Pubblicato il 10/01/2023

N. 00298/2023REG.PROV.COLL.

N. 00367/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 367 del 2020, proposto da
MO O', rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandra Golinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Pietrosanti in Roma, via Lazio, 9;

contro

Comune di Loano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Barilati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00724/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Loano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2022 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame, parte ricorrente ha appellato la sentenza n. 724/2019 del TAR della Liguria concernente il rigetto del gravame proposto dalla stessa parte per ottenere l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Loano n. 3 del 5 aprile 2018, “di demolizione e rimessa in pristino di unità immobiliare sita in Piazza Antonio da Noli all’interno del Condominio Villa Maria, censita al foglio 18 mappale 1304 subalterno 30 – vigilanza edilizia n. 2/2018”, con la quale è stato ordinato alla signora MO PÒ, con riferimento a lavori di “integrale rimozione della copertura dell’immobile”, il “ripristino dello stato dei luoghi, riportandoli allo stato antecedente alla realizzazione delle opere poste in essere abusivamente entro il termine di novanta giorni, a decorrere dalla notifica della presente ordinanza” e dell’ordinanza del Comune di Loano n. 4 del 5 aprile 2018 “di demolizione e rimessa in pristino di unità immobiliare sita in Piazza Antonio da Noli all’interno del Condominio Villa Maria, censita al foglio 18 mappale 1304 subalterno 30 – condono edilizio n. 4449”, con la quale è stato ordinato alla signora MO PÒ, riferendosi alla richiesta di condono edilizio n. 4449 del 10 dicembre 2004, rigettata con provvedimento dell’Ufficio Tecnico comunale prot. n. 20213 del 23 giugno 2015, il “ripristino dello stato dei luoghi, riportandoli allo stato antecedente alla realizzazione delle opere poste in essere abusivamente entro il termine di novanta giorni, a decorrere dalla notifica della presente ordinanza”.

In particolare, con la prima delle ordinanze è stata disposta la rimozione delle opere, già oggetto di precedente ordine di sospensione dei lavori, finalizzate alla sostituzione della copertura dell’immobile; la seconda ordinanza riguardava l’intero alloggio, realizzato in assenza di titolo abilitativo edilizio, e conseguiva al rigetto della sanatoria straordinaria richiesta nel 2004 dal dante causa della ricorrente.

Con il ricorso al Tar della Liguria l’odierna parte appellante aveva fatto valere quattro motivi di impugnazione:

i) Violazione degli artt. 3, 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m. Violazione dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, dolendosi del fatto che non sarebbe stata garantita la partecipazione procedimentale dell’interessata, asseritamente idonea ad incidere sull’esito dei procedimenti.

ii) Violazione degli articoli 3, 10, 22, 31 e 37 del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, sostenendo che i lavori di sostituzione della copertura dell’edificio, necessari per limitare i danni provocati dalle infiltrazioni di acqua, avrebbero configurato un intervento di manutenzione straordinaria realizzabile sulla base di SCIA, la cui mancanza avrebbe comportato solamente l’applicazione di una sanzione pecuniaria.

iii) Violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001. Violazione dell’articolo 32 del decreto legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito in legge n. 326 del 2003. Carenza di potere. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per contraddittorietà, facendo presente che non sarebbe stato preventivamente rimosso in autotutela il titolo formatosi per silentium sull’istanza di condono edilizio presentata il 10 dicembre 2004.

iv) Violazione degli articoli 3, 31 e 34 del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per perplessità. Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, sostenendo che l’ordinanza relativa alla volumetria abusiva non avrebbe contenuto una qualificazione delle opere atta a giustificare l’applicazione della sanzione demolitoria e che, nella fattispecie, l’attuazione del contraddittorio avrebbe consentito di apportare elementi potenzialmente idonei ad incidere sull’esito dei procedimenti.

All’esito del giudizio di prime cure il Tar ha respinto le censure, osservando in particolare:

- che per costante orientamento giurisprudenziale, l’attività di repressione degli abusi edilizi tramite l’emissione di ordinanze di demolizione non è assistita da particolari garanzie partecipative, non essendo dunque necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990; nel caso in esame la ricorrente non ha dimostrato che il suo apporto partecipativo avrebbe potuto concretamente condizionare il contenuto dei due provvedimenti finali, poiché gli elementi indicati nel contesto del ricorso riguardano essenzialmente profili tecnico-giuridici, con particolare riferimento all’esito del procedimento di condono edilizio e alla qualificazione delle opere abusive, non la sussistenza o la consistenza delle opere medesime;

- con riferimento all’ ordinanza di demolizione relativa alle opere volte alla sostituzione della copertura dell’immobile, che gli interventi ulteriori effettuati su immobili abusivi (non sanati o condonati) - anche se oggettivamente riconducibili alla categoria della manutenzione straordinaria - ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale, con conseguente corretto assoggettamento dell’intervento (in tesi manutentivo) di rimozione della copertura alla medesima sanzione demolitoria prevista per l’immobile abusivo cui esso inerisce strutturalmente;

- nessun elemento autorizzerebbe a ritenere che, nel caso del diniego di condono edilizio emesso al di là del termine per la formazione del silenzio assenso sulla relativa istanza, ricorrerebbe una delle ipotesi di nullità configurate dall’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, per cui il provvedimento di rigetto tardivamente adottato il 23 giugno 2015, non può considerarsi nullo, ricorrendo eventualmente un’ipotesi di annullabilità dello stesso che avrebbe dovuto farsi valere mediante proposizione del ricorso giurisdizionale nel termine decadenziale previsto dalla legge; in difetto, il menzionato provvedimento di diniego non è più controvertibile, né può essere sollevata in sede di impugnazione delle presenti ordinanze la questione relativa alla formazione tacita del titolo abilitativo in sanatoria;

- l’edificazione di un’unità immobiliare a destinazione abitativa avente superficie di mq 40 circa - sia pure facente parte di un più ampio complesso edilizio che, in massima parte, risulterebbe assistito da titolo edilizio – configura all’evidenza un intervento di nuova costruzione soggetto al previo rilascio del permesso di costruire, senza necessità di particolari indagini o approfondimenti sul punto.

2. Avverso la sentenza di primo grado parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

(i) Per entrambe le ordinanze: Violazione degli artt. 3, 7 e 8 della L. n. 241/1990;

(ii) Sull’ordinanza n. 3 del 5 aprile 2018: violazione degli artt. 3, 10, 22, 31 e 37 del DPR n. 380/2001 e dell’art. 3 L. n. 241/1990;

(iii) Sull’ordinanza n. 4 del 5 aprile 2018: violazione dell’art. 31 del DPR n. 380/2001 e dell’art. 32 del decreto legge n. 269/2003, convertito in L. n. 326/2003;

(iv) Sull’ordinanza n. 4 del 5 aprile 2018: violazione degli art. 3, 31 e 34 del DPR 380/2001 e dell’art. 3 della L. 241/1990.

L’amministrazione appellata si è costituita in giudizio con atto depositato il 21.01.2020, eccependo in via pregiudiziale, con articolata memoria, l’inammissibilità dell’appello, per mera riproposizione dei vizi censurati nel giudizio di primo grado senza sostanzialmente addurre alcuna doglianza sulla sentenza impugnata, chiedendo il rigetto dell’appello nel merito.

Alla pubblica udienza del 23.06. 2022 la causa è passata in decisione.

3. L’appello è infondato. L’infondatezza dell’appello nel merito esime il Collegio dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di Loano. Un tanto premesso, si passa all’esame dei singoli motivi di appello.

3.1. Con il primo motivo di appello (rubricato: Violazione degli artt. 3, 7 e 8 della L. 241/1990 per entrambe le ordinanze gravate ), l’appellante sostiene che il Giudice di prime cure avrebbe omesso di considerare la particolarità del caso di specie basata sulla estraneità della sig.ra PÒ alla commissione dell’abuso originario, essendo stata depositata l’istanza di condono dalla S.C.I.M. s.r.l., sua dante causa; secondo l’appellante le motivazioni alla base del diniego di condono riguarderebbero aspetti che attengono all’esame di tutte le pratiche di sanatoria presentate dalla S.C.I.M. s.r.l. (in totale nove), incidenti quindi anche su porzioni di edificio non di proprietà della sig.ra PÒ; essendo intervenute le ordinanze di demolizione a distanza di un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso originario e a distanza di ben 14 anni dal deposito dell’istanza di condono, sarebbe stato doveroso l’invio dell’informativa alla sig.ra PÒ, la quale avrebbe potuto apportare elementi di rilievo in ordine alla consistenza degli interventi, con esito eventualmente favorevole per l’unità immobiliare di sua proprietà.

3.1.1. La doglianza non ha pregio. Giova subito premettere che dagli atti e documenti di causa emerge che nel caso concreto la sig.ra PÒ, nell’anno 2005, al momento dell’acquisto dell’appartamento era a conoscenza della pendenza dell’istanza di condono presentata dalla sua dante causa S.C.I.M. s.r.l. (cfr. doc. 3, fascicolo di primo grado, contratto di compravendita) e che nell’anno 2015, dopo aver ottenuto la comunicazione del 23.6.2015 di rigetto dell’istanza di condono (cfr. doc. 4 e 5 del fascicolo di primo grado), l’odierna appellante non ha impugnato tale diniego; pertanto, non può ora essere fatta valere né l’eccezione di accoglimento dell’istanza di condono per silenzio assenso, né possono essere fatti valere altre eccezioni in connessione con il diniego dell’istanza di sanatoria.

3.1.2. Per quanto attiene, poi, la doglianza con la quale si sostiene che a causa della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento l’appellante non sarebbe stata messa nelle condizioni di apportare elementi di rilievo in ordine alla consistenza degli interventi, con esito eventualmente favorevole per l’unità immobiliare di sua proprietà, il Collegio osserva che la tesi dell’appellante è infondata perché si pone in contrasto con il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo il quale l'attività di repressione degli abusi edilizi attraverso l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati (Consiglio di Stato, sez. VI, 13/01/2022, n. 233; id., 19/08/2021, n. 5943; id., 30/11/2020, n. 7525), nella misura in cui la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare un esito differente; il che si verifica nella fattispecie per cui è causa.

3.2. Non merita accoglimento il secondo motivo di appello (Rubricato: Sull’ordinanza n. 3 del 5 aprile 2018: violazione degli artt. 3, 10, 22, 31 e 37 del DPR 380/2001 e dell’art. 3 L. 241/1990 ,) con il quale l’appellante asserisce che l’intervento da essa posto in essere sulla copertura dell’immobile di sua proprietà avesse avuto natura necessaria e conservativa, senza alterazione della volumetria complessiva e senza modificazione della destinazione d’uso; per questo motivo costituirebbe pacificamente una manutenzione straordinaria ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), del D.P.R. n. 380/2001 e come tale rientrante tra gli interventi subordinati a segnalazione certificata di inizio attività a mente dell’art. 22 del medesimo Testo unico; pertanto, la misura sanzionatoria repressiva stabilita dalla legge in caso di assenza di titolo per tale tipologia di intervento sarebbe la sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 del DPR n. 380/2001 e non quella ben più grave comminata nella fattispecie di cui all’art. 31 del medesimo Testo unico.

3.2.1 La censura (che concerne la prima ordinanza di demolizione n. 3 del 5 aprile 2018 relativa alle opere volte alla sostituzione della copertura dell’immobile) è infondata, sia perché non è condivisibile il presupposto dal quale muove (per le stesse considerazioni già svolte dal Tar e non adeguatamente confutate in questa sede), sia alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale in presenza di abusivismo edilizio, ai sensi degli artt. 22 e 37 del D.P.R. n. 380/2001 (T.U. edilizia), la sanzione pecuniaria è limitata ai soli interventi astrattamente realizzabili previa segnalazione certificata di inizio attività che siano, altresì, conformi agli strumenti urbanistici vigenti; se, però, mancano i presupposti per l'intervento, come nel caso in cui l'opera sia stata posta in essere su immobile abusivo (non sanato o condonato), è legittima l'ordinanza di demolizione (Consiglio di Stato, sez. VI, 15/01/2018, n.193).

3.2.2. Pertanto, come correttamente rilevato dal Giudice di prime cure, nel caso concreto era corretto l’assoggettamento dell’intervento (in tesi manutentivo) di sostituzione della copertura alla medesima sanzione demolitoria prevista per l’immobile abusivo cui esso inerisce strutturalmente.

3.3. E’ destituito di fondamento il terzo motivo di appello (Rubricato: sull’ordinanza n. 4 del 5 aprile 2018: violazione dell’art. 31 del DPR 380/2001 e dell’art. 32 del decreto legge n. 269/2003, convertito in L. 326/2003 ), con il quale l’appellante sostiene che sulla domanda di condono presentata in data 10 dicembre 2004 si sarebbe formato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 32, comma 37, del decreto legge n. 269/2003, convertito in L. n. 326/2003; a causa del mancato annullamento ufficioso di tale silenzio assenso prima dell’emanazione del provvedimento del 2015 di diniego del condono, conseguirebbe, da un lato, la permanenza del titolo tacito validamente formatosi sull’istanza di condono e, dall’altro, l’accertamento della nullità di tutti gli atti a contenuto contrario adottati successivamente (come l’ordinanza di demolizione n. 4/2018 che si basa sul diniego di condono) da considerare tamquam non essent.

3.3.1. L’appellante, come già rilevato al precedente punto 3.1.1., nonostante fosse a conoscenza del diniego di condono, non ha tempestivamente impugnato il provvedimento del 23 giugno 2015 di diniego entro il termine decadenziale, per cui tale provvedimento di diniego è divenuto incontestabile. Qualsiasi eccezione e deduzione di illegittimità dell’ordinanza n. 4 del 2018 qui impugnata, basata sull’asserita illegittimità del diniego di condono per mancata precedente rimozione del titolo tacito formatosi sull’istanza di condono, è pertanto infondata e inadeguata al fine di provare l’asserita illegittimità dell’ordinanza di demolizione n. 4/2018.

3.4. Infine, il Collegio reputa infondato anche il quarto e ultimo motivo di appello (Rubricato: Sull’ordinanza n. 4 del 5 aprile 2018: violazione degli art. 3, 31 e 34 del DPR 380/2001 e dell’art. 3 della L. 241/1990 ) con il quale l’appellante asserisce - con riferimento all’ordinanza n. 4 del 5 aprile 2018 ed alle relative doglianze di mancata motivazione adeguata sulla qualificazione della violazione e di illegittima applicazione automatica della più grave sanzione prevista dalla legge, fatte valere in primo grado – che il Giudice di prime cure, nel respingere il motivo, avrebbe omesso di considerare e di motivare adeguatamente la circostanza che la sig.ra PÒ fosse stata estranea alla commissione dell’abuso originario e che le motivazioni alla base del diniego di condono avrebbero riguardato aspetti concernenti l’esame di tutte le pratiche di sanatoria presentate dalla dante causa S.C.I.M. s.r.l. (in totale nove), incidenti quindi anche su porzioni di edificio non di proprietà della sig.ra PÒ.

3.4.1. Come correttamente osservato dal Giudice di prime cure, l’unità abitativa della parte appellante, realizzata in assenza di titolo edilizio, “avente superficie di mq 40 circa - sia pure facente parte di un più ampio complesso edilizio che, in massima parte, risulterebbe assistito da titolo edilizio – configura all’evidenza un intervento di nuova costruzione soggetto al previo rilascio del permesso di costruire, senza necessità di particolari indagini o approfondimenti sul punto”.

L’appellante, che al momento dell’acquisto dell’unità abitativa era peraltro a conoscenza dell’abusività della stessa (contratto di acquisto, doc. n. 3 fascicolo di primo grado), stante il carattere reale della sanzione demolitoria che si riferisce alla res abusiva e non al suo autore, va a ricoprire la situazione giuridica del dante causa che ha violato la normativa.

4. Conclusivamente l’appello deve essere respinto. Le spese del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, (n. 367/2020), lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Comune di Loano che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (tremila), oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

Ulrike Lobis, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ulrike Lobis	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO