivamente confermato con la determinazione n. 1067 del 20.7.2017 fino alla data di espletamento della gara di raccolta rifiuti e gestione dell’isola ecologica, per un importo di € 25.000,00 mensili.

1.2. Solo con determinazione del Responsabile del Servizio Urbanistica e Edilizia, n. 1147 del 19.8.2019 era poi stata finalmente indetta la gara d’appalto per l’affidamento del “ servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani provenienti dalla raccolta differenziata del comune di San Giuseppe Vesuviano, nonché dei servizi accessori di gestione del centro di raccolta comunale, spazzamento viario e servizi collegati ”.

Tale procedura era stata aggiudicata nuovamente al Consorzio GEMA ed il rapporto era stato contrattualizzato con atto rep. n. 1849 del 29.5.2020.

1.3. L’avvio del servizio secondo le nuove modalità contrattuali, in considerazione delle difficoltà del periodo pandemico, era tuttavia avvenuto solo in data 1.12.2020, anche se l’operatore aveva continuato ad eseguire in regime di proroga i precedenti affidamenti.

Secondo la prospettazione del Consorzio, sino al 30.11.2020 le prestazioni concernenti la gestione dell’isola ecologica sarebbero state eseguite in forza del verbale del 12.5.2017 e della determinazione n. 1067 del 20.7.2017.

Tuttavia, tali prestazioni non avrebbero trovato copertura contrattuale nonostante la normativa pubblicistica in tema di obbligatorietà della forma scritta dei contratti di appalto pubblici.

Pertanto, secondo il Consorzio era necessario “regolarizzare” dal punto di vista contrattuale il rapporto intercorso.

1.4. Il ricorso di primo grado era quindi volto all’accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo del Comune nonché ad ottenere il risarcimento del danno da ritardo.

2. Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnativa il T.a.r.:

- ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dal Comune;

- ha respinto il ricorso, nel merito;

- ha compensato tra le parti le spese di lite.

2.1. Nello specifico, il primo giudice ha fatto osservare:

- che il rapporto derivante dalla determinazione di affidamento n. 1067/2017 era stato contrattualizzato con la controfirma di tale determinazione ad opera del consorzio GEMA, trovando applicazione l’art. 32, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016, che in caso di procedura negoziata, facoltizza la stazione appaltante a stipulare il relativo contratto “ mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri ”;

- che detto rapporto contrattuale avrebbe dovuto avere vigenza, appunto, fino “alla data di espletamento” della futura gara, cioè fino alla data di indizione di quest’ultima, coincidente con il 19 agosto 2019; tuttavia esso si era esaurito prima, ossia il 31 dicembre 2018, dal momento che la gestione dell’isola ecologica “è stata inserita per la prima volta, con effetto novativo tra le parti, nell’ambito delle prestazioni oggetto del contratto rep. n. 1844 del 23 maggio 2019 (vd. pagg. 4 e ss.), recante la proroga tecnica, dal 1° gennaio 2019 al 31 dicembre 2019, dell’appalto del 2010 del servizio di igiene ambientale, in esecuzione delle conferenti determinazioni comunali n. 232/2019, n. 353/2019 e n. 564/2019 ”;

- che con riguardo alla fase temporale ricompresa tra il 1° gennaio 2020 e il 30 novembre 2020, la gestione dell’isola ecologica risultava essere stata disimpegnata in via di fatto “ mancando allo stato ogni determinazione volitiva in tal senso da parte dell’amministrazione comunale ”;

- che in definitiva, in capo al Comune di San Giuseppe Vesuviano non era ravvisabile alcuna inerzia nel riscontrare l’istanza di sottoscrizione del contratto presentata dal consorzio ricorrente il 16 giugno 2022, attesa l’insussistenza dell’obbligo di provvedere al riguardo.

3. In sede di appello, il Consorzio premette che attualmente è pendente dinanzi al Tribunale di Napoli – Sezione Imprese - il giudizio R.G. 22172/2022 di opposizione al decreto ingiuntivo n. 5713/2022 per il recupero del corrispettivo delle prestazioni fornite dal Consorzio GEMA relativamente alla gestione dell’isola ecologica.

In sede monitoria il g.o. ha ingiunto il pagamento solo degli importi relativi alle diverse prestazioni aggiuntive, senza riconoscere alcuna delle pretese economiche del Consorzio GEMA relative all’attività di gestione dell’isola ecologica a causa dell’assenza del contratto di appalto sottoscritto dalle parti.

L’appello è peraltro limitato al periodo successivo al 31 dicembre 2028 atteso che, relativamente alla prima parte delle richieste del Consorzio, il T.a.r. ha rilevato l’esistenza della copertura contrattuale rappresentata dalla determinazione n.1067/2017 (recante anche la controfirma del Consorzio).

3.1. Nello specifico, l’appello è affidato ai seguenti motivi.

I. Il T.a.r. avrebbe contraddittoriamente riconosciuto la copertura contrattuale in base alla controfirma da parte di GEMA della determina di affidamento n.1067/2017 e del verbale di consegna del 12.5.2017 per il solo periodo settembre 2017- dicembre 2018 e non anche per il successivo periodo 1° gennaio 2019 – novembre 2020, laddove la determina del 2017 recava la proroga del contratto fino all’indizione della nuova gara.

I.1. Sarebbe illogico quanto sostenuto dal primo giudice in ordine al fatto che la mera proroga nel 2019 di un precedente contratto di igiene urbana del 2010 (sprovvisto del servizio aggiuntivo di gestione dell’isola ecologica) conterrebbe allo stesso tempo non solo un’estensione temporale del servizio (per motivi tecnici collegati alla nuova gara in corso) ma anche una “indebita” estensione dell’oggetto del contratto, posto che il servizio aggiuntivo della gestione dell’isola ecologica non era contemplato negli atti di gara originari.

L’appellante sottolinea, al riguardo, che proprio la determina di affidamento n.1067/2017 qualifica la gestione dell’isola ecologica come servizio non compreso nel CSA del 2010 sicché sarebbe del tutto irragionevole che tali prestazioni extra siano state svolte sino al dicembre 2017 per un importo pari ad € 25.000,00 al mese, mentre dal 2018 in poi le stesse sarebbero state inglobate nella proroga del contratto già esistente a titolo gratuito come servizio accessorio.

I.2. Quanto al periodo 1°gennaio 2020 – 30 novembre 2020, anche in questo caso il servizio sarebbe stato svolto quale mera proroga tecnica dell’affidamento del 2017 fino al subentro dell’aggiudicatario della nuova gara.

D’altro canto, la proroga del servizio di gestione dell’isola ecologica in forza del D.M. 28.5.1993, alla quale ha fatto riferimento il dirigente comunale, presuppone l’esistenza di una precedente copertura contrattuale ovvero conferma la necessità di stipulare il contratto di appalto ex novo .

II. In via subordinata, l’appellante ha insistito per l’accoglimento del ricorso introduttivo di primo grado laddove richiede il riconoscimento dell’obbligo del Comune di sottoscrivere in sanatoria il contratto per dare copertura contrattuale alla intervenuta gestione dell’isola ecologica comunale per tutto il periodo che va dal 2017 al 30.11.2020.

III. Con il ricorso introduttivo era stata formulata anche una domanda volta al riconoscimento del risarcimento del danno ingiusto, subito e subendo dall’appellante a causa della ritardata conclusione della procedura, che è stata, pertanto, riproposta.

Al riguardo la parte appellante evidenzia che la mancanza di una adeguata copertura contrattuale le ha impedito di azionare gli opportuni rimedi dinanzi al giudice ordinario per il recupero del proprio credito, determinando l’aggravio di costi e spese.

Per quanto riguarda l’elemento oggettivo dell’illecito, il Consorzio sottolinea che l’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 impone la stipula del contratto d’appalto.

Sotto il profilo soggettivo, rileva il comportamento inerte opposto dall’Amministrazione alle pretese del privato.

Il Consorzio ha infine rappresentato che il danno da ritardo (nella corresponsione delle somme dovute in base al contratto di cui si chiede la sottoscrizione), deve essere rapportato alla quantificazione degli interessi moratori, ovvero a circa l’8% dell’importo di cui si ritiene creditore, per un totale pari a € 178.853,43.

4. Si è costituito, per resistere, il Comune di San Giuseppe Vesuviano.

5. L’appellante ha depositato una memoria conclusionale.

6. Alla camera di consiglio del 9 gennaio 2025, il gravame è stato trattenuto per la decisione.

7. L’appello è infondato e deve essere respinto.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

8. Giova ricordare che l’obbligo di provvedere di una pubblica amministrazione in merito alla stipulazione di un contratto in tanto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo in quanto si inserisca, quale atto terminale, in un procedimento ad evidenza pubblica.

L’atto di formale stipula del contratto segna infatti lo spartiacque tra la serie procedimentale, governata da norme pubblicistiche e dalla sussistenza di interessi legittimi in capo ai privati, e la serie negoziale laddove sono senz’altro configurabili reciproci diritti e obblighi delle parti.

8.1. Nella fattispecie in esame trova applicazione il previgente Codice dei contratti – d.lgs. n. 50 del 2016 - che, all’art. 32, comma 8, stabilisce che “ Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario, purché comunque giustificata dall'interesse alla sollecita esecuzione del contratto. La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all'interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto [...]”.

Il decorso di tale termine, senza che sia avvenuta la stipulazione del contratto, consente all’aggiudicatario di “ sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto ”, senza previsione di indennizzo, fatto “ salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate ”.

La norma è posta a tutela dell’aggiudicatario, il quale deve poter attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi, con la conseguente facoltà di svincolarsi dalla propria offerta, ovvero, in alternativa, di esperire l’azione avverso il silenzio, per ottenere non già la condanna dell’Amministrazione a stipulare il contratto bensì per obbligare quest’ultima a pronunciarsi sulla sorte del contratto, ben potendo la stessa rifiutarsi di sottoscriverlo a fronte di imprescindibili e motivate esigenze pubbliche.

9. Ciò posto, giova sottolineare che il contenzioso in esame riguarda l’accertamento dell’obbligo del Comune di determinarsi in ordine alla stipulazione di un contratto – per i periodi indicati dal Consorzio appellante - e non già l’accertamento del contenuto del regolamento negoziale eventualmente già intercorso tra le parti, con i correlati diritti ed obblighi.

Peraltro è solo nei limiti dell’azione avverso il preteso silenzio – inadempimento della p.a. che il primo giudice – con statuizione rimasta inoppugnata – ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa.

In altre parole, in questa sede è possibile discutere soltanto dell’esistenza di un obbligo di provvedere della p.a. a concludere il procedimento avviato sulla base di una precedente determinazione a contrarre, che è l’atto di avvio del procedimento di evidenza pubblica.

9.1. In tale ottica, nel caso in esame, risulta quanto segue.

9.1.1 Il procedimento relativo all’affidamento, mediante procedura negoziale, del servizio di gestione dell’isola ecologica, e degli altri servizi accessori non compresi nel contratto originario, per il periodo che va dal “ 1° settembre 2017 fino alla scadenza del contratto di R.S.U. in essere ”, è stato avviato e concluso dal Comune mediante la determina di affidamento n. 1067 del 2017, successivamente controfirmata dal Consorzio.

In tal senso, è rimasto incontestato quanto affermato dal T.a.r. in ordine al fatto che “ in caso di procedura negoziata, come avvenuto nella specie, l’art. 32, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016 facoltizza la stazione appaltante a stipulare il relativo contratto “mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri ”:

9.1.2. Il procedimento relativo alla proroga del contratto di RSU in essere (sino al 31.12.2019) è stato avviato con la determinazione n. 232 del 20 febbraio 2019 (come integrata dalle determinazioni n. 353 del 7 marzo 2019 e 564 del 12 aprile 2019), la quale vi ha espressamente incluso anche il servizio di gestione dell’isola ecologica e gli altri servizi accessori, nelle more dell’espletamento della gara d’appalto “ agli stessi patti e condizioni del contratto in essere ” (pag. 5).

Il procedimento si è concluso con la stipula del contratto rep. n. 1844 del 23 maggio 2019.

9.1.3. Per quanto riguarda il periodo che va dal 1° gennaio 2020 al 30 novembre 2020, nella propria relazione, in atti, l’Amministrazione ha affermato che i servizi di cui trattasi sono stati svolti in regime di “proroga” ma non ha prodotto formali determinazioni in tal senso.

In mancanza di queste ultime, e quindi dell’avvio di un procedimento di affidamento regolato dalle norme in materia di evidenza pubblica, non è legittimamente possibile configurare l’esistenza di un obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Come già sottolineato, la stipulazione del contratto rappresenta infatti la (peraltro eventuale) fase terminale del procedimento di affidamento, che tuttavia, nel caso in esame, non risulta essere stato nemmeno avviato.

9.1.4. Va soggiunto che, come già osservato, esula dal thema decidendum ogni questione relativa al contenuto degli obblighi assunti dalle parti con i contratti stipulati, ovvero in ordine alle conseguenze derivanti dalle prestazioni svolte in via di fatto dal Consorzio appellante.

In ogni caso, non vi è stato – per il profilo oggetto di ricorso – alcun comportamento inerte della p.a. né ritardo nella stipulazione dei contratti relativi ai procedimenti di affidamento formalmente avviati.

Ne deriva che, correttamente, il T.a.r. ha rigettato anche la domanda risarcitoria.

10. In definitiva, per quanto sopra argomentato, l’appello deve essere respinto.

La peculiarità della vicenda, induce a ritenere la sussistenza dei presupposti per la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia Martino	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO